Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 30 de Agosto de 2010

ARTÍCULO 452, ORDINAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL OUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS SUSTANCIALES CONTENIDAS EN lOS ARTÍCULO 363 Y 350 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENA , OUE CAUSO UNA INDEFENSIÓN Al ACUSADO

Ciudadanos Magistrados, en la oportunidad procesal el representante del Ministerio Público expone su acusación al inicio de la audiencia con el Tribunal de Juicio, siendo que estábamos en la aplicación de un procedimiento abreviado de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, informando que presentaba formal acusación en contra de mi Defendido por la presunta comisión del delito de Distribución !lícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación jurídica que fue aceptada por el Tribunal de Juicio quien la admitió en su totalidad así como los medios de prueba ofrecidos, tal como se evidencia en el folio 155 de la causa penal.

Una- vez que transcurrió el debate, el Tribunal de Juicio consideró que existían elementos probatorios que demostraban la culpabilidad de mi defendido, con lo cual evidentemente no coincido, así que en su sentencia dispositiva y definitiva condena al acusado por la comisión de la conducta antijurídica contenida en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, apreciando el ciudadano Juez la circunstancia agravante prevista en el artículo 46.5 ejudem en su parte in fine, por distribuir la sustancia ilegal en , en el seno del hogar, procedió a condenarlo a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley; agravante que excedió el límite máximo de la pena a imponer por el delito por el cual había acusado el Ministerio Público, que era de Ocho (08) a Diez (10) años, sorprendiendo este suceso tanto al ciudadano procesado como a esta Defensa Técnica Privada, pues ignorábamos totalmente que el Juzgador de turno aplicaría la agravante contenida en el artículo antes citado, ya que la acusación fiscal no la mencionaba.

En este sentido es imprescindible recordar la existencia de uno de los principios rectores del debido proceso como lo es la SEGURIDAD JURÍDICA, que bien esta Corte de Apelaciones conoce como el derecho que tienen las partes de conocer o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno; considerando que la palabra seguridad proviene de securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de secura) que, significa estar SEGUROS DE ALGO Y libre de cuidados.

Tal precepto es contenido en el artículo 363 del Código Adjetivo Penal, el cual establece la necesidad de la existencia de una Congruenda entre sentencia y acusación, considerando que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación; a menos que en el caso que el tribunal advierta de esta situación al acusado, el Juzgador no podrá legalmente otorgar una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o bien APLICAR PENAS MÁS GRAVES o medidas de seguridad.

En el caso in comento, el Juzgador al momento de dictar la dispositiva de la sentencia condenatoria dio a conocer al acusado su decisión de AGREGAR a la calificación jurídica admitida, la circunstanda agravante por distribuir la sustancia ilegal en el seno del hogar, prevista en el artículo 46.5 ejusdem en su parte in fine de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vale decir, el Tribunal Unipersonal de Juido ignoro su obligación de ADVERTIRLE a las partes antes de cerrar oficialmente la recepción de pruebas su decisión de imponer una AGRAVANTE que traía consigo un aumento sustancial de la pena a imponer que no era otra que añadirle la mitad de la sanción impuesta, hi aplicación de un precepto penal no invocado en la acusación, ni en el auto de apertura a juicio, aumentando la pena en Cuatro (04) años y Seis (06) Meses, ocasionando un quebrantamiento irremediable al derecho a la defensa del procesado, su seguridad jurídica, su debido proceso, su derecho de gozar del tiempo necesario para preparar sus alegatos para debitar la nueva circunstancia de la que es acusado, como lo era el de presuntamente distribuir en su hogar, ya que el acusado se le debía brindar la oportunidad de debatir estos hechos como lo eran el desvirtuar que el sitio allanado constituía su casa de habitación para su núcleo familiar; creando una incongruencia entre la sentencia condenatoria y la acusación, pues APLICO UNA MAYOR PENA DE LA PREVISTA PARA EL DELITO imputado por la representación fiscal y de la que el acusado sabía se le podía aplicar, ello sin que su Defensa Técnica Privada pudiese hacer algo para evitarla.

sabemos que el juez de juicio, en uso del principio iura novit curia, tiene la facultad para cambiar la calificación jurídica primaria dada por la Fiscalía y admitida por el Tribunal, pero para ello debe realizar un correcto proceder, como lo es el de advertir una nueva calificación jurídica a las partes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a explicar a los presentes lo siguiente: 1. Realizar la correspondiente advertencia a todo evento, inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho; 2. Explicar motivada mente a las partes las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que puede ser aplicada la agravante contenida en el artículo 46.5 de la ley especial antes mencionada, ello con sumo cuidado de no avanzar opinión; 3. Informar al acusado de su derecho de rendir declaración, si así lo desea, respecto a la advertencia hecha; y 4. Informar a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa si así lo consideran necesario; todo ello en virtud de garantizar el debido proceso en el debate; cuestiones éstas que el Tribunal de Juicio incumplió en perjuicio del procesado.

Tal proceder ilegal y violatorio de parte del Juzgado de Instancia, sin duda alguna ocasiona un quebrantamiento por omisión, de una forma sustancial, como lo es, la contenida en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que ocasiono un resquebrajamiento grave a las garantías que conforman el Debido Proceso, a la Defensa e Igualdad de las partes; por violación del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, también conocido en doctrina como principio de "INALTERABILIDAD OBJETIVA DE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA", que según la jurisprudencia constituye uno de los principios fundamentales de nuestro sistema de juzgamiento penal, pues en él además de mantenerse incólume la igualdad y el derecho a la defensa que asiste a ambas partes dentro del proceso penal; se otorga a las partes contendientes seguridad jurídica, en tomo a la cual se va desarrollar la litís penal, tal como es apreciado en la sentencia 3180 del Quince (15) de diciembre Dos Mil Cuatro (2004), que expone:

... el principio /o que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por /o que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; Y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán. …

Si el Tribunal considero condenar al acusado por la comisión del delito contenido en el encabezamiento del artículo 31 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CON LA APLICACIÓN CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 46.5 EJUSDEM EN SU PARTE IN FINE, EN LUGAR del delito especificado en el escrito acusatorio fiscal que era encabezamiento del articulo 31 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRÁFICO ILICITO y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que constituía una pena mucho menor, era su obligación hacérselo saber a las partes con la debida antelación de que las mismas preparan sus alegatos y defensas al respecto.

El hecho de que el Juzgador Unipersonal haya apreciado una nueva circunstancia o precepto legal a aplicar al caso in comento, como lo era la agravante antes citada, debió advertirlo a las partes, pues esta representaba un aumento en la pena a imponer, siendo que se trataba de un agravante especifica en este tipo de delito de estupefacientes. Es por todo lo antes explanado que considero que el Tribunal de Juicio ad hoc omitió formas sustanciales como la advertencia de un posible cambio de calificación o bien, ampliación de acusación al ciudadano procesado, en cuanto a añadir una AGRAVANTE específica contenida en la ley especial, sobre la cual no había preparado ningún tipo de defensa

SOLUCIÓN OUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados, por las razones de hecho y de derecho antes planteadas solicitamos de la Corte de Apelaciones lo siguientes: PRIMERO: En base a los alegatos expuestos pedimos declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, fundamentado en la causa prevista en el Artículo 452, Ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal por el OUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS SUSTANCIALES CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULO 363 Y 350 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE CAUSO UNA INDEFENSIÓN AL ACUSADO: SEGUNDO: Con motivo de la declaración CON LUGAR del recuso interpuesto ANULE la sentencia Definitiva impugnada; TERCERO: Ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez de Juicio distinto al que dictó la decisión, en el cual se le garantice cabalmente el derecho a la defensa y el debido proceso, y CUARTO: En base a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad se le decrete al procesado una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que asista a los actos correspondientes a su proceso en libertad.

ARTÍCULO 452, ORDINAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUEBRANTAMIENTO DEL ARTÍCULQ 357 EN CONCORDANCIA CQN EL ARTÍCULO 49.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, FORMA SUSTANCIAL QUE CAUSÓ INDEFENSIÓN AL ACUSADO

Ciudadanos Magistrados, consta en el folio 238 y 239 de la causa penal, la solicitud fiscal al Tribunal de Juicio sobre la realización de un CAREO entre la testigo de confianza ciudadana G.M. OVALLOS DE CASTRO Y los funcionarios policiales actuantes ciudadanos MARYUN UZCATEGUI y L.E., dada la discrepancia entre los mismos sobre si la ciudadana testigo observo o no la presunta sustancia estupefaciente incautada; pedimento que el Juzgador Unipersonal ACORDÓ su practica y cito a los órganos de prueba antes mencionados para que en la próxima audiencia estuvieran presentes a tal fin.

Posteriormente, en las dos audiencias de debate celebradas se hicieron presentes los ciudadanos funcionarios policiales actuantes M.U. y L.E., no así la testigo de confianza ciudadana G.M. OVALLOS DE CASTRO; por lo que el Tribunal antes de finalizar la recepción de pruebas dejo constancia de su decisión de PRESCINDIR de la realización del careo entre las personas antes mencionadas, en razón de la ausencia de la ciudadana G.M. OVALLOS DE CASTRO, ello se evidencia al folio 254 de la causa penal.

En este sentido esta parte recurrente considera que el Tribunal ad qua actúo de una manera arbitraria y unilateral al decretar la prescindencia de la prueba de careo solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público sin antes escuchar a las partes, dada la gran importancia de la evacuación de esta prueba en el debate público pues ella representaba el medio probatorio idóneo para que tanto la representación fiscal como el Juzgador aclararan las DUDAS que el testimonio de estas tres personas habían sembrado en ellos.

Ha debido el Tribunal de Juicio Unipersonal en aras de garantizar el derecho a la defensa del acusado, el principio de contradicción, la comunidad de la prueba, la aplicación eficaz del principio de la sana critica al momento de valorar estas testimoniales, otorgar el derecho de palabra tanto al Ministerio Público como a la Defensa Técnica Privada para que estos de viva voz mostraran su conformidad o disconformidad con la prescindencia o no de la prueba de careo, dada su importancia durante el debate; tal y como lo hizo con las testimoniales de los ciudadanos L.A.C., J.S.B. y DAGUS C.C.B., oportunidad en la cual antes de excluirlas del acervo probatorio de conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal escucho a las partes su opinión al respecto, cuando dejo constancia de lo siguiente:

': .. De conformidad con el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal [previa anuencia manifestada a viva voz por las partes en sala, el Tribunal prescinde de la declaración de los ciudadanos L.A.C., lA VIER SIMON BELANDRÍA, DAGLIS CA THERINE CUARO BUITRAGO, por haberse agotado todos los mecanismos para garantizar la comparecencia de los mismos. .. H Folio 254 del Expediente. (Negritas y subrayado de esta parte rerurrente )

En este sentido es inevitable invocar el concepto legal doctrinario de la "Comunidad de la Prueba", conocido también como "Principio de la Adquisición Procesal", el cual tanto la jurisprudencia como la doctrina han coincidido que se constituye por los medios probatorio que son ofrecidos por las partes, lo que significa que la prueba, luego de admitida no le pertenece a ninguna de las partes, sino al proceso y que el Juez debe valorar todas las pruebas legales y pertinentes, evacuadas, para resolver la controversia, y que, por ejemplo, una prueba producida por una parte puede perjudicarle y beneficiar a la contraparte, pues debemos recordar que en criterio de nuestro máximo Tribunal

" .. .Ia prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo ... (la cual) está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin ...” sentencia N° 382 de sala de casación Penal, Expediente N° C03-0226 de fecha Veintitrés (23) de Octubre del año Dos Mil Tres (2003).

El autor R.R.M. en su obra "Las Pruebas en el Derecho Venezolano", página 92 señala:

"(. . .) El Principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta. ( . .)La prueba una vez que ha sido aportada al proceso tiene que ser tomada en cuenta en la valoración, sin importar que beneficie a quien la aportó o a la parte contraria (..).”

Esta parte quejosa considera entonces que la prueba de CAREO acordada por el Tribunal a solicitud de la Fiscalía actuante, significaba un medio probatorio que fue incorporado al debate, el cual una vez que paso a ser parte del acervo probatorio a evacuar y valorar en la definitiva, en uso de el principio de la comunidad de la prueba no podía ser considerado como PROPIEDAD EXCLUSIVA DEL JUEZ DE JUICIO, ni siquiera de la parte que la promovió como lo fue el Ministerio Público, ya que, una vez que un medio probatorio es anexado e incorporado a las actas del proceso, esta pruebas pertenece a este como un todo, entendiendo como parte del proceso a las partes así como también al Juez, es por ello que considero que el Tribunal ha debido escuchar a las partes antes de prescindir de manera unilateral sobre la evacuación de dicha prueba, pues esa prueba era parte de la defensa del acusado, dada las discrepancias que existían entre los llamados a enfrentarse.

Ello significa que el Juez de Juicio ha debido garantizar el derecho a la defensa e igualdad entre las partes atenuantes, al escuchar al fiscal y al representante del acusado previamente de su decisión sobre desechar o no la practica del careo, pues de lo contrario quedan excluidos los Principios de Control y Contradicción de la Prueba, los cuales según razonamientos jurisprudencia les son un aspecto del derecho de la defensa y por tanto constituyen una garantía de carácter constitucional, estos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio pues nacen directamente del debido proceso y del derecho de defensa que se encuentra dispuesto en el artículo 49 de la Constitución, concretamente del numeral 10, el cual consagra el derecho de acceder a las pruebas, y sobre el Principio de Contradicción o control de la prueba, se debe entender que la parte contra quien se opone la prueba, debe de poder gozar de una oportunidad procesal para conocerla y discutirla o controvertirla para poder desvirtuar su contenido; es decir, según nuestra constitución AL PROCESADO Y A SU DEFENSA TÉCNICA PRIVADA LES FUE COARTADO SU DERECHO DE SER OÍDO, de expresar su opinión sobre la practica o no de la prueba del careo Ó, de cuales eran los mecanismos a sugerir para asegurar su evacuación.

Finalmente, debemos tener en cuenta de que aún no se habían agotados todos los mecanismos procesales para asegurar la comparecencia de la ciudadana G.M. OVALLOS DE CASTRO, ya que, aún cuando se había utilizado la fuerza pública para ser llevada a la sede del Tribunal, los funcionarios asignados no se presentaron ante el Juez ni mucho menos rindieron un informe sobre si habían realizado el mandato o no, lo que posibilitaba a la Defensa Técnica Privada a solicitar que nuevamente fuesen asignados funcionarios policiales para que condujeran a la citada ciudadana ante el Juez de Juicio a fin de aclarar las dudas existentes o bien, rindieran de manera oral y pública los impedimentos que no le permitieron llevar a la testigo ante el Tribunal requirente ello era en aras de que esta Defensa Técnica Privada pudiese asegurar la presencia de los medios de prueba conminados a debatirse entre sí para demostrar la inocencia del acusado al lograr probar al Tribunal de Juicio que en realidad las diferencias entre los testimonios de los ciudadanos citados existían y en consecuencia me estaba dado invocar con gran fundamentación probatoria la aplicación del principio in dubio pro reo, la duda favorece al reo y así debería ser absuelto.

SOLUCIÓN OUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados, por las razones de hecho y de derecho antes planteadas solicitamos de la Corte de Apelaciones lo siguientes: PRIMERO: En base a los alegatos expuestos pedimos declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELAOÓN, fundamentado en la causa prevista en el Artículo 452, Ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal por el OUEBRANTAMIENTO DEL ARTÍCULO 357 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 49.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, FORMA SUSTANCIAL OUE CAUSÓ INDEFENSIÓN AL ACUSADO; SEGUNDO: Con motivo de la declaración CON LUGAR del recuso interpuesto ANULE la sentencia Definitiva impugnada; TERCERO: Ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez de Juicio distinto al que dictó la decisión, en el cual se le garantice cabalmente el derecho a la defensa y el debido proceso, y CUARTO:En base a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad se le decrete al procesado una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que asista a los actos correspondientes a su proceso en libertad.

ARTÍCULO 452, ORDINAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VIOLACIÓN A LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 210 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Ciudadanos Magistrados, como es sabido la presente causa se inicia como consecuencia de una solicitud hecha por la Dirección de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida para realizar un ALLANAMIENTO en el Barrio Hugo Chávez Frías, calle S.B., esa 017 Parroquia Presidente Paéz, Municipio A.A. delE.M.; pedimento que considerado procedente por el Tribunal de Control NO 05 de este Circuito Penal y quien libra una ORDEN DE ALLANAMIENTO.

En efecto, luego de haber procedido la comisión policial a realizar el allanamiento permitido por el Tribunal de Control, presuntamente en el interior de la vivienda localizan una serie de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que según el testimonio del experto M.T.B., por las pruebas de orientación como de certeza para llegar llego a la conclusión que se trataba de Cocaína y Cocaína Base.

Es por ello que esta Defensa Técnica Privada, considerando que es a través del allanamiento realizado en el inmueble supra descrito por medio del cual se encuentra presuntamente la sustancia estupefaciente ilegal por la cual procesan y enjuician a nuestro defendido es que procedemos en lo sucesivo a examinar este registro de morada según los Iineamientos contenidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que dice:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. (…)

…Omisis …

SOLUCIÓN OUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados, por las razones de hecho y de derecho antes planteadas solicitamos de la Corte de Apelaciones lo siguientes: PRIMERO:En base a los alegatos expuestos declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, fundamentado en la causa prevista en el Artículo 452, Ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal por la VIOLACIÓN A LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 210 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SEGUNDO:Con motivo de la declaración CON LUGAR del recuso interpuesto ANULE la sentencia Definitiva impugnada; TERCERO:

Ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez de Juicio distinto al que dictó la decisión y CUARTO:En base a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad se le decrete al procesado una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

ARTÍCULO 452, ORDINAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA

Ciudadanos Magistrados, considero firmemente que el Juez de Juicio luego de haber presenciado la evacuación parcial de los medios de prueba admitidos previo a la apertura del debate oral y público, no poseía la motivación suficiente para dictar una sentencia condenatoria en contra de mi representado legal. Ello en consideración y valoración del acervo jurídico presentado por el Ministerio Público que luego de ser concatenado entre sí y valorado conforme a las ley procesal en concordancia con la jurisprudencia patria no existían elementos de convicdón suficientes para fundamentar cabalmente una decisión punitiva.

En primer lugar debemos considerar el testimonio de cada uno de los funcionarios policiales, quienes con distintas palabras resumieron lo que observaron el día en que fue realizado el allanamiento de morada. Éste fue incongruente entre sí en aspectos importanets, teniendo como ejemplo el testimonio de la funcionaria MARlLYN UZCATEGUI CASTRO, quien entre otras cosas señalo que “ ... en un gavetero de cuatro gavetas, sobre él estaba el televisor, allí estaba la presunta droga, y ello lo vieron los testigos ... " (folio 157 y 158), cuando el funcionario L.E. relata que … al ingresar encontramos la bolsa y el envoltorio y detrás del televisor dos envoltorios más. .. en el allanamiento entra él con la funcionaria MARIL YN , el sujeto detenido y los testigos .. .Ia señora (testigo) se ausentó de la casa, pero al momento en que se encontraron las evidencias, no recuerda si ella estuvo o no presente ... ""(folio 171 y 158).

… Omisis …

De lo contrario al realizar el oIanteamiento sin sustento probatorio esta; resultan estériles, por cuanto se requiere que todo lo alegado debe sustentarse mediante prueba .. "

La motivación de la sentencia debe constituirse en un todo armónico, lógico y secuencial, que no deje lugar a dudas sobre su decisión final, y que le brinde a las partes involucradas en el proceso el convencimiento necesario de saber la fuente que el Juez utilizo para llegar a ese convencimiento, pues lo contrario sería el que la parte quejosa no tuviera la oportunidad de debatir el alegato utilizado en su perjuicio ya que su inexistencia en el debate le negó su derecho a contradecirlo; es por todo lo expuesto que estoy seguro que en la presente causa no existieron elementos probatorios suficientes para demostrar la culpabilidad certera de mi defendido, además de algo muy importante, el ciudadano Juez olvido el nombrar en su sentencia condenatoria si para él estaba demostrado el elemento de la INTENCIONALIDAD del ciudadano acusado J.C.P.M., en consecuencia esta Defensa Técnica Privada nunca sabrá si efectivamente se demostró tal circunstancia psicológica; todo ello resulta un grave perjuicio en contra del procesado y así deseo se le permita a las autoridades judiciales competentes resarcirlo.

SOLUCIÓN OUE SE PRETENDE

Ciudadanos Magistrados, por las razones de hecho y de derecho antes planteadas solicitamos de la Corte de Apelaciones lo siguientes: PRIMERO:En base a los alegatos expuestos pedimos declare CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, fundamentado en la causa prevista en el Artículo 452, Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal por el FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA; SEGUNDO:Con motivo de la declaración CON LUGAR del recuso interpuesto ANULE la Sentencia Definitiva impugnada; TERCERO: Ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez de Juicio distinto al que dictó la decisión, en el cual se le garantice cabalmente el derecho a la defensa y el debido proceso, y CUARTO: En base a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad se le decrete al procesado una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que asista a los actos correspondientes a su proceso en libertad.

PRUEBAS

Promovemos como prueba por ser útiles, legales, necesarias y pertinentes ante la Corte de Apelaciones del Estado Mérida las siguientes:

1. Decisión Impugnada de fecha Quince (15) de Marzo del año Dos Mil Diez (2010), dictada por el Tribunal de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, en esta causa penal NO LP11-P-2009-2478.

2. La totalidad de la causa penal NO LPll-P-2009-2478.

   Finalmente, solicito de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida admita el presente Recurso de Apelación de Autos, se le de el curso de ley correspondiente y en definitiva sea declarado CON LUGAR con sus pronunciamientos de ley (…)”

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En fecha 15 de Marzo de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, dictó decisión en los términos siguientes:

   … CAPITULO V

   EXPOSICION CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Los elementos de convicción recepcionados y depuestos durante el debate del juicio oral y público, constituidos en medio de pruebas, en la presente sentencia, fueron valorados por este Tribunal, en el capitulo anterior en forma individualizado y concordada de acuerdo a: El Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. “De la apreciación de las pruebas” Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”.

   Para comenzar, debemos abordar el tipo penal sobre DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Encabezamiento, en concordancia con el artículo 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

   Del tipo penal esgrimido en la acusación del Ministerio Público, se determinó la acción desplegada, por el acusado J.C.P.M., al ocultar droga, en su vivienda de habitación familiar, lo que constituye una agravante valorada por este tribunal, resultando sustancia de cocaína, que se demostró según la experticia química botánica, efectuada por la Experto Dra. M.B., aunado a hecho, el resultado positivo de la experticia toxicológica, demuestra la manipulación de dichas sustancias, y desvirtuada la presunción de inocencia, por cuanto los funcionarios J.M., FRANKLIN IBARRA, YOVANY SALAS, N.J. UZCÁTEGUI, M.U., L.E., L.B., que concatenados con el propio testimonio de la testigo G.M. OVALLOS DE CASTRO, al expresar ésta que iba a realizar un procedimiento en la casa de un vecino…

   se establece el Indicio de presencia, cuya testifical concatenada con la respuesta al interrogatorio del Ministerio Público, que le expreso: la testigo G.M. OVALLOS DE CASTRO, que ella no tenía trato con el sujeto detenido, lo había visto, pero no lo trataba…al interrogatorio de la defensa privada, al indicar “al muchacho detenido lo vio antes del allanamiento, como dos o tres días antes…” es decir, la testigo distinguía el aquí acusado J.C.P.M., arrojando una pluralidad de indicios, que adminiculado con el hecho de haber observado en la vivienda, la presencia de dos testigos, en el procedimiento, aportando características de los mismos, señalando que uno era un muchacho pequeño, y la otra una muchacha catira, lo que lleva a la convicción del jurisdicente, que procedieron, los funcionarios en el procedimiento de allanamiento en compañía de dos testigos, tal como lo exige la ley adjetiva so pena que surta los efectos legales de lo establecido en la Sentencia Nº 561 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0362 de fecha 14/12/2006, cito extracto:

   Considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado… pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo.

   Observa el jurisdicente que el abogado defensor privada, hizo alusión como argumento de defensa, que al juicio oral y público, no se presentaron los dos testigos instrumentales, del procedimiento de la ejecución de la orden de allanamiento, y que solo existe el dicho de los funcionarios policiales, lo que no es cierto, por cuanto, la testigo G.M. OVALLOS DE CASTRO, al expresar ésta que iba a realizar un procedimiento en la casa de un vecino…” cuya testifical concatenada con la respuesta al interrogatorio del Ministerio Público, que le expreso: la testigo G.M. OVALLOS DE CASTRO, que ella no tenía trato personal, con el sujeto detenido, lo había visto, pero no lo trataba…al interrogatorio de la defensa privada, al indicar “al muchacho detenido lo vio antes del allanamiento, como dos o tres días antes…” es decir, la testigo distinguía el aquí acusado J.C.P.M., por cuanto era su vecino en la vivienda objeto de allanamiento, cuya conducta es antijurídica por ser contraria al tipo penal, al adecuarse la misma, determina la culpabilidad, por el dolo de la distribución, ocultando en vivienda de su propiedad, que conlleva a una sanción, sin existir en el presente caso, causas eximentes de responsabilidad penal, es el procedimiento de ejecución de la orden de allanamiento, que permite individualizar al sujeto, como en el caso de marras, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 713, Expediente Nº A08-307 de fecha 16/12/2008, con Ponencia del Magistrado, DR. E.R. APONTE APONTE, cito extracto:

   acusados fueron individualizados a través de actos de investigación…dichos actos estuvieron constituidos entre otros por los allanamientos practicados … en la residencia de los hoy acusados. (Subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal).

   En este orden, este tribunal observa una relación de causalidad, entre las pruebas objetiva, y subjetiva, como la experticia química botánica, efectuada por la Experto Dra., M.B., que demuestra que la sustancias incautada es cocaína, se valora como conocimiento científico, concordante con la experticia toxicología que determino un resultado positivo, para el acusado J.C.P.M., en la orina, lo que evidencia el consumo de cocaína, estableciéndose que la máxima de experiencia común indica, que con guates de látex, se evade el resultado para el raspado de dedo, lo que constituye un indicio de evidencia partiendo de este hecho de certeza, de cocaína hallada en la orina, es evidente que si consume, debe tomarla con las manos, claro esta protegida con guates, toda vez, que el resultado del raspado dedos, dio negativo, pero esto determina que efectivamente manipula la misma, y la distribución de la droga “cocaína” encontrada oculta en su vivienda familiar, Circunstancia Agravante, apreciada por este jurisdicente, por ser éste Barrio Hugo Chávez Frías, una zona urbana central, que sirve de habitación familiar, encontrándose dicha droga, en el hogar del ciudadano J.C.P.M., vecino de la ciudadana testigo G.M. OVALLOS DE CASTRO, según su testifical, adhiriéndose de esta manera, el jurisdicente a la Sentencia Nº 249 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-0167 de fecha 01/03/2000, cito extracto:

   …los jueces de mérito son soberanos en la apreciación de las circunstancias agravantes, pero deben, no obstante, explicar siempre en la sentencia la razón jurídica en virtud de la cual proceden a aplicarlas en un caso concreto, con el debido razonamiento, el cual a su vez debe fundarse en los elementos probatorios existentes en autos…

   En este mismo orden, esta pluralidad de indicios y circunstancia agravantes, se fundamenta de igual forma en los dichos de los funcionarios policiales, J.M., FRANKLIN IBARRA, YOVANY SALAS, N.J. UZCÁTEGUI, M.U., L.E., L.B. que constituye un indicio de culpabilidad, , en relación a la circunstancia de tiempo, lugar, y modo, sustentado en la documental de inspección, la existencia del sector Las Invasiones, Barrio Hugo Chávez Frías, siendo sustentado en la declaración de la testigo G.M. OVALLOS DE CASTRO, que entró a la vivienda allanada hasta el corredor, partiendo de ello, la máxima de experiencia común, indica que toda vivienda conformada por un corredor constituye éste espacio físico, ubicado posterior a las habitaciones que comunica con el patio parte trasera de la vivienda, que concordado con la declaración de la funcionaria M.U., al expresar que ella al entrar a la casa, en compañía de los testigos, vio una habitación, en el cual estaba un televisor, en una esquina, en un gavetero, de cuatro compartimientos, encontrándose un televisor, es allí específicamente donde la funcionaria M.U., haya la presunta droga, lo que fue observado por los testigos, corrobora sin lugar a duda, con la testigo G.M. OVALLOS DE CASTRO, que manifestó, al Tribunal, la presencia de dos testigos, en el procedimiento, aportando características de los mismos, señalando que uno era un muchacho pequeño, y la otra una muchacha catira, siendo categórica, al indicar que ella, es decir, que la testigo acá declarante G.M. OVALLOS DE CASTRO fue la última que pasaron, en procedimiento de ejecución de la orden de allanamiento, lo que determina la culpabilidad del ciudadano J.C.P.M., y por ende se dicta sentencia condenatoria, por lo que se adhiere este Tribunal, a lo estableció la Sentencia Nº 703 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-97 de fecha 16/12/2008, cito extracto:

   al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano ... este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una formula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad.. (Subrayado y negrillas añadidas por el Tribunal).

   De tal manera, en el caso de marras, el acusado J.C.P.M., fue impuesto sobre su derecho de nombrar persona de confianza, designando a la ciudadana G.M. OVALLOS DE CASTRO, cumpliendo con el principio de legalidad, sobre el procedimiento de ejecución de la orden de allanamiento, de acuerdo a la doctrina establecida por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, es concordante inclusive con el criterio de la honorable Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 15 de Julio de 2009, PONENTE: DR. D.A.C.E. por apelación interpuesta por el abogado L.T.S., en su condición de defensor del imputado R.A.A., contra la decisión emitida en fecha 23-03-2009, dictada por el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, indico reproduciendo extractos al respecto:

   “…También alegó el recurrente que durante el allanamiento su defendido nunca estuvo asistido por abogado o persona de confianza. Que pese a que en el acta de allanamiento se hizo referencia a que renunciaba a tal derecho, esta renuncia no tiene efecto alguno pues su defendido se hallaba bajo la presión que generó tal actuación.

   Al respecto cabe destacar que constituye un derecho del investigado objeto del allanamiento, estar asistido de abogado y de persona de su confianza. Sin embargo este derecho es facultativo, y no así –como pretende el recurrente- obligatorio, pudiendo entonces el propio investigado renunciar a tal asistencia. Veamos un poco la lógica de tal situación, pues si resultase imperativo que el allanado estuviere debidamente asistido (por abogado o persona de su confianza), su negativa haría nugatoria la práctica del allanamiento, impidiendo la realización del acto. Por tanto, lo importante es que la autoridad que practica el allanamiento garantice el cumplimiento de este derecho, y quedará en cuenta del imputado hacer uso del él o no.

   Así las cosas, evidenciado que al investigado se le garantizó hacer uso de ese derecho de asistencia, al cual renunció expresamente, debe concluirse en declarar sin lugar esta denuncia y así se decide.

   De tal manera que siendo los jueces soberano en apreciar la prueba directa testifical de G.M. OVALLOS DE CASTRO en el presente juicio, con las pluralidad de indicios, debidamente motivados en la presente sentencia condenatoria, siguiendo el criterio la Sentencia Nº 81 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C99-57 de fecha 08/02/2000, cito extracto:

   Los jueces de instancia son soberanos para apreciar los hechos y deducir de ellos indicios o presunciones, pero es menester destacar que esa soberanía de apreciación, no los exime de la obligación de especificar en la sentencia, cuáles son las presunciones o indicios que han servido de fundamento a su decisión; el juzgador además tiene la obligación de expresar y puntualizar en una motivación suficiente, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de las pruebas de las que se induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí.

   .

   Con todo lo motivado es evidente que existe una pluralidad de indicios, adhiriéndose este Tribunal Mixto a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Penal, en sentencia N° 179 de fecha 13/05/2003, con Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo "...Dicho factor doloso, aunque de difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial..."

   CAPITULO VI

   DECISIÓN

   Oídas y presenciadas las exposiciones de las partes en este Juicio Oral y Público, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, constituido como TRIBUNAL UNIPERSONAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Por cuanto en el transcurso del debate se verificó del acervo probatorio recepcionado que, es suficiente para que este Tribunal unipersonal, declare la responsabilidad penal del ciudadano; J.C.P.M., (…), por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: Este Tribunal Unipersonal, de las pruebas recepcionadas en el presente juicio, determinó la culpabilidad del acusado, por lo que DICTA SENTENCIA CONDENATORIA al ciudadano; J.C.P.M., por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. TERCERO: Por cuanto al acusado J.C.P.M., este Tribunal Unipersonal le ha dictado Sentencia Condenatoria, procede a imponer la pena, en los siguientes términos: En razón de que el acusado de autos, ha sido condenado por delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, establece una pena de 8 a 10 años de prisión, cuyo término medio, conforme al artículo 37 del Código Penal es de 9 años, no obstante, el jurisdicente aprecia circunstancia agravante prevista en el artículo 46.5, y su ultimo aparte, ibidem, que establece aumento de la mitad, por distribuir la droga en el seno de su hogar, en tal sentido, este Tribunal Unipersonal lo CONDENA a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y SEIS (06) MESES de Prisión, más las Accesorias de Ley previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano Vigente. (…)”

   MOTIVACIÓN

   Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, , observa esta Corte: que el ciudadano J. del carmenR. en su condición de defensor técnico privado del aquí encausado fundamento su escrito de apelación en los siguientes vicios presuntamente contenidos en la sentencia objeto del presente recurso de apelación los cuales se detallan a continuación: 1- quebrantamiento de las formas sustanciales contenidas en los artículos 363 y 350 del código orgánico procesal penal que causo una indefensión al acusado; 2- quebrantamiento del articulo 357 en concordancia con el articulo 49.1 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela y el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal forma sustancial que causo indefensión al acusado; 3-violación a la ley por inobservancia del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; 4-falta de motivación en la sentencia definitiva .

   De la lectura y análisis del escrito recursivo, se observa que el objeto principal de la apelación se dirigió contra la sentencia dispositiva y definitiva que condena al acusado por la comisión de la conducta anti Jurídica, contenida en el encabezamiento del Articulo 31 de la Ley Orgánica con el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, apreciando el ciudadano Juez, la circunstancia agravante prevista en el Articulo 46.5 ejusdem en su parte in fine, por distribuir la sustancia ilegal en el seno del hogar, por lo cual procedió a condenarlo a cumplir la pena de 13 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, más las accesorias de ley; agravante que excedió el limite máximo de la pena a imponer por el delito por el cual había acusado el Ministerio Publico, que era de Ocho (8) a Diez Años (10), sorprendiendo este suceso tanto al ciudadano procesado como a la Defensa Técnica Privada, pues ignoraban totalmente que el Juzgador de turno aplicaría la agravante contenida en el articulo antes citado, ya que la acusación Fiscal no la mencionaba. Al respecto esta Alzada, corrobora lo expuesto por la parte recurrente por cuanto en la oportunidad procesal la Representación Fiscal, en su escrito de acusación el cual riela al folio 101 de la causa principal se lee lo siguiente:

   “ (…), ocurrimos a su competente autoridad a fin de presentar FORMAL ACUSACIÓN por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamieto del articulo 31 de la ley Orgánico Contra el Tráfico IlÍcito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (….) “, valer decir, que el ciudadano fiscal por ningún lado hace referencia a alguna circunstancia agravante del precitado delito, a pesar que del acta de investigación policial, que corre inserta al folio 3 de la causa se extrae lo siguiente:

   (…) quien suscribe cumpliendo instrucciones antes mencionadas, procedió a realizar labores de investigaciones en la parroquia presidente Páez del municipio A. adriani del estadoM. específicamente en las invasiones de la zona industrial barrio Hugo Rafael Chávez frías calle S.B., relacionada con la venta, y ocultamiento de sustancias y psicotrópicas donde se logro obtener informaciones de vecinos cercanos del sector que ven con preocupación la venta continua por parte de los integrantes de una familia que tiene tiempo en ese tipo de actividad delictiva de la venta y distribución de drogas y últimamente la realizan con mas libertinaje manifiestan los vecinos del sector que se realiza a cualquier hora del día, las personas que van a comprar drogas quienes comúnmente entran a la vivienda o son atendidos en un terreno que pertenece a la residencia los vecinos manifiestan que observan la llegada a personas a pie vehículos particulares y taxis y en motos(….)

   , es posible que el ciudadano fiscal no se haya percatado de esta circunstancia que agrava el delito tal como lo preceptúa el articulo 46 de la ley en mención: “ (…) se considera circunstancias agravantes del delito de trafico de drogas en todas las modalidades previstas en los artículos 31,32y 33 de esta ley cuando sea cometido : (…) 5. En el seno del hogar domestico ,institutos educacionales , o culturales , deportivos o iglesias de cualquier culto (…)”, y en ese mismo orden de ideas el ciudadano Juez al momento del análisis del acervo probatorio, detalló esta situación y procedió a emitir su sentencia, cambiando la calificación jurídica del delito sólo que obvio tomar en cuenta las dispocisiones de los artículos 363y 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Tribunal esta en la obligación de advertir al acusado de los hechos imputados, por la forma en que están descritos en la acusación o por la forma en que se van presentando en Juicio Oral, merecen una calificación más grave que la imputada por la parte acusadora, al objeto que se defienda; y tome las previsiones del caso y no quede en indefensión ante esta circunstancia, por tanto si el Tribunal no realiza esta advertencia o señalamiento no podrá acusar por un delito mas grave que el señalado por la parte acusadora, en este caso la Fiscalia del Ministerio Público, como claramente lo establece el artículo 363 del Código en mención. No pudiera hablarse, de una ampliación de la acusación por cuanto esta tiene como fundamento la adición de nuevos hechos detectados en el curso del debate, en tanto que la advertencia de una nueva calificación es un llamado de atención al acusado sobre la posibilidad de que los hechos sean calificados de manera mas grave pero sin alterarlos de modo alguno. Sin alterar el principio de congruencia en el presente caso entre la acusación y la decisión, observándose que en el capitulo sexto, el cual riela al folio 301 de la sentencia recurrida en el Capitulo Sexto referido a la decisión, el Tribunal observó o aprecio la circunstancia agravante prevista en el artículo 46 y su ultimo aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que establecen un aumento de la mitad de la pena por distribuir la droga en el seno de su hogar, violentando totalmente lo preceptuado en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, es importante traer a colación la Sentencia de fecha 21 de Julio del año 2010 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: E.R. Aponte Aponte

   “ (…)Al respecto la Sala de Casación Penal, en su Sentencia N° 389 del 29 de julio de 2008, estableció:

   … Ante tal circunstancia, esta Sala constata que la alzada interpretó erróneamente los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, al argumentar en su sentencia que no era necesario por parte del Tribunal de Juicio advertir un cambio de calificación jurídica, al ciudadano J.R.S., ya que en su criterio el Juez solo procedió a un cambio de denominación del delito, obviando la Corte de Apelaciones que en una interpretación garantísta del artículo 350 eiusdem, tiene el Juez de Juicio la obligación de advertir los cambios de calificación jurídica cuando en su convencimiento intimo como juzgador esté en presencia de unos elementos o circunstancias que lo hagan advertir que los hechos pueden encuadrarse en otra conducta típica de lo cual se requiere su exteriorización a las partes en la audiencia para que se le reciba nueva declaración al imputado, se le informe a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio, a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. …

   Conforme a la anterior jurisprudencia, corresponde la advertencia del cambio de calificación jurídica, cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permitan considerar el apartarse de la calificación jurídica que se le ha dado al hecho, aún cuando se trate de una nueva calificación jurídica que favorezca al imputado, o de un mismo tipo penal, pero con diferente grado de participación, tal y como lo ha sostenido la Sala, y como ocurrió en el caso bajo examen.

   En efecto, cualquier modificación o cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de preparase para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador.

   El no hacer esta advertencia, aun en casos en que se favorezcan al imputado con el cambio de calificación jurídica, representaría que el proceso se realizó con violación al debido proceso y al derecho a la defensa, negándose la oportunidad a las partes de presentar nuevos elementos de prueba, que le permitan demostrar (en el caso del Ministerio Público) o desvirtuar (en el caso de la defensa) esa nueva calificación jurídica. (…)”

   Conforme a la citada decisión, emitida por el alto tribunal ya mencionado, se concluye que la admisión de la apelación por cambio de calificación jurídica en el presente caso , así como los elementos de prueba ofrecidos en ella, devinieron de que la recurrida incumplió con lo preceptuado en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no podía condenar al imputado por un delito más grave que el señalado en la acusacion fiscal, sin advertir al acusado para que preparara su defensa, pues en tal sentido lo dejó expuesto a una defensa incierta y limitada inobservando igualmente lo preceptuado en el articulo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que el acusado o acusada no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación o en el auto de apertura a juicio, como lo ordena el precitado articulo 350, en tal sentido esta Corte de Apelaciones, declara con lugar la primera denuncia formulada por la parte recurrente relacionada con el quebrantamiento de las formas sustanciales contenidas en los artículos 363 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que causo una indefensión al acusado, se anula parcialmente la sentencia impugnada se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público.

   Asimismo, es necesario traer a colación sentencia N° 487 de fecha 06/08/2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, que señala:

   (…)El 10 de marzo de 2006, los referidos representantes del Ministerio Público, solicitaron la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano D.R.G.P., la cual fue acordada el 11 de marzo de 2006, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, librando la respectiva orden de aprehensión, por los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE CONTINUIDAD y MALVERSACIÓN GENÉRICA, tipificados en los artículos 52 y 56 de la Ley Contra la Corrupción, respectivamente, el primero de ellos en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

   Al respecto advierte la Sala Penal que los representantes del Ministerio Público infringieron la tutela judicial efectiva y el debido proceso al ciudadano General de Brigada (Ej) D.R.G.P., al omitir realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N° 348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras. Es por ello, que se exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa, y que con reiteración se repiten.

   Tal declaratoria, a juicio de la Sala Penal, acarrea la nulidad de las actuaciones y de acuerdo con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA LA REPOSICIÓN DEL PROCESO AL ESTADO QUE LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO, REALICEN EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL CON EL DEBIDO CUMPLIMIENTO DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 125, 130 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, MANTENIÉNDOSE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DECRETADA AL CIUDADANO D.R.G.P., POR EL JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, EL 11 DE MARZO DE 2006, EN RAZÓN DE LA GRAVEDAD DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON ESTA INVESTIGACIÓN.

   Por consiguiente es procedente este alegato, en razón de la falta de imputación formal. Así se decide.

   Tal declaratoria acarrea que la Sala no examine los demás alegatos expuestos en el escrito de solicitud de avocamiento. (…)

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   En tal sentido considera, esta Alzada que es inoficioso entrar a decidir sobre las restantes denuncias formuladas por la parte recurrente. Así se decide

   Finalmente esta alzada declara CON LUGAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.D.C.R. , en su carácter de defensor técnico del ciudadano: J.C.P.M., contra la decisión del Tribunal cuarto de de Primera Instancia en Funciones de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión el Vigía, y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad, hace los siguientes pronunciamientos:

1. - Declara parcialmente con lugar la Apelación interpuesta por el abogado J.D.C.R., en su carácter de defensor Privado, del ciudadano: J.C.P.M., contra la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, que condeno al mencionado ciudadano, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 encabezamiento , en concordancia con el articulo 46 ordinal 5 de la ley contra Tráfico Ilícito Y El Consumo De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas.

   2- se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad del acusado: J.C.P.M..

3. - se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un tribunal distinto que dicto la decisión recurrida.

4. - Notifíquese a las partes de la presente decisión.

5. - Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen, una vez impuesto el acusado de autos de la presente decisión.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES,

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE-

   DR. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

   PONENTE

   DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

   LA SECRETARIA,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se publicó, se compulsó, se libraron boletas de notificación Nos. LG01BOL201000______________________________ y traslado N° _____________ .

   TORRES ROSARIO…SRIA.