Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 28 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 28 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-010533

ASUNTO : LP01-R-2011-000180

PONENTE: DR. E.J.C.S.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, conocer del recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado L.S., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado y como tal de encausado J.A.M.M., en contra de la decisión del Tribunal en Funciones de Control No 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que en fecha 07 de Octubre de 2011, realizó los siguientes pronunciamientos:

Se declara con lugar la Solicitud de la Representación Fiscal de la Aprehensión y Calificación de Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; se comparte la precalificación dada por el Ministerio Publico, para el imputado de autos J.A.M.M., del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.F.G.D. y el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 9 y 10 de Armas y Explosivos. Segundo: Se deja sin lugar la nulidad planteada por la defensa, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda la aplicación del procedimiento ABREVIADO, de conformidad con el artículo 373 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y sean remitidas las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución, en su debida oportunidad legal. Cuarto: Se decreta medida privativa de libertad para el ciudadano J.A.M.M.,de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Inserto a los folios 01 al 07, del presente legajo de actuaciones, obra inserto el contenido del escrito de apelación mediante el cual el abogado de la Defensa, señala:

El imputado para rendir su declaración no puede ser conminado o hacerlo bajo ninguna coacción ya que éste sujeto procesal posee el derecho a guardar silencio, a no declarar total o parcialmente y a no auto acusarse, podría no decir la verdad sin que ello no trajera otras consecuencias que la que su dicho resultara desvirtuado por otra prueba cursante en los actos.-

La Fiscalía no puede ejercer a medias el mandato Constitucional y legal que tiene de la titularidad de la acción o el Monopolio del ejercicio de la acción penal para los delitos de Acción Pública que en este sentido debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad valiéndose de la labor de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas o las vías jurídicas siempre, y, cumplir con la finalidad del proceso que no es otro que la búsqueda de la verdad.-

Si el Fiscal, como es en el presente caso, se limita a expresarle a la (sic) ciudadano el tipo penal que se le atribuye y posteriormente a mencionar lo que dice la victima, la denuncia y otras entrevistas sin explicarle en que consistió su participación en el hecho punible que se le atribuye, convierte en nugatorio el mencionado acto.-

Me explico, mi defendido no tenía en su poder arma alguna, por lo tanto ni ejerció violencia contra el ciudadano F.G.D., y, a pesar que el mismo manifiesta que su intención fue arrebatarle el celular sin haberlo conseguido a ya mencionado FRNKLIN (sic) G.D., si existen testigos que d.f.d. que el hoy victima accionó arma de fuego contra el encartado de autos, sin embargo el Ministerio Público no procedió de buena fe, al no realizar exhaustivamente la investigación ni ordenar al Órgano Auxiliar Investigativo (CICPC) que lo hiciere. Se limitó el Fisc (sic) en expresarle al ciudadano el tipo penal que se le atribuye.-

Tanto la no motorización de la Investigación Penal como el hecho de no informar debidamente al imputado de sus derechos constituye francas violaciones del Debido Proceso que da lugar a su NULIDAD ABSOLUTA.-

Es decir constituye omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal y deben ser por ello considerados como formas procesales indispensables.-

Diremos no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal a que se le atribuye. El Ministerio Público debe realizar una motivadora mediante la cual se establezca de manera razonada de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión del delito y lo más importante señalar los elementos de convicción; que no es otra cosa que la inferencia del hecho cometido con la responsabilidad penal de mi defendido.-

En otras palabras para el momento de la aprehensión del ciudadano J.A.M.M., la presunta víctima, apoyado con su compañero hace persecución a J.A.M.M., haciéndole una serie de disparos, lo que alerta la presencia de la Policía al mando del Oficial Jefe (PM) L.J., quienes ejercen la detención conforme lo establece el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal., Para los fines exclusivos de la FLAGRANCIA.

Como consta al vuelto del folio 19 del expediente, la cual se trata de un MEMORÁNDUM para la práctica de experticia de reconocimiento legal, mecánica y diseño de "UN (01) ARMA NEUMÁTICA, cuyas características son para uso individual, portátil corta por su manipulación, flower, marca daisi power dini, modelo, calibre 4.5 milímetros que posee en la parte interna de su empuñadura una bombona de aire comprimido de la marca gami y en la cual se aprecia la ausencia de su disparador. Por lo tanto del análisis balístico disparo de prueba se determina no posee disparador, no se pudo realizar el disparo de prueba . Dicha arma de fuego no es que se convierta en facsímil, sino por el contrario no representa ningún peligro su exhibición.-

Una vez examinada dicha arma fue devuelta al ciudadano de la Policía Estadal funcionario L.J., con planilla de cadena y custodia N° 2011-1120 como lo afirma TSU JAKO JUGO VÁRELA experto actuante.-

Al Ministerio Público le corresponde velar por el resguardo y custodia de las evidencias y no se explica como dicha arma experticiada se le entrega de nuevo al funcionario aprehensor, robusteciendo aún más el criterio de que el arma la poseía la Policía y de que la victima del presunto delito que se averigua es un funcionario policial o un porte de arma que debió ser investigado ya que a excepción de la victima, de los funcionarios actuantes y del investigado no hubo personas que presenciaran o dieran fe de la detención de J.A.M.M. en FLAGRANCIA o CUASI-FLAGRANCIA. Razón por la cual no comparto el criterio del Ministerio Público acogido por el Tribunal de Control N° 03 en cuanto a la Calificación del Delito.-

No existe en la presente causa serios y fundados elementos de convicción conocido por la Doctrina FUMUS B.I., por cuanto la puerta en marcha del ius puniendi no puede estar amparado en prueba ilícita para avalar la autoría de un hecho punible. Con fundamentos en los artículos 197 y 198 del COPP deben ser medios de convicción pertinentes y permitidos por la Ley, no de dudosa procedencia que lesiones los derechos fundamentales.-

Además el dicho de la persona ofendida (la víctima) no es un indicio, es decir, no es una prueba circunstancial y si lo fuere depende de la inferencia entre el hecho cometido y la forma o manera como fue hecha la aprehensión, ya que mi defendido asegura que fue DETENIDO POR LAS PRESUNTA VICTIMA y posteriormente se presentó la Comisión y es absurdo que en el coala aparezca el celular presuntamente robado y el arma de fuego cuando mi defendido no poseía bolso o coala alguno.-

Se pregunta la defensa si mi defendido fue detenido en lugar público en horas de la noche (08:30 p.m.) y en el lugar de mucho desplazamiento de peatones y vehículos que ¿impidió que fuera detenido en presencia de testigos?.-

Si el ofendido reconoce a una persona como autora del delito, de acuerdo con las Reglas de la Sana Critica solo es una prueba representativa no una plena prueba. Entonces la defensa se pregunta ¿por qué no le tomaron las huellas dactilares al arma incautada? Y mediante comparación y descarte con las huellas que debió tener el funcionario actuante se establecería si esa arma incrimina de alguna manera a mi defendido quien dice: "... si ellos me dispararon a mí, si yo hubiese tenido un arma yo hubiese abierto fuego contra ellos..." lo dice en el folio 26 del expediente "... empecé a correr, persiguieron y ellos me dispararon, yo no tenía un arma de fuego, si no yo también les hubiera lanzado fuego a ellos..."

En lo que respecta a la solicitud de la Defensa, en cuanto a una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad esta Defensa Técnica, solicita la REVISIÓN DE LA MISMA, según el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las condiciones sin han cambiado debido a que el Ministerio Público no ejerció su función averiguativa de manera imparcial y, no habiendo PELIGRO DE FUGA Ni OBSTACULIZACIÓN AL PROCESO por ser mi defendido infractor primario por tener yacencia en la Jurisdicción del Tribunal solicito por vía de APELACIÓN DE AUTOS que le sea concedida. Si el Ministerio Público hubiera obrado bajo el principio de buena fe hubiere solicitado el procedimiento ordinario y así permitir a la Defensa fuera de toda duda razonable demostrar los vicios recabados en el presente proceso, las dudas procedimentales y las actuaciones del Ministerio Público y así nos permitiría traer al proceso la plena prueba de que J.A.M.M., nunca tuvo la intención de cometer el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano A.F.G.D. y el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal vigente en concordancia con los artículos 9 y 10 de ARMAS Y EXPLOSIVOS.-

ESCRITO DE CONTESTACION

Estando dentro del tiempo útil para hacerlo, la representación Fiscal, dio contestación al escrito de apelación, en los siguientes términos:

En primer lugar cabe destacar que el abogado manifiesta que su defendido fue aprehendido por la víctima y no por los funcionarios policiales, quienes según el recurrente llegaron posteriormente. A tales efectos, el articulo 248 en su primer aparte de la Ley Adjetiva Penal establece: "(...) En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana..."

Significa que, aunque sea la víctima la que realice la aprehensión y coloque a la disposición de la autoridad al sospechoso, ésta aprehensión es válida. Sin embargo en el presente caso, se observa de las actuaciones policiales, específicamente del Acta Policial que, los funcionarios policiales recibieron reporte vía radio de la Central de Comunicaciones de la presunta comisión de un hecho delictivo, trasladándose al lugar y comunicándose con la víctima quien les indico que, el sospechoso se encontraba escondido detrás de un vehículo y fueron los funcionarios quienes lo aprehendieron al encontrarle objetos de procedencia ilegal.

En segundo lugar, refiere el defensor que no existen fundados elementos, pero es el caso que esos elementos están agregados al expediente, los cuales hasta la fecha comprometen presuntamente la participación de su defendido en los la realización de los hechos.

En la audiencia de presentación el imputado señaló que él no tenía arma de fuego y que contra él era que habían disparado, sin embargo al observar la inspección técnica, nada señala los expertos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas respecto al hallazgo de alguna evidencia de interés criminalístico en el lugar de los hechos tales como conchas.

En otro orden de ideas, debemos resaltar que hasta ahora estamos hablando de elementos de convicción y que debe garantizarse las resultas del proceso, es en la fase de juicio que corresponde probar tanto la comisión del hecho como la participación del imputado, por tanto para quienes suscriben el presente escrito, la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Control, se encuentra ajustado a derecho de acuerdo a lo establecido en los artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 248, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 07 de Octubre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, dictó decisión en los siguientes términos:

En lo que respecta a la solicitud fiscal de Calificación de Flagrancia, considera éste Tribunal que efectivamente en el presente caso las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente se cometió el delito y se produjo la aprehensión del imputado de autos, por los hechos acaecidos en fecha 01 de octubre de 2011, siendo aproximadamente las ocho horas y treinta y cinco minutos de la noche, encontrándose de patrullaje los funcionarios actuantes, por la calle J.B., parroquia matriz del Municipio Campo E.d.E.M., recibieron reporte vía radio de la central de comunicaciones de la Dirección del Poder Popular del Estado Mérida; informando el radio operador oficial A.M. de: que por la calle principal del Palmo con dirección a la calle las monjas específicamente metros más debajo de la Licorería La Cascada, se trasladaba corriendo un ciudadano joven, contextura delgada, piel morena, estatura media, quien vestía bermuda de color negro y blanco, suéter de color gris con negro, con un arma de fuego en la mano, se trasladaron al sitio para verificar la información, al llegar al sitio se entrevistaron con un ciudadano quien se identifico como: A.f.G., titular de la cédula de identidad No 14.558.907, soltero, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 22-09-81, quien manifestó ser víctima de un robo de su celular por parte de un ciudadano , con las características antes transcrita y que se encontraba escondido detrás de un vehículo que estaba aparcado en la calle Las Monjas, procedieron a interceptarlo, quedando identificado como J.A.M.M., y con las formalidades de ley hicieron la inspección personal, encontrándole dentro de un bolso pequeño que portaba de color gris, marca NIKE con tres compartimiento y dentro del mismo un celular de color negro y plateado, marca Huawei, y un arma de fuego tipo flower de color negro, marca POWERLINE, sin acreditar el imputado algún documento que justificara la posesión del arma de fuego, encuadran perfectamente en el supuesto de hecho de la Flagrancia Propia, también llamada Flagrancia en Sentido Estricto, contemplada en el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que se materializa cuando el hecho punible se esta cometiendo, como sucedió en el caso que nos ocupa, tanto el celular propiedad de la víctima y el arma de fuego presuntamente se encontrada bajo el dominio y la disposición del investigado de autos, razón por la cual la detención del imputado se produjo efectivamente en circunstancias de Flagrancia. Y ASI SE DECIDE.

OMISSIS

Referente al procedimiento a seguir, el Tribunal acuerda continuar la presente causa por los tramites del Procedimiento Abreviado, de conformidad con lo previsto en los Artículos 372 numeral 1° y 373 segundo aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente, una vez que la presente decisión sea declarada firme por efecto del transcurso del lapso legal respectivo, según lo dispuesto en el Artículo 178 Ejusdem. Haciendo la advertencia que en audiencia de flagrancia le manifestó el Tribunal a la Defensa que sus alegatos pueden ser presentados en la audiencia de Juicio Oral, por el principio de inmediación pueden desvirtuar los hechos objeto de este proceso, ya que alegan tanto la defensa como el imputado en su declaración que no sucedieron como están plasmado en actas, que él imputado no tenía ningún arma de fuego, lo tenían las víctimas Y ASÍ SE DECIDE.

Así mismo, el Tribunal de Control le otorgó a hecho anteriormente señalado y descrito una pre-calificación jurídica de: de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.F.G.D. y el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 9 y 10 de Armas y Explosivos. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto a la Medida de Coerción Personal solicitada por la representación Fiscal, considera ésta Juzgadora que efectivamente se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se cumplen concurrentemente de la siguiente forma:

1).- De las actuaciones insertas a la presente causa se desprende la presunta comisión de un Hecho Punible de Acción Pública que merece Pena Privativa de Libertad, como lo son los Delitos de: Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.F.G.D. y el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

2).- Existen en la presente causa serios y fundados elementos de convicción conocidos por la doctrina como Fumus B.I., que hacen presumir fundadamente a este Tribunal de Control que el investigado de autos: J.A.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.628.416, es el presunto Autor Material de los delitos que les imputa la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, tal como se desprende de la respectiva Acta de Investigación Penal, levantada por los funcionarios de investigación, adscritos a la Policía del Estado Mérida, actuantes en el referido procedimiento en fecha: 01-10-11, donde dejan establecidas todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el presunto hecho punible y la aprehensión del imputado de autos, además del celular perteneciente a la víctima y el Arma incautada con que supuestamente amenazó al ciudadano A.F.G.D., aunado a la declaración de la víctima y testigo presencial de los hechos objeto de este proceso, circunstancias estas de evidente peso probatorio y de innegable existencia real que hacen concluir a ésta Juzgadora que dicho ciudadano se encuentran presuntamente vinculados como Autor Material en la comisión de los delitos imputados, lo cual compromete seriamente la responsabilidad penal del mismo.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en fecha 22-11-2006, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.B.L., señaló lo siguiente:

…Los jueces al momento de adoptar o mantener la medida de privación de libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar o mantener la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

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Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en fecha 04-12-2003, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., dejó establecido que:

…La privación provisional de libertad de cualquier ciudadano acordada por los Jueces en observancia de las normas adjetivas, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello…

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En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión dictada en fecha 27-11-2001, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., dispuso entre otras cosas:

…Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) El estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión y b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial…

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3).- De la presente causa se desprende una Presunción Razonable de Peligro de Fuga por parte del Imputado de autos, también llamada Periculum In Mora, tal como lo establece el Articulo 250 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 251 numerales 2°, 3° y 4º Ejusdem, debido en primer lugar a La Pena que podría llegarse a imponer en el presente caso para el hecho punible presuntamente cometido, hay concurrencia de delitos de acuerdo a lo establecido en el artículo 88 ejusdem, en segundo lugar teniendo en cuenta La Magnitud del Daño Causado a la Sociedad por la relación que supuestamente existe con el arma incautada y el supuesto robo (presuntamente bajo amenaza de un arma de fuego se despoja de un celular a un ciudadano) lo cual es considerablemente grave, debido a la naturaleza del mismo (Ord. 2°).

4).- Además de ello, existe un evidente Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto existe la grave sospecha de que el imputado podría influir para que testigos informen falsamente al Tribunal poniendo en peligro la investigación, el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia, tal como lo dispone el artículo 252 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal.

En este estado resulta pertinente recordar el criterio expuesto mediante decisión dictada en fecha 15-05-2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.J.G., cuando dijo que:

…El Juez está en la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, y es su potestad exclusiva determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga … Para determinar la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

. (Negrillas y Sub-rayado del Tribunal).

En tal sentido, debe tenerse presente que los anteriores requisitos de procedencia no son en modo alguno ni Acumulativos ni tampoco Concurrentes para la determinación del Peligro de Fuga y el de Obstaculización, todo lo cual evidentemente podría ser tomado en cuenta por el imputado, para tratar de evadirse o sustraerse a la acción de la Justicia y evitar la sanción establecida para el delito presuntamente cometido, lo cual atenta contra la obligación que tiene el Estado de asegurar la presencia de la misma en todos los demás actos del proceso, así como de garantizar una justicia imparcial, responsable, expedita y sin dilaciones indebidas tal como lo establece claramente el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal razón, y siendo que la excepción legal a la privación de libertad contemplada en el artículo 253 del citado Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a hechos punibles de carácter leve que merezcan una pena que no exceda de tres años en su limite máximo y tomando en consideración que en el presente caso dada la gravedad del delito cometido las Medidas Cautelares Sustitutivas son insuficientes para asegurar la finalidades del proceso, es por lo que se decreta: Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano: J.A.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.628.416 y se ordena su reclusión, en el Centro Penitenciario de la Región Andina, para lo cual se acuerda librar la respectiva Boleta de Encarcelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Todo este razonamiento anteriormente expuesto lleva a quien aquí suscribe a declarar sin lugar lo solicitado por la Defensa al querer hacer entender a este Tribunal que los hechos que llevaron a la aprehensión del imputado sucedieron de otra manera y por tanto solicita a favor de su defendido medida cautelar sustitutiva de libertad, pero como pudimos observar de lo expuesto por el representante fiscal y las actuaciones que acompaño a su solicitud de flagrancia en contra del imputado de autos, esta el acta policial que levantaron los funcionaros actuantes que estuvieron en el procedimiento (f.08 ) ; la entrevista de la víctima y testigo presencial (f.10 y 11); acta de cadena de custodia y reconocimiento legal a las evidencias incautadas en dicho procedimiento (f. 12 1319 y 21). Razón por la cual se niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por no llenar los extremos del artículo 256 257, 256 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Y como consecuencia la nulidad planteada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 y 191 ejusdem, se revisaron ñas actuaciones y no hay violación a los derechos humanos del imputado de autos, los funcionarios actuantes cumplieron con su deber, eso es lo que esta reflejado en actas, le corresponderá a un Tribunal de Juicio verificar a través del testimonio de los funcionarios actuantes, testigo y víctima si los hechos sucedieron tal y como están plasmado en las actas que conforman este proceso penal. Así se declara. Cúmplase.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones anteriormente expuestas este Tribunal de Control No. 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de La Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley ACUERDA: : Primero: Se declara con lugar la Solicitud de la Representación Fiscal de la Aprehensión y Calificación de Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela; se comparte la precalificación dada por el Ministerio Publico, para el imputado de autos J.A.M.M., del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.F.G.D. y el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con los artículos 9 y 10 de Armas y Explosivos. Segundo: Se deja sin lugar la nulidad planteada por la defensa, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se acuerda la aplicación del procedimiento ABREVIADO, de conformidad con el artículo 373 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y sean remitidas las actuaciones al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución, en su debida oportunidad legal. Cuarto: Se decreta medida privativa de libertad para el ciudadano J.A.M.M.,de conformidad a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. El cual permanecerá recluido en el Centro Penitenciario de la Región A.d.E.M..

MOTIVACIÓN

Analizada como ha sido el contenido del escrito de apelación, la contestación dada por la Representación Fiscal, así como la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones, a los fines de dictar la decisión correspondiente hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar señala el Recurrente que el imputado para rendir su declaración no puede ser conminado o hacerlo bajo ninguna coacción, en relación a esta denuncia esta Corte de Apelaciones, debe indicar: Que de las actuaciones que conforman el asunto principal, signado con el número LP01-P-2011-010533, no se evidencia de ninguna de las actuaciones que el encausado haya sido conminado a declarar, en este mismo orden de ideas, se evidencia que el encausado al momento de declarar ante el Tribunal fue impuesto del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se encontraba debidamente asistido por el Defensor de Confianza, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar Y ASI SE DECIDE.

Con relación, a que al imputado se le debe informar el tipo penal que se le atribuye, en relación a este punto, este Tribunal Colegiado, debe señalar, que en el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputados, a los fines de resolver si la aprehensión se produjo en flagrancia, el Ministerio Público, indica de manera oral, la forma en que se produjo la aprehensión, los elemento de convicción que representan al Juez, y la calificación jurídica provisoria al delictivo que se le atribuye, es decir, se le informa de forma pormenorizada y clara, todo lo que se relaciona con el tiempo modo y lugar de los hechos, en consecuencia se evidencia, que al imputado de autos, se le informo de las razones de su aprehensión y del tipo penal que se le atribuía, como consecuencia de la presunta acción desplegada por el mismo. Razón por la cual la presente denuncia debe declararse con lugar y así se decide.

Señala la Defensa en su escrito recursivo, que la no motorización de la acción penal y la falta de información al encausado del tipo penal que se le atribuía, se constituyen violación que traen como consecuencia la nulidad absoluta de las actuaciones, con relación a estas aseveraciones, esta Corte de Apelaciones, debe señalar, que el origen y la tramitación del asunto principal, que da origen al presente Recurso, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el mismo cumple con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal y con relación al tipo penal, como ya se expresó con anterioridad, al imputado se le señaló en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, el tipo penal que calificó el Ministerio Público, como titular de la acción penal, con ocasión a la conducta presuntamente desplegada por el encausado J.A.M.M..

Con relación al arma de fuego presuntamente incautada, se debe señalar que a la misma, el órgano auxiliar de la investigación, le realizó la experticia correspondiente, así mismo, no existe un criterio único con relación al sitio donde deben ser resguardadas las evidencias, debiendo indicar esta alzada, que la misma es una prueba llevada al proceso y que de manera alguna puede ser considerada que pertenece a algunas de las partes. Ahora bien, si a Juicio de la Defensa, faltaron experticia por realizar al arma incautada, la misma debió solicitar en aras a cumplir con el sagrado deber de ejercer la defensa, la práctica de las diligencias que consideraba pertinentes ante el órgano legal competente.

Con relación a quien se le incauto el arma de fuego, este Tribunal Superior, debe señalar, que esto deberá ser dilucidado durante la celebración del contradictorio, y que la tesis señalada por la defensa en el escrito de apelación, deberá ser defendida durante la celebración del contradictorio.

Con relación a la medida judicial privativa de libertad, decretada, esta Corte de Apelaciones debe señalar, que efectivamente la medida judicial privativa de libertad se soporta en varios supuestos, todos establecido en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, en el caso que nos ocupa, atendiendo a los extremos del citado artículo debemos dejar constancia de los siguiente:

Se acredita la existencia de dos hechos punibles perseguibles de oficio, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, así mismo se evidencia que existen suficientes elementos de convicción tal y como lo señala el juez de la recurrida al enumerar como elementos de convicción los siguientes

2).- Existen en la presente causa serios y fundados elementos de convicción conocidos por la doctrina como Fumus B.I., que hacen presumir fundadamente a este Tribunal de Control que el investigado de autos: J.A.M.M., titular de la cédula de identidad Nº V-19.628.416, es el presunto Autor Material de los delitos que les imputa la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, tal como se desprende de la respectiva Acta de Investigación Penal, levantada por los funcionarios de investigación, adscritos a la Policía del Estado Mérida, actuantes en el referido procedimiento en fecha: 01-10-11, donde dejan establecidas todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el presunto hecho punible y la aprehensión del imputado de autos, además del celular perteneciente a la víctima y el Arma incautada con que supuestamente amenazó al ciudadano A.F.G.D., aunado a la declaración de la víctima y testigo presencial de los hechos objeto de este proceso, circunstancias estas de evidente peso probatorio y de innegable existencia real que hacen concluir a ésta Juzgadora que dicho ciudadano se encuentran presuntamente vinculados como Autor Material en la comisión de los delitos imputados, lo cual compromete seriamente la responsabilidad penal del mismo.

Con relación al tercer extremo, esto es una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, ante este punto específico, este Tribunal de alzada, debe señalar, que efectivamente el Juez de la recurrida dejo constancia de las razones por las cuales considero que podía existir obstaculización en la búsqueda de la verdad y peligro de fuga, el cual analizó por separado motivando suficientemente las razones por las cuales consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, debe señalar este Tribunal Colegiado, que cada una de los elementos no puede ser evaluados de manera aislada, sino como un todo, para verificar si procede la medida judicial privativa de libertad, lo cual fue realizado por el Tribunal de la recurrida, tal y como se desprende de la lectura del texto integro de la decisión objeto de impugnación.

Este Tribunal de Alzada, considera prudente hacer énfasis, en que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo.

Al respecto, este Tribunal Colegiado observa, que el Juez A quo, señaló los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de confianza del imputado, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el Legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad; por tanto considera esta Alzada, que el fallo de la Juez de Primera Instancia, se fundamentó en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con el artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Así pues, se evidencia, que no fueron lesionados derecho que perjudicaran al encausado, este Tribunal Colegiado considera que si bien es cierto que tanto nuestra Carta Magna, como el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como Principios y Garantías Constitucionales, no es menos cierto que tales derechos aun cuando son la regla, tienen su excepción, establecidas en el propio Dispositivo Constitucional como en la Normativa Procesal.

Por otro lado, debemos dejar constancia, que la Presunción de Inocencia, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad, evidenciándose del contenido de la recurrida, que tales criterios fueron tomados en cuenta por el a quo, al momento de decretar la medida judicial privativa de libertad.

En razón de lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones, y así lo da por demostrado que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el presente Recurso de Apelación de auto debe ser declarado sin lugar y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta el Abogado L.S., actuando con el carácter de Defensor Técnico Privado y como tal de encausado J.A.M.M., en contra de la decisión del Tribunal en Funciones de Control No 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida

SEGUNDO

Confirma la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha fecha 07 de Octubre de 2011, en el asunto penal LP01-P-2011-010533, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE - PONENTE

DR. ANGEL RAFAEL BASTARDO

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha ______se libraron Boletas Números _________________ y traslado N°_______

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