Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 24 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 24 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-001422

ASUNTO : LP01-R-2010-000123

PONENTE: DR. E.J.C. SOTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, emitir la decisión correspondiente con ocasión al Recurso de Apelación de auto, interpuesto por los Abogado J.G.R.S. y O.R.S., actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados de los ciudadanos H.L.B.B. y R.D.R., en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 19/07/2010, mediante la cual se declaró sin lugar la acción de nulidad absoluta, planteadas por la defensa.

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Inserto a los folios del 01 al 29 de las presentes actuaciones obra inserto el escrito contentivo de la apelación, mediante el cual los Abogados de la Defensa señalan:

(…) Mediante el presente escrito, de conformidad con los numerales 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el último aparte del artículo 196 ejusdem ( Gaceta Oficial Nº 5.930 Extraordinario de 04-09-2009) y con fundamento también en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, FORMALMENTE INTERPONEMOS RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, CONTRA LA DECISIÓN DE FECHA 19-07-2010, que declaró sin lugar la acción de nulidad absoluta propuesta contra el acto conclusivo acusatorio y sin lugar el diferimiento de la audiencia preliminar, solicitudes elevadas en fecha 13-07-2010. A los anteriores efectos procedemos a hacerlos de la siguiente manera:

PREVIO

El recurso de apelación de autos que interponemos, lo hacemos dentro del lapso al cual se contrae el artículo 448 del ya expresado Código, por ante este Tribunal y para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, siendo el caso de que mediante escrito de fecha 26-07-2010 nos dimos por notificados de la decisión que apelamos y fuimos telefónicamente notificados ese mismo día desde el Circuito Judicial Penal vía telefónica.

Con el debido respeto tanto para el juzgador a quo, como para los magistrados integrantes del Tribunal de Alzada y respetando sus mejores conocimientos, sólo por razones de orden metodológico y para mayor inmediatez con el presente recurso, consideramos útil, realizar las siguientes transcripciones jurisprudenciales contenidas estas transcripciones en los escritos interpuestos nuestra condición de defensores de Defensores Técnicos de los imputados de actas.

…OMISSIS…

PRIMERO

La recurrida incurre en error de derecho cuando en los ANTECEDENTES E LA RESOLUCIÓN expresa que en fecha 06-05-2010, se fundamentó la dispositiva, dictada en la audiencia en la cual se calificó o declaró con lugar la aprehensión en situación de flagrancia de R.S. Y BRICEÑO BERMUDEZ, y que se decretó la medida privativa de libertad de conformidad con el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución.

Incurre en error de derecho por cuanto ninguna norma adjetiva autoriza al Tribunal para fundamentar la decisión contenida en un auto dentro del invocado lapso legal, ésto es, confundió el lapso al que se contrae el penúltimo aparte del referido artículo 365, ya que se refiere éste a la publicación del íntegro de sentencias definitivas cuando la complejidad del asunto no permitan hacerlo en la oportunidad de celebración y de finalización del Juicio Oral y Público. Tal disposición legal no aplica para las decisiones dictadas mediante autos, en consecuencia impugnamos la errónea expresión del auto o resolución judicial.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela programaticamente desarrolla los principios del debido proceso más no así el decreto de medida privativa de libertad, aun y cuando la recurrida pretende aplicarlos en concordancia con los artículo 250, 251 y 25 del Código Orgánico Procesal Penal todo por lo cual impugnamos tal expresión del fallo que accionamos

SEGUNDO

Expresa la decisión a quo que en fecha 27-05-2010 de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó una prorroga por un lapso de quince (15) días, entendemos que tal lapso fue acordado a solicitud del Ministerio Público a los fines de la presentación del acto conclusivo, sin embargo habida cuenta de data de las actuaciones de investigación que se contiene desde el 02-05-2010, hasta finales del mismo mes y año, y en consecuencia el tiempo transcurrido desde esa fecha y hasta el 17-06-2010 fue inútil, esto es, dentro del señalado lapso de tiempo no fue celebrado el acto formal de imputación que corresponde en el presente caso, solamente el Ministerio Público.

TERCERO

Dentro de la motivación para decidir expresada en el fallo que accionamos, observamos entre otras situaciones las siguientes:

1.- Analizada e interpretada contextualmente el acta de la audiencia de presentación de los imputados celebrada en fecha 04-06-2010, llegamos a la conclusión de que no resulta cierto, que antes de iniciar la audiencia la Fiscala Quinto del Ministerio Público consignó diligencia de investigación constante de treinta y tres (33) folios y que vistas y revisadas por el Juez a quo valieron conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se acordó una prórroga por un lapso de quince (15) días, entendemos que tal lapso fue acordado a solicitud del Ministerio Público a los fines de la presentación del acto conclusivo, sin embargo habida cuenta de la data de las actuaciones de investigación que se contienen desde el 02-05 .. 2010 hasta finales del mismo mes y año, y en consecuencia el tiempo transcurrido desde esa fecha y hasta el 17-06-2010 fue inútil, esto es, dentro del señalado lapso de tiempo no fue celebrado el acto formal de imputación que corresponde en el presente caso solamente al Ministerio Público.

TERCERO:

Dentro de la motivación para decidir expresada en el fallo que accionamos, observamos entre otras situaciones las siguientes:

1.- Analizada e interpretada contextualmente el acta de la audiencia de presentación de los imputados celebrada en fecha 04-06-2010, llegamos a la conclusión de que no resulta cierto que antes de iniciar la audiencia la Fiscala Quinto del Ministerio Público consignó diligencia de investigación constante de treinta y tres (33) folios y que vistas y e revisadas por el Juez a quo valieron como elementos de convicción para dictar la dispositiva, y es así como tal acta no deja constancia de la supuesta consignación de las aludidas diligencias de investigación, independientemente de que el Juzgador a qua manifieste que dentro de las diligencias consignadas se encontraba el acta policial fechada 01-05-2010.

Por el contrario, si consta en el acta de la audiencia de presentación de los imputados, que el entonces defensor técnico consignó recaudas constantes de cinco (5) folios.

2.- Emerge como verdad procesal que en el acta de presentación ya varias veces expresada en el presente escrito ni siquiera se mencionó el acta policial de fecha 01-05-2010, aunque el ciudadano Juez a quo pretenda convertir tal omisión en verdad pues de haber ocurrido como se expresa en tal parte de la motivación, sin duda alguna de éllo se hubiese dejado constancia en el acta de la audiencia de presentación. No vale que la recurrida exprese que en la resolución judicial "resolución judicial o auto extemporáneo", el haber considerado el acta policial. Impugnamos tal parte de la motivación de la recurrida.

3.. Todo auto mediante el cual se acuerde medida de privación preventiva de libertad judicial o cualquier otra medida de cohersión personal debe ser motivado pero el caso que nos ocupa adolece de motivación independientemente de sus incongruencias las cuales constituyen también falta de motivación.

No resulta cierta la parte de la pretendida motivación al expresar como lo hemos apuntado que el Juzgador a qua revisó las actuaciones, en especial el acta policial debidamente suscrita por los funcionarios actuantes y que riela a los folios diez (10) y once (11).

4... Expresa la recurrida que la ciudadana Secretaria de Sala es funcionaria encargada de levantar el acta de audiencia dejó una relación sucinta de lo desarrollado en la sala atendiendo los principios de oralidad, inmediación y continuidad. Tales principios no pueden sacrificar el modo como se desarrolló la audiencia y la observancia de formalidades esenciales pues es derecho de rango supra constitucional, que a cualquier imputado se le informe de los elementos que obran en su contra o lo que es lo mismo de los cargos por los cuajes se les investiga, de acceder a las pruebas y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Ni en el acta de la audiencia de presentación de los imputados ni en la extemporánea acta de la decisión o resolución judicial fechada 06-05-2010 se deja constancia del cumplimiento de formalidades esenciales, en consecuencia nos corresponde como defensores denunciar como en efecto denunciamos el incumplimiento de tales formalidades, y que obran en contra de R.D.R.S. y H.L.B.B. , circunstancias que concurren a preñar de nulidad absoluta las actuaciones expresadas en la solicitud de nulidad absoluta que tanto del acto conclusivo acusatorio como del auto de fijación de la audiencia preliminar fijada para el 22.07.10, solicitamos mediante escrito fechado 13.07.2010.

5.- Ni el acta que contiene la audiencia de presentación de los imputados ni la extemporánea acta de fecha 06-07-2010 en la cual pretende el Juzgador a quo fundamentar la medida de privación de libertad y la calificación de flagrancia, contiene al menos atisbos de que nuestros defendidos hubiesen sido imputados formalmente por el Ministerio Público, único órgano o autoridad competente para realizar la imputación formal en este caso o en cualquier otro caso en el cual se investigue la presunta comisión de uno o varios ilícito s penales de ( acción pública).

6.- Si bien es cierto que el acto formal de imputación puede ser celebrado en la sede del Tribunal, tal posibilidad no inviste al Juez de autoridad para suplir al Ministerio Público en su obligación para realizar el acto formal de imputación, más aun cuando en el caso de marras la representación del Ministerio Público en el escrito de presentación de los imputados solicitó la aplicación del procedimiento ordinario contemplado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

El ciudadano Juzgador de Control de conformidad con la expresada norma dispone de cuarenta y ocho (48) horas para decidir sobre la solicitud fiscal presentados como le sean el o los imputados, obviamente R.S. y BRICEÑO BERMUDEZ fueron presentados al Juez de Control en fecha 03-05-2010 Y la audiencia de presentación fue fijada para el día 04-05-2010 a las 8 a.m. habiendo comenzado ese día a las 9:10 a.m., obviamente sobró tiempo para imponer a nuestros defendidos de los elementos de convicción que pudieran obrar contra ellos, ésto es, de las pretendidas actuaciones o elementos de convicción a los cuales hace referencia la incongruente motivación de la recurrida. Impugnamos de igual modo tal argumentación del fallo accionado.

7.- La recurrida reseña sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30-10-09 Expediente 08-0439 ¬Sentencia 1.381.

Al anterior efecto consideramos como defensores técnicos que tal sentencia se ubica dentro de los parámetros constitucionales de los derechos programáticos que regula, inclusive de normas y fuentes de derecho penal de carácter supraconstitucional. Sin embargo y sin propósito de discurrir doctrinariamente nos es dable entender que la e jurisprudencia es fuente directa y material en el derecho penal, en consecuencia resulta obligatorio para los operadores de justicia interpretar en su espíritu, en su propósito y en su razón las expresiones jurisprudenciales más aun las de carácter vinculante.

La recurrida acomodaticiamente interpreta la jurisprudencia que dejamos referida, pero ex profeso no analiza contextualmente la misma. Valga entender que el ponente Magistrado Francisco Carrasquero en la expresada sentencia no valida el incumplimiento de las formalidades esenciales de orden constitucional; por el contrario ilustra a los destinatarios de tal jurisprudencia sobre el cumplimiento obligatorio de las formalidades esenciales, mal puede entenderse que tal fallo jurisprudencial pretenda simplificar o menoscabar derechos de orden programático, de orden constitucional.

Si bien es cierto que el ciudadano Juez a quo comparte la jurisprudencia in comento, nosotros defensores técnicos de BRICEÑO BERMUDEZ y R.S. también la compartimos pero en función de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Procediendo sin temeridad obvio resulta que la recurrida pretendió allanar vicios de procedimiento, inclusive el Juez de la recurrida pretendió y pretende suplir al Ministerio Público cuando aspira que el hecho de imponer a nuestros defendidos del precepto 'i; constitucional previsto en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 124, 130 Y 131 del Código Orgánico Procesal Penal constituya acto de formal imputación, todo por lo cual igualmente impugnamos tal parte de la pretendida motivación del fallo por el cual recurrimos.

Lo anterior encuadra dentro de nuestro legítimo interés en la defensa de los derechos de R.D.R.S. y H.L.B.B., pero a todo evento nuestros e argumentos y alegatos se ubican y encuadran dentro de las verdades que emergen de las propias actas del asunto que defendemos; verdades que explican el porqué a nuestros defendidos les fueron y les siguen siendo violentados sus derechos constitucionales ya expresados y que constituyen no elementos o vicios procesales que puedan ser convalidados o saneados, sino que constituyen vicios que preñan el acto conclusivo acusatorio propuesto contra los mismos, de manera absoluta, esto es, de nulidad absoluta.

CUARTO:

Por cuanto los derechos invocados y que a nuestros defendidos les han sido violentados por el Juzgado a quo, igualmente por cuanto la acción de nulidad absoluta propuesta y el ejercicio del presente recurso surgen de las actas mismas que integran el ASUNTO PRINCIPAL: LP01-P-2010-001422, consideramos, útil, necesario y pertinente ofrecer como prueba del presente Recurso de Apelación de Autos, el integro de la causa y a tales fines SOLICITAMOS al ciudadano Juez a quo remita a la Alzada el íntegro del expresado asunto principal, o en su defecto remita acompañado del presente escrito de apelación de autos copia certificada del íntegro del asunto principal por constituir la prueba promovida.

QUINTO:

La recurrida declaró también sin lugar el diferimiento de la audiencia preliminar fijada para el 22-01-2010 Y en la misma fecha la fijó para el 05-08-2010, y es así como nuevamente violenta los derechos de nuestros defendidos, toda vez que desde la fecha de comunicación de la recurrida hasta la fecha en la cual según el a quo debió celebrarse la audiencia preliminar, expone a R.D. y e H.L. nuevamente a otra situación de indefensión procesal por cuanto les impide a través de su defensa técnica el ejercicio de las facultades de que son titulares según el artículo 328 del código ( ejusdem; y por cuanto tal lapso es preclusivo, no siendo dable a los jueces la reapertura de tales lapsos procesales, mal puede tener lugar la celebración de la audiencia preliminar el 05-08-2010 y es en todo caso la alzada, a quien le compete no la fijación de la fecha en que debe ser realizada tal audiencia, pero sí le corresponde corregir los vicios que viciaron de nulidad absoluta el acto conclusivo acusatorio. A todo evento dejamos constancia de que litigamos de buena fe.

De rigor procesal resulta que el ciudadano Juez a quo partió el decreto de privación de libertad y calificación de flagrancia que nos ocupa pues no le es dable la fundamentación extemporánea de fundamentar su decisión de fecha 04-06-2010 mediante resolución judicial de fecha 06-04-2010 más aun introduciendo y considerando nuevos elementos, violando el principio de unicidad de la decisión, por supuesto, no el principio de unidad de la decisión pues fueron dos decisiones, y dentro de un supuesto lapso legal, pues tal lapso no existe y es en atención a tal expresión por lo que damos por reproducido los pertinentes y concretos alegatos que se dejan ( expresados en el presente recurso de apelación contra la recurrida de fecha 19-07-2010 Y que declaró sin lugar la acciones de nulidad absoluta propuestas contra el acto conclusivo acusatorio y contra el auto mediante el cual se declaró sin lugar el diferimiento de la audiencia preliminar fijada para el 22-07-2010, posteriormente diferida para tener lugar en fecha 05-08-2010, pues fundamentada debidamente como fue la solicitud del diferimiento de la audiencia preliminar, dada la violación de preceptos de orden constitucional que e precedieron tal auto de fijación de audiencia, tal parte de la recurrida causa también gravamen irreparable a nuestros defendidos y debió tener en cuenta el a quo que por mandato y de conformidad con el numeral 50 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal tal decisión es recurrible y no resulta inimpugnable por las normas adjetivas, en consecuencia el ejercicio del recurso que se contiene en el presente escrito tiene efecto suspensivo, independientemente de que el recurso de apelación contra las nulidades absolutas propuestas y declaradas sin lugar tengan efecto suspensivo.

SOLICITUDES:

PRIMERO: Solicitamos al ciudadano Juez Quinto de Control que de conformidad con el artículo 449 del código in comento, presentado como sea este Recurso de Apelación de Autos, emplace a la Representación del Ministerio Público para que dentro de los tres (3) días siguientes de contestación al mismo.

SEGUNDO: Del derecho invocado y de los hechos alegados, palmariamente se infiere que las situaciones que motivaron el decreto de detención judicial han variado ostensiblemente por cuanto el acto conclusivo acusatorio resulta nulo de nulidad absoluta debiendo tenerse inclusive como no presentado pues esas son sus consecuencias jurídicas, mal podrían en consecuencia continuar privados judicialmente de libertad personal nuestros defendidos pues los treinta (30) días continuos siguientes a la privación de libertad, inclusive los quince (15) días de una posible prórroga se encuentran matemáticamente vencidos.

TERCERO: Por cuanto la nulidad absoluta del acto conclusivo acusatorio comporta la libertad de los encartados, rogamos y solicitamos que si la Alzada lo estima necesario les sea acordada una e medida cautelar sustitutiva de privación preventiva judicial de libertad ~ personal, consecuencialmente sometemos a la consideración de la honorable Corte de Apelaciones el pronunciamiento sobre este punto.

Pedimos que él presente escrito contentivo de Recurso de Apelación de autos contra la decisión que declaró sin lugar la acción de nulidades absolutas mediante auto de fecha 19-07-2010, previo serie estampada la correspondiente Nota de Recibo por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos sea agregado al ASUNTO PRINCIPAL: LP01-P-2010-001422 con el cual guarda relación, y sea sustanciado conforme a derecho. (…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19/07/2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

(…) Visto el escroto (sic) presentado por los defensores privados de los imputados R.D.R.S. y H.L.B.B., en el cual solicitan la nulidad de la acusación por falta de imputación como consecuencia que este Tribunal decreto el procedimiento ordinario y se les otorgue una medida cautelar, este Tribunal Quinto de Control pasa a dictar decisión en los siguientes términos:

ANTECEDENTES

En fecha 03-05-2010 el Juzgado de Control N° 5 recibe, este Juzgado Quinto de Control la solicitud de Calificación de Flagrancia, formulada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Mérida contra R.S.R.D. y BRICEÑO BERMUDEZ H.L. y acuerda fijar la audiencia de presentación de detenidos para el 04-05-2010 a las 8 a.m.

En fecha 04-05-2010, se lleva a cabo la audiencia de presentación, a los fines de calificar o no la aprehensión en situación de flagrancia, en la cual se declaro Con Lugar, la aprehensión en flagrancia de los imputados R.S.R.D. y BRICEÑO BERMUDEZ H.L., se calificaron los delitos HURTO Y ESTAFA, delitos previstos y sancionados en el artículo 13 y 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 y 88 ejusdem, para el ciudadano H.L.B.B., como cooperador y para el ciudadano R.D.R.S., como autor, se decreto el procedimiento ordinario y se acordó la solicitud fiscal de ordenar la privación de libertad como medida preventiva para garantizar la presencia de los imputados antes señalados a los actos del proceso.

En fecha 06-05-2010, se fundamento dentro del lapso legal la dispositiva dictada en la audiencia en la cual se califico con lugar la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados R.S.R.D. y BRICEÑO BERMUDEZ H.L. y se decreto la medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 17-05-2010 (folio 55) el Tribunal declara firme la decisión de calificación de flagrancia en virtud de no haber sido accionada la misma, en este caso mediante el recurso de apelación por la defensa técnica y acuerda remitir la causa a la Fiscalía de Quinta del Ministerio Público.

En fecha 27-05-2010, este Juzgado Quinto de Control acuerda con lugar la prorroga conforme al 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por un lapso de quince días más, una vez vencido el lapso legal, hasta el día 18 de junio del año 2010, solicitada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, en cuaderno separado, y remite copia certificada de la decisión dictada en la misma fecha mediante la cual declaró con lugar la solicitud de prórroga solicitada por la Representación Fiscal.

En fecha 17 de junio del año 2010, a las tres y cuarenta y un minutos de la tarde (3:41 P.M.), se recibe el acto conclusivo consistente en acusación contra los imputados, cantante 170 folios útiles, la cual consta en el sistema juris 2000 y en el sello húmedo al vuelto del folio 170 de la causa.

En fecha 21-06-2010, se dicta auto fijando la audiencia preliminar para el 22-07-2010 a las 9:30 a.m. se acordó la citación y notificación de todas las partes.

En fecha 23-06-2010, se ratifica mediante auto la fecha y hora para la celebración de la audiencia preliminar para el 22-07-2010, a las nueve y treinta (9:30) de la mañana y se libraron las boletas correspondientes.-

En fecha 28-06-2010 tal y como consta en el folio 174, se acuerda agregar a la causa actuaciones complementarias en la cual se decidió la prorroga del 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena corregir la foliatura.

En fecha seis (6) de julio de 2010, los imputados R.S.R.D. y BRICEÑO BERMUDEZ H.L., renuncian a su defensor de confianza y nombran a los abogados J.G.R.S., O.R.S. y J.G.R.D..

En fecha siete (7) de julio de 2010, se dicta auto mediante el cual se acuerda la notificación de los abogados J.G.R.S., O.R.S. y J.G.R.D., para que comparezcan a manifestar la aceptación del cargo y se les tomara el juramento de Ley.

En fecha nueve (9) de julio del año 2010, sólo se presentaron los abogados J.G.R.S. y O.R.S..

En fecha trece (13) de julio del año 2010, se ordenó la notificación de los abogados J.G.R.S. y O.R.S., para la audiencia preliminar fijada para el 22 de julio del año 2010.

En la misma fecha trece (13) de julio del año 2010, introducen un escrito en su carácter de defensores Técnicos de los ciudadanos J.G.R.S. y O.R.S., solicitando la nulidad de las actuaciones.

DE LA SOLICITUD

En el escrito que presentaron los abogados defensores señalan lo siguiente:

…OMISSIS…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez revisada las actuaciones que conforman la presente causa, el ciudadano Juez deja expresa constancia que ciertamente fue consignada la solicitud de presentación de investigado para calificar la aprehensión en flagrancia constante de tres (3) folios útiles, y antes de iniciar el acto la fiscal Quinto del Ministerio Público, abogada J.D.V.B., consigno ante el Tribunal las diligencias de investigación constantes de treinta y tres (33) folios útiles que tuve a la vista y fueron revisadas, valieron como elementos de convicción para fundamentar la dispositiva dictada en la sala de audiencia y la decisión de motivación, dentro de las cuales efectivamente constaban el acta policial y los derechos impuestos siendo agregadas a la causa con el resto de actuaciones.

Igualmente antes de comenzar la audiencia se le diò al defensor privado abogado O.L., la oportunidad de comunicarse con los detenidos y de revisar detenidamente las actas de investigación, como siempre se hace en la práctica forense ante estos Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal de Mérida. Incluso se deja constancia, que el defensor O.L., consigno en recaudos constantes de cinco (5) folios útiles que se agregaron en la sala después de último folio de las actuaciones de investigación, como consta en el expediente.

En tal sentido, es falso que el Tribunal no revisó las actuaciones, en especial el acta policial debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, que actualmente riela en la causa, a los folios 10 y 11, cumple con todos los requisitos de Ley y los imputados R.D.R.S. y H.L.B.B., fueron debidamente impuestos de los derechos folios 12 y 13 conforme al artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se observan suscritas por los imputados R.D.R.S. y H.L.B.B., en consecuencia, quien decide difiere del criterio que deba anularse tanto el acta policial como sendas actas de imposición de derechos de los imputados por haber puesto las mismas horas a las dos (2) actas, por cuanto el fin, de dicha actuaciones policiales era imponer de los derechos que le asisten como en efecto se realizó, a la hora señalada por los funcionarios actuantes.

Asimismo, la ciudadana secretaria de sala quien es la funcionaria encargada de levantar el acta de audiencia, dejando una relación sucinta de lo desarrollado en la sala, atendiendo los principios de la oralidad, inmediación continuidad, cumpliendo con el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Por todo lo señalado anteriormente, se desecha la nulidad planteada por la defensa, con referencia a este punto.

En lo referente a que se la fiscalía quinta no realizo la imputación no comparte este Tribunal lo argumentado por la defensa, en virtud, que el Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia comunico oralmente a viva voz detalladamente a las personas investigadas el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que fueron importantes para la calificación jurídica que indico la fiscal, indico la fiscal los preceptos jurídicos aplicables y se le comunico los datos que arroja la investigación contra los investigados en la audiencia de presentación, así se evidencia entonces que con el señalamiento detallado del hecho punible realizado por los dos (2) imputados, repito por la fiscal en forma oral en la audiencia que se califico la flagrancia, configura a todas luces un acto de imputación. A mayor abundamiento el ciudadano Juez deja constancia que se realizo antes de la declaración de los investigados en el acto de presentación. Igualmente el Tribunal antes de declarar los impuso del precepto constitucional previsto en el artículo 49.5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar, en causa propia, y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento así como de los artículos 124, 130 y 131 del texto Adjetivo Penal.

Categóricamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia, sentencia de la Sala Constitucional, Ponente: Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, de fecha 30-10-09, Expediente 08-10-09, Expediente 08-0439. Sent. N° 1381, expresamente señala que en los casos de aprehensión en flagrancia, la atribución a la persona aprehendida de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación constituye el acto de imputación es por lo que este Tribunal de Control 5 de este Circuito Judicial Penal de Mérida, la comparte y en corolario, se declara sin lugar las nulidades absolutas planteadas por la defensa de los imputados.

Finalmente, se acuerda mantener la medida privativa de libertad acordada a los imputados R.D.R.S. y H.L.B.B., estima este Tribunal que tal sustitución no es procedente, por considerar que las condiciones por las cuales se le privo de su libertad, por el Juez de Control N° 05, al prenombrado imputado no han variado desde ese momento hasta la presente fecha, es decir, los supuestos contemplados y exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, continúan de la misma forma como en la oportunidad en que a los mismos les fue decretado la privativa preventiva de libertad.

Cabe destacar, que la actual medida preventiva de libertad a la cual están sometidos los imputados R.D.R.S. y H.L.B.B., no atenta contra el principio de ser juzgado en libertad, ya que los mismos poseen es una medida de coerción personal para asegurar (como en todos los casos que se aplica) las resultas del proceso, siendo esta institución regulada en nuestra Ley penal adjetiva, y por ende ese estado actual de libertad sujeto a una medida cautelar previa dictada proporcionalmente por el Juez de Control, no desvirtúa la presunción de inocencia del acusado; y lo contrario la culpabilidad solo podrá establecerse una vez que culmine el proceso. Y así de decide.

DECISIÓN

Por lo antes señalado este Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta lo siguiente:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR las nulidades absolutas planteadas por la defensa del acta policial, imposición de derechos y de la acusación presentada por la fiscalía Quinta del Ministerio Público, fundamentadas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se declara Sin Lugar el diferimiento de la audiencia Preliminar para el día 22-07-2010.

TERCERO: Se niega acordarles a los ciudadanos R.D.R.S. y H.L.B.B., una medida cautelar sustitutiva de privación preventiva judicial de libertad personal, toda vez que las circunstancias que motivaron la privación de libertad sobre ellos recaída no han cambiado sustancialmente.

CUARTO: Se fundamenta la presente decisión de conformidad con los artículos 2, 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2, 4, 5, 6, 7, 8 19 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Notifíquese a las partes y al imputado sobre el contenido del presente auto, y para tales efectos líbrense boletas de notificación. Certifíquese por secretaría copia de esta decisión. Cúmplase. (…)

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, así como la decisión recurrida, esta Corte para resolver hace las siguientes consideraciones:

Como primer vicio señala el Recurrente, que el a quo, al momento de dictar la decisión con ocasión a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia indicó que la misma había sido dictada dentro del lapso legal confundiéndose con el contenido del último aparte del artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a esta denuncia debe señalar esta Corte de Apelaciones lo siguiente:

Efectivamente se evidencia que el Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de esta sede judicial, en fecha 04/05/2010, celebró audiencia de presentación de imputado para resolver sobre la aprehensión en situación de flagrancia, dictando el texto integro de la decisión en fecha 06/05/2010, lo cual se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, permite al Juez luego de dictar la decisión dicta el texto integro de la misma dentro de los tres días siguiente a la celebración de la audiencia, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarado sin lugar Y ASI SE DECIDE.

Como segundo punto de impugnación, señala el recurrente que en fecha “(…) 27-05-2010 de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó una prorroga por un lapso de quince (15) días, entendemos que tal lapso fue acordado a solicitud del Ministerio Público a los fines de la presentación del acto conclusivo, sin embargo habida cuenta de data de las actuaciones de investigación que se contiene desde el 02-05-2010, hasta finales del mismo mes y año, y en consecuencia el tiempo transcurrido desde esa fecha y hasta el 17-06-2010 fue inútil, esto es, dentro del señalado lapso de tiempo no fue celebrado el acto formal de imputación que corresponde en el presente caso, solamente el Ministerio Público. (…)”

Con relación a la presente denuncia esta Corte de Apelaciones debe señalar lo siguiente, en el presente caso el procedimiento se inicio por un delito flagrante y así fue acordado, decidiendo igualmente el Tribunal de Control que la presente causa continuara por la vía del procedimiento ordinario, es decir que con la celebración de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, se cumplió con el acto formal de imputación, ya que en el referido acto se impuso al encausado de los hechos que se le atribuían, estando debidamente asistido por un Abogado, quien previamente había sido juramentado.

A tal respecto vale la pena traer a colación, sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27/07/2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en la cual indica

Así pues, se aprecia que la parte demandante manifiesta su inconformidad por cuanto, según su criterio, en el causa penal no se cumplió con una actuación debida, concretamente, no se cumplió con la señalada “imputación formal”, circunstancia que relaciona con los derechos a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, los cuales supuestamente fueron vulnerados por la decisión impugnada en amparo.

…OMISSIS…

Al respecto, esta Sala debe señalar que además de no emplear el término imputación formal” (como tampoco emplea, contrario sensu, el de “imputación informal” o alguno semejante), el Código Orgánico Procesal Penal, desde su entrada en vigencia, no ha establecido alguna actuación distinta a la descrita en el encabezamiento del artículo 124 para calificar a un sujeto como imputado y mucho menos exigido el cumplimiento de algunas formas distintas a las previstas en su artículo 131, como paso previo de la declaración del imputado

En ese orden de ideas, debe indicarse que el mencionado texto adjetivo fundamental en materia penal tampoco ha exigido actuaciones adicionales a las dispuestas en los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que atañe, respectivamente, al procedimiento para la presentación del detenido en virtud de una orden de aprehensión (aplicado en la causa que dio lugar al fallo aquí impugnado en amparo) y al procedimiento para la presentación del aprehendido en flagrancia.

…OMISSIS…

En general, tal “imputación formal” (término extralegal), que se erigía como un

presupuesto para efectuar ciertas actuaciones procesales cardinales, por ejemplo, acordar medidas cautelares o presentar acusación y continuar con la

causa, consistía en que, estrictamente en la sede del Ministerio Público, el fiscal debía informarle al sujeto el hecho que le imputa y el fundamento de esa

imputación, y en fin, debía efectuarle la advertencia previa prevista en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, independientemente de que, de ser el caso, haya ocurrido aprehensión en flagrancia o que la detención haya ocurrido de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 eiusdem (ordinariamente cuando el imputado no haya acatado la citación del Ministerio Público a los efectos de observar lo previsto en los artículos 124, 125 y 131 del referido texto adjetivo fundamental) y se hayan realizado las audiencias respectivas, sobre todo, independientemente de que en esa actuaciones procesales el imputado haya tenido conocimiento del hecho que se le atribuye y el sustento legal y fáctico de esa imputación (por una parte, calificación jurídica y disposiciones aplicables, y, por otra, datos que la investigación arroja en su contra).

…OMISSIS…

Sin lugar a dudas, al menos desde una perspectiva general, esa segunda imputación se muestra innecesaria y, en fin, contraria a los principios

de economía y razonabilidad, pues, in abstracto, se entiende que la finalidad perseguida con la primera imputación fue alcanzada (a menos que hayan surgido nuevos elementos que lo señalen como autor o partícipe de otro u otros hechos punibles distintos de los que ya le fueron, caso en el cual se requerirá una nueva imputación para que el sujeto pueda defenderse en lo que ello respecta).

En efecto, con la institución de la imputación y la cualidad de imputado lo que se pretende es garantizar que esa persona señalada como autora o partícipe en un hecho punible conozca tal circunstancia y pueda ejercer los derechos que le corresponden (vid. artículo 125 del Código Orgánico Procesal

Penal), principalmente, el derecho a la defensa, finalidad que también persigue un derecho constitucional estrechamente vinculado a esas figuras procesales, a saber, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga (artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), es decir, el derecho a ser imputado [entre los datos a considerar en la interpretación jurídico-histórica de la referida norma constitucional se encuentran los enunciados contenidos en los artículos 60 de la derogada Constitución de 1961 -“Nadie podrá ser condenado en causa penal sin antes haber sido notificado personalmente de los cargos y oído en la forma que indique la Ley”- y 218 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal –referido al lapso para presentar el escrito de cargos-].

En tal sentido, la imputación es una consecuencia lógica del derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, el cual resulta satisfecho cuando al investigado efectivamente se le notifica de los mismos (es decir, cuando se le comunica “detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra”), circunstancia que, in abstracto, excluye la necesidad de repetir esa notificación, a menos que la primera haya sido de tal manera insuficiente o defectuosa que haya vulnerado el ejercicio del derecho a la defensa.

De ese razonamiento se desprende la proscripción, derivada de los principios de economía, razonabilidad, legalidad procesal y debido proceso en

general, de la doble imputación y, en los términos del Texto Constitucional, de

la doble notificación de cargos.

Tal complejidad reviste el tema de la imputación que el propio Legislador se abstuvo de especificar minuciosamente las circunstancias de tiempo, lugar y modo del acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal que otorga la cualidad de imputado, acto que no es otro que el de imputación. De ello se desprende que más allá de la forma del mismo (que no consta detalladamente en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal sino que puede inferirse parcialmente de otras disposiciones de ese texto legal, principalmente, de su artículo 131), lo relevante es que el Ministerio Público y el Poder Judicial garanticen oportunamente el derecho de la persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga y, en general, tutelen el derecho a la defensa.

Como puede apreciarse, en los párrafos precedentes se aludió al tópico referido a la imputación en el contexto de las audiencias de presentación previstas en los artículos 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal (en este último supuesto, suponiendo la imposibilidad de la imputación previa a la audiencia de presentación, por cuanto es posible que el sujeto detenido en virtud de una orden de aprehensión ya haya sido imputado por el fiscal del Ministerio Público en el curso de la investigación por el hecho que motivó la solicitud de aprehensión). Pero el mismo también reviste considerable interés en el contexto del desarrollo común del procedimiento ordinario, en el que el sujeto es citado para garantizarle su derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, es decir, para imputarlo y, con especial importancia, para tutelarle el derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que le imputan; ámbito en que cobró fuerza la idea de la referida “imputación formal”, que circunscribió en esencia el “acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal” al Fiscal del Ministerio Público y, especialmente, a la sede física de esa institución donde desempeña sus funciones, en conexión con los elementos previstos en el artículo 131 eiusdem.

En efecto, ante la inexistencia en el Código Orgánico Procesal Penal de una

regla expresa que dispusiera el momento en el que ordinariamente debe ocurrir la imputación, aunado a la necesidad de evitar que a la persona que se le señala –implícitamente- como autora o partícipe de un hecho punible se le siga investigando sin tener conocimiento de ello y, en fin, sin permitirle que ejerza el derecho a la defensa, se planteó la idea difusa de la “imputación formal” en virtud de la cual, según algunos, cuando existan elementos de convicción que apunten a una persona como interviniente en un delito, concretamente, el director de la investigación penal, es decir, el Ministerio Público (artículo 108.1 del Código Orgánico Procesal Penal), debe citarla para que, en la sede de esa institución, sea impuesta de los cargos.

Al respecto, desde la perspectiva del derecho constitucional a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, esta Sala estima que el mismo asiste al sujeto desde el instante en que surgen suficientes elementos de convicción que lo señalen como autor o partícipe de un hecho punible; ello fundamentado en varios derechos constitucionales, como lo son el derecho a ser tratado como inocente hasta que no se demuestre lo contrario, el derecho al respeto de la dignidad humana, el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable y, en general, en los derechos a la defensa y al debido proceso.

Obviamente, estos razonamientos no aplican en lo que respecta a la presentación por aprehensión en flagrancia, pues se supone que en ese caso no existe una investigación previa a la persona por el supuesto delito flagrante. En ese caso el aprehendido tiene derecho a que le informe en la audiencia las razones de su aprehensión y, en fin, de ser el caso, el hecho que se le atribuye y el fundamento de esa imputación, es decir, tiene derecho a que le impute (con más razón en estas circunstancias en las que el sujeto ha sufrido y puede seguir padeciendo restricciones sustanciales al ejercicio de sus libertades). (…)”

Hechas las consideraciones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que el acto de imputación en caso bajo estudios fue efectuado en el momento de celebrar la Audiencia de Presentación del imputado, razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a la tercera denuncia, este Tribunal de Alzada debe señalar, que en el acta de audiencia de presentación de imputado, se deja expresada de manera suscitan como se celebró la Audiencia y que se respetaron los derechos y garantías, constitucionales, igualmente se evidencia que la decisión emitida con ocasión a la celebración de la referida audiencia fue dictada dentro del lapso legal no siendo objeto de impugnación por parte del Abogado que para la fecha ejercía la Defensa Técnica de los imputados de autos.

Es necesario acotar que al final del acta, contiene la decisión que se emite luego de la celebración de la audiencia, procediéndose a fundamentar la misma, en el texto integro de la decisión, lo cual como ya se dijo con anterioridad fue publicada dentro del lapso que establece el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión esta, que el caso bajo estudios, quedo definitivamente al haberse vencido el lapso para ejercer recurso de apelación en contra de la referida decisión y ser objeto de impugnación alguna.

Con relación al acto de imputación, debe señalarse que es jurisprudencia pacifica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia; que en los casos de delitos flagrante, el acto de imputación se cumple al momento de la celebración de la Audiencia de Calificación de flagrancia, tal y como se expreso al momento de resolver el segundo motivo de la presente apelación, no supliendo el Tribunal de Control, funciones propias del Ministerio Público, toda vez que es el Fiscal del Ministerio Público, quien procede a relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y la calificación del delito.

Igualmente es deber del Juez y un Derecho de los imputados, declarar si lo considerare necesario en cada uno de los actos del proceso penal, conforme a lo establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no siendo tal actuación un abuso de autoridad por parte del Juez Natural.

No observando este Tribunal de Alzada, que a los encausados de autos, se le estén violando derechos y garantías constitucionales, ni que los actos realizados durante la etapa preparatoria del proceso se encuentren viciados. Razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar Y ASI SE DECIDE.

Con relación a lo señalado por el Recurrente en el cuarto punto del escrito de apelación, debe señalar este Tribunal de Alzada, que esta Corte de Apelaciones, antes de dictar una decisión, con ocasión a las apelaciones, revisa de manera pormenorizada los asuntos principales, lo cual, en el caso bajo estudios fue realizado.

Con relación a la quinta denuncia, esta Corte de Apelaciones observa lo siguiente; en fecha 21 de Junio del 2010, la Fiscalía del Ministerio Público, presento el correspondiente acto conclusivo procediéndose a fijar la Audiencia Preliminar para el día 22/07/2010, es decir dentro del lapso establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el Tribunal los días hábiles, toda vez que dentro de los meses junio y julio existen varias fechas en las que no laboraron los Tribunales estos son 24 y 25 de Junio y 05 de Julio.

Ahora bien, en fecha 22/07/2010, se levanta acta mediante la cual se acuerda diferir la audiencia preliminar, fijándose como nueva oportunidad procesal para la celebración de la misma el día 05 de agosto de 2010, es decir la audiencia fue fijada dentro de los diez (10) a que se contrae el antes mencionado artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, no violentándose de ninguna manera el debido proceso ni el derecho a la defensa de los encausados, toda vez que el Juez de la recurrida actúo ajustado a derecho, razón por la cual observa esta alzada que las actuaciones no se encuentren viciadas.

Igualmente estima necesario señalar este Tribunal de alzada, que en la fecha en que se juramentaron los defensores técnicos privados esto es el día 09/07/2010, tenían el tiempo necesario para presentar las solicitudes que consideran pertinentes para ser resueltas con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, no existiendo en el caso bajo estudios ninguna violación al derecho a la Defensa.

Ahora bien, con relación a la decisión dictada con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación de imputado, a los fines de resolver sobre la calificación de la aprehensión en flagrancia, debe señalar esta Corte de Apelaciones que la misma quedo definitivamente firme al haberse agotado el lapso para ejercer el Recurso de Apelación sin que las partes hubieran hecho uso de tal derecho.

Así mismo debe señalar esta Corte de Apelaciones, que la decisión emitida por el Tribunal de Primera instancia en funciones de Control Nº 05 de esta sede judicial en fecha 19/07/2010, se encuentra ajustada a derecho, ya que el a quo, indicó de manera precisa las razones por las cuales declaraba sin lugar las nulidades y solicitudes presentadas por la defensa.

En este mismo orden de ideas, debe indicar esta Corte de Apelaciones, que las decisiones mediante las cuales se acuerde mantener la medida de coerción personal que fueran impuestas a los imputados con ocasión al proceso penal, son inapelables conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual la presente denuncia debe ser declarada sin lugar Y ASI SE DECIDE.

En merito de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el presente Recurso de Apelación de auto y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, actuando a tenor de lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, hace lo siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

declara sin lugar el Recurso de Apelación por los Abogado J.G.R.S. y O.R.S., actuando con el carácter de Defensores Técnicos Privados de los ciudadanos H.L.B.B. y R.D.R., en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 19/07/2010, mediante la cual se declaró sin lugar la acción de nulidad absoluta, planteadas por la defensa.

SEGUNDO

Confirma la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 19/07/2010, mediante la cual se declaró sin lugar la acción de nulidad absoluta, planteadas por la defensa, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese, publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C. SOTO

PRESIDENTE – PONENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libaron las boletas ________________________________

Sria