Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 15 de Marzo de 2012

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputado, los representantes de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público Abg. T.J.Y., quien expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar como sucedieron los hechos, presentando al ciudadano F.S.R.R., venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, nacido en fecha 07-09-1961, de 50 años de edad, estado civil casado, grado de instrucción Tsu en Comunicación Social, ocupación u oficio Comunicación Social Comunitario, titular de la cédula de identidad N°. V¬- 6.022.546, hijo de A.A.R.S. (f) y F.R.B. (f), residenciado en: Calle principal A.E., casa Nº 2-47, diagonal al mercalito del Barrio, Municipio Libertador del estado Mérida. Teléfonos 0414/5646177; a quien identificó plenamente, continuando con su exposición el fiscal precalificó el delito como Ocultamiento Ilícito Agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópica previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte en relación con el articulo 163 ordinal 7º de la Ley Orgánica de drogas, por haberse cometido en la vivienda en perjuicio del Estado Venezolano. Igualmente solicitó: 1.- Se decrete, la aprehensión en flagrancia del ciudadano F.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y 44.1 Constitucional. 2.- la aplicación del procedimiento Abreviado, de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Se imponga al imputado Medida privativa de libertad de conformidad a lo previsto en el artículo 250 y 251 y 252 del Código Orgánico Procesal. Consigno constante de diecisiete (17) folios actuaciones complementarias. Solicitó la autorización para la destrucción de la droga incautada, todo según al artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas que rige la materia. No expuso más.; el Defensor abogado S.M., acotó entre otras cosas lo siguiente: “solicito la nulidad absoluta de este procedimiento del allanamiento realizado por los funcionarios esto de conformidad con los artículos constitucional 24, 47, 49.1 y 334 y del COPP los articulos 1, 19, 190, 191 y 282. Ya que no hubo una autorización de mi defendido para entrar los funcionarios de la policía a la habitación, y no había nadie de su confianza a la hora de que entraran a la habitación, ya que necesario la orden de allanamiento para poder entrar y tiene que haber mínimo dos testigos, y una persona de confianza de mi defendido de que se le va hacer la orden de allanamiento, en cuanto a las actas folios 3, los policías rastrearon una llamada se hicieron presentes dos funcionarios parejas y no hay un tercer funcionario, que supuestamente lo llamo el mi representado no posee registros policiales, en el folio 4 dice que debió estar de un defensor de confianza y ahí no estaba ningún defensor, no hay un precinto en la cadena de custodia, dice que hay una bolsa grande en la impresora 32.400 y lo único que había era 6 gramos de marihuana en un vasito que era para su consumo, porque el es consumidor, solicito que analice esto porque este procedimiento es nulo, solicito es una medida de seguridad para rehabilitarse mi defendido. Igualmente solicito se le practique una experticia psiquiátrica

MOTIVACIÓN

I

El hecho que dio lugar a la aprehensión según el acta policial, inserta al folio 02 y 03, de fecha 07-03-2012, del ciudadano F.S.R.R., es el siguiente: “"En fecha siete de Marzo del año en curso y siendo aproximadamente las nueve horas y treinta minutos de la noche, encontrándonos en labores de Patrullaje motorizado en las M-306 por la Parroquia Milla, Municipio libertador del Estado Mérida, cuando se recibió reporte de la Central de Comunicación satén informando que en el barrio A.E.B., ' avenida principal específicamente en la casa N° 2-47 estaba ocurriendo un problema de inquilinato nos trasladamos al sitio al llegar se visualizo un hombre y una mujer, entrevistamos con el ciudadano quien se identificó como: Ricciari Frank, Titular de la Cedula de Identidad N° 6.022.546, Fecha de Nacimiento 07/09/1961 residenciado en el Barrio A.E.B. habitación de la casa N° 2-47 indicando de que él había realizado la llamada ya que los propietarios de la vivienda querían desalojarlo, encontrándose igualmente la ciudadana quien se identifico como: Belandria R.M., de 47 años de edad de nacionalidad. Venezolana, fecha de nacimiento 19/06/64, quien es la propietaria legal de la vivienda y quien manifestó que en ningún momento se estaba sacando de la vivienda sino que se le estaba recordando las normas para convivir en la misma, y el inquilino Ricciari Frank fue notificado por escrito para el desalojo, en vista de que requieren vender el inmueble, por motivo de viaje; de igual forma que había recibido quejas por parte de los vecinos debido a los frecuentes olores fuertes provenientes de su residencia y que ella constataba que provenían…” de la habitación el ciudadano Ricciari Frank, y que estaban afectando¡ igualmente la salud de los demás residentes de la vivienda, lo cual trataba de disimular con inciensos, situación que también afectaba a su hijo mayor que sufre de asma, situación que fue: negada por el inquilino Recciari Frank quien. manifestó que solicitaba que entrara :a la habitación y revisaran el buen estado en e¡'que se encontraba la misma :corroborar cualquier otra; inquietud, aceptando la ciudadana Belandria Marina propietaria de dicha vivienda que ingresaran a la casa…”

II

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANTE COMISIÓN DELICTIVA

Consta en las actuaciones: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 07-03-2012, suscrita por los funcionarios policiales, en la cual los mismos dejan constancia de las diligencias policiales realizadas para la aprehensión del ciudadano, indicando en la misma las circunstancia en las cuales fue detenido el referido ciudadano, (folios 02 y 03), 2.- ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano MOLINA UZCATEGUI RODMA YUSIF (testigo)(folio14); 3.- ACTA DE ENTREVISTA al ciudadano VARELA ROJAS W.A. (testigo), ( folio05);4.-ACTA DE ENTREVISTA a la ciudadana BELANDRIA R.M. (testigo- propietaria del inmueble); 5.- ACTA DE EXPERTICIA TOXICOLOGICA IN VIVO AL IMPUTADO F.S.R.R., (folio 15); 5.- EXPERTICIA BOTANICA- BARRIDO N° 9700-262-561 (folio 16) , realizada a las sustancias incautadas, suscrita por el experto L.M. MOLINA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se determinó que la sustancia incautada es MARIHUANA, CON UN PESO NETO DE : “A” 06 GRAMOS CON 900 MILIGRAMOS; “B” 300 MILIGRAMOS: “C” 25 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS; 6.- Cursa Inspección realizada al sitio de la aprehensión de la imputada, realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Nº 830.. (folio 13 . Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del ciudadano F.S.R.R., ACTA POLICIAL de fecha 07-03-2012, suscrita por los funcionarios policiales, en la cual los mismos dejan constancia de las diligencias policiales realizadas para la aprehensión del ciudadano F.S.R.R., indicando en la misma las circunstancia en las cuales fue detenido el referido ciudadano, (folio 13).

Por consiguiente, tenemos que la flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe; y en el caso que nos ocupa estamos en presencia de estos tres elementos, procedimiento este que fue observado por los testigos presénciales quienes dieron fe del procedimiento, y de esta manera encuadra tal situación en los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se produjo la aprehensión de la misma al momento de estarse cometiendo el delito.

Así mismo, se debe indicar que para que se establezca la flagrancia, resulta necesario que se den los siguientes supuestos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, en segundo lugar, inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, estos dos supuestos encuadran perfectamente en el caso que nos ocupa, motivado a que como se ha expresado anteriormente la imputada fue aprehendida en la plena comisión del delito, ocultando en su habitación debajo de su cama la sustancia ilícita y su conducta desplegada constituyen la inmediatez temporal y personal mencionada anteriormente y en tercer lugar, la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito, este tercer supuesto se cumple a cabalidad, por cuanto los funcionarios policiales al realizar la revisión del cuarto de la ciudadana encontraron el objeto del delito, hicieron que los funcionarios policiales se vieran en la necesidad urgente de intervenir para determinar la acción delictiva.

Por todo lo antes expuesto y por el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado fue aprehendido en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia al ciudadano F.S.R.R., de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

III

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Una vez decretada la aprehensión en flagrancia del imputad F.S.R.R., es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por el imputado antes señalado evidenciándose en primer lugar que el imputado escondía o ocultaba la sustancia ilícita, no estaba a la vista, la misma se encontraba al momento de practicar la inspección ingresamos la vivienda, donde se verifico el recinto.(folio 03 y 04); encontrando restos de vegetales de presunta droga, que una vez experticiada la referida sustancia, tal y como consta al folio 24, determino que la misma era MARIHUANA, CON UN PESO NETO DE : “A” 06 GRAMOS CON 900 MILIGRAMOS; “B” 300 MILIGRAMOS: “C” 25 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS. esto unido a que la misma le fue incautada en el hogar domestico, circunstancia esta que agrava el delito, y hacen subsumir y configurar para este juzgador el tipo penal de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31, y 46 numeral 5 de la Ley Orgánica Sobre el Trafico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece:

…Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años. (…). Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.…

. (Negritas del Tribunal).

…Artículo 46 numeral 5. En el seno del hogar domestico, institutos educativos o culturales, deportivos o de iglesia de cualquier culto..…

. (Negritas del Tribunal).

Por las razones antes expuestas, este Tribunal precalifica la conducta desplegada por el imputado F.R. supra identificado; por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte en relación con el articulo 163 ordinal 7º de la Ley Orgánica de drogas, por haberse cometido al fruto de su vivienda en perjuicio del Estado Venezolano. y así se declara.

IV

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Habida cuenta de lo determinado en el particular I de este auto y conforme a los artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, motivado a que el Fiscal del Ministerio Público es el titular de la acción penal, y el mismo considera que existen mas diligencias por practicar.

V

LA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

Vista la solicitud la fiscalía publica, donde solicita la privativa de libertad, al imputado de autos , este tribunal observa que bien tal como lo refleja el acta policial al folio 3 dicha acta no fue suscrita por los testigos y por un fiscal del Ministerio Público como lo indica el art. 47 de la Constitucional Nacional y el art 210 de COPP, por cuanto en este articulo se indica que los testigos deben dejar constancia del acta y este acto solo se encuentra las firmas de los funcionarios actuantes, debe hacer notar que la ciudadana M.B. propietaria, no tiene autoridad para autorizar entrar a la habitación , a los funcionarios policiales ,ya que es una casa de alquileres múltiples ya que cada habitación funge como una unidad independiente y que no podía autorizar la entrada a la misma, aunado a esto la mencionada ciudadana aparece como testigo en el momento de la incautación de la droga lo que nulifica esta actuación por ser parte interesada en que el imputado salga de la casa y esto vicia de toda nulidad tanto su condición de testigo y este proceder viola flagrantemente el art. 47 de la constitución y el 210 del COPP, en cuanto a los requisitos de que la ley exige de que una orden de allanamiento sea valido, igualmente el imputado es un consumidor de vieja data y es un comunicador social en una emisora de radio comunitaria de Mérida y es estudiante universitario de la Universidad Bolivariana y es aprehendido por primera vez por este delito y deberá ser reinsertado para un tratamiento de rehabilitación por el estado. Es por lo no están claros los elementos de convicción para decretar la privativa de libertad y en su defecto se acuerda medida cautelar en la modalidad de fianza, conforme a los previstos en los artículos 258 y 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal es decir deberá presentar dos fiadores que presente el imputado y deberá ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y estar domiciliado en el territorio nacional, por la cantidad de 40 unidades tributarias cada uno. En el momento de presentarse los fiadores deberá el imputado presentarse ante el tribunal cada quince días, prohibición de salir de la jurisdicción del tribunal, de conformidad con el artículo 256.3.4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

Este Tribunal de Control N° 06 administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley se hacen los siguientes pronunciamientos: : Primero: Se declara con lugar la Solicitud de la Representación Fiscal de la Aprehensión en Calificación de Flagrancia en contra del imputado F.R. supra identificado; por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica previstos y sancionados en el artículo 149 segundo aparte en relación con el articulo 163 ordinal 7º de la Ley Orgánica de drogas, por haberse cometido al fruto de su vivienda en perjuicio del Estado Venezolano, tal como fue expuesto en el día de hoy, por el representante fiscal. Segundo: Se acuerda la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 Ejusdem. Y una vez firme, se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público. Tercero: Se acuerda medida cautelar en la modalidad de fianza, conforme a los previstos en los artículos 258 y 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal es decir deberá presentar dos fiadores que presente el imputado y deberá ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y estar domiciliado en el territorio nacional, por la cantidad de 40 unidades tributarias cada uno. En el momento de presentarse las fiadores deberá el imputado presentarse ante el tribunal cada quince días, prohibición de salir de la jurisdicción del tribunal, de conformidad con el artículo 256.3.4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese el respectivo Oficio dirigida a la Comandancia General de la Policía de la ciudad de Mérida, donde permanecerá recluido mientras consignen los requisitos. Cuarto: Se autoriza la destrucción de la droga incautada, conforme al artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Quinto: Se acuerda la experticia psiquiátrica solicitada por la defensa para el día martes 13 de marzo del presente año. Oficiar al CICPC medicatura forense a los fines de que le realice la experticia el dia martes 13-03-2012, a las 8:00 am. Librar boleta de traslado para la realización de la experticia a la hora y fecha indicada. La presente decisión se fundamenta en todos los artículos señalados a lo largo de la presente decisión y artículos 2, 26, 44 ordinal 1º, 49 ordinal 5º y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1, 2, 4, 6, 12, 13, 125, 130, 131, 248, 250, 251, 252, 282 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”.

MOTIVACION

Corresponde a esta alzada, luego de analizar lo correspondiente al Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentada por la ciudadana representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada T.Y.M., realizar las siguientes consideraciones:

En un primer orden de ideas, es necesario a.l.r.a.l. que establece el Código Orgánico Procesal Penal en razón del Efecto Suspensivo, así el artículo 374 señala lo siguiente:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales, y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si esta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Esta alzada, estima conveniente citar la decisión No 72 de fecha 22-02-05, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del honorable Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, donde sienta abundante jurisprudencia y criterio pacífico en relación al citado efecto suspensivo.

Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que cuando el Tribunal, imponga medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, declarar inadmisible el efecto suspensivo, caso distinto sería, cuando el Tribunal dicte la libertad plena del imputado, imputada, o imputados.

Así las cosas, en el caso de marras, podemos observar, que el ciudadano Juez de Primera Instancia en Funciones de Control No 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó a favor del encausado RICCIARI FRANK medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, conforme a lo establecido en el numeral 8 del articulo 256 y articulo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, y de la revisión de autos, observa esta Alzada que la representante del Ministerio Público ejerció su apelación con fundamento en el excepcional recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo que prevé el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso que a criterio de esta Corte es bastante preciso cuando concibe su interposición contra la decisión que en audiencia de calificación de flagrancia, donde se acuerda: a) la calificación de la aprehensión en situación de flagrancia; b) ordena la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario; y c) ordena la libertad del imputado.

A estos efectos ha dicho esta Corte de Apelaciones, en reiteradas decisiones, contándose entre otras, decisión de fecha 14-08-2009, exp. LP01-R-2009-161, decisión de fecha 11 de febrero de 2011, Asunto: LP01-R-2011-0021, decisión de fecha 02 de agosto de 2011, Asunto LP01-R- 2011-00130, LP01-R-2012-50, en las que se expresó lo siguiente:

(…) El (…) artículo 374, trae varias implicaciones que ameritan su análisis, antes de revisar los fundamentos del recurso interpuesto, entre las que podemos destacar:

1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al momento de la lectura de la decisión; particular que fue satisfecho por la representante Fiscal, ya que su interposición –más no fundamentación- consta en la propia acta de audiencia.

2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo 374 del COPP: “(…) el recurso de apelación que interponga en el acto el

Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)

.

Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad.

Sin entrar a ahondar en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.

La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del COPP las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem. Ahora bien, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas -como su nombre lo indica- modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento.

Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo –como recurso especial- que prevé el artículo 374 del COPP, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas –como se aclaró- constituyen una restricción a la libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se concibe el recurso.

3. - La apelación en efecto suspensiva, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP, amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado.

Luego entonces, la posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (…)”.

Así las cosas, analizada la presente causa se observa que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no fue decretada la libertad plena del imputado, sino que por el contrario se le sometió a un régimen cautelar (sustitutivo), actuando el Juez A-quo en el marco de sus competencias, apegado a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la ley.

Por las razones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar como en efecto se declara inadmisible el Recurso de Apelación en la Modalidad de Efecto Suspensivo intentado por la Representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, y así se decide.

En tal sentido, y para mayor abundamiento esta Alzada estima conveniente traer a colación, decisión N° 370, de fecha 04-07-2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que aclaró que cuando el tribunal otorga la libertad, pese a la interposición del recurso previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta debe otorgarse. Explicando en dicha decisión lo siguiente: Citamos.-

(…) observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

. (Resaltados de la Sala).

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Resaltados de la Sala).

Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

(Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

(resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional (…)”. (Subrayado y negrillas de esta alzada)

En razón a lo expuesto, se decide que la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, contra la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 10 de Marzo de 2012 y debidamente fundamentada en fecha 13/03/2012 por el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, en la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad al encausado: F.R., conforme a los artículos 256.8 y 258 del COPP debe ser declarada, como en efecto se declara INADMISIBLE, conforme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 374 y 437 literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal, declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo, intentado por la ciudadana representante de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, Abogada T.Y., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en Audiencia de Calificación de Flagrancia, celebrada en fecha 10 de Marzo de 2012 y debidamente fundamentada en fecha 13/03/2012, en la causa seguida contra el encausado F.R., en la que se otorgó medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad del aquí encausado, conforme a los previstos en los artículos 258 y 256.8 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Asimismo, devuélvanse la presente causa al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES.

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE

DR. A.T.G.

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

LA SECRETARIA,

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En la misma fecha se libraron las boletas de Notificación N°. LG01BOL201201200__________ al LG01BOL201201200__________ y oficio Nº LG01OFO2012000______________.

LA SRIA.