Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 30 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 30 de noviembre de 2009

199° y 150°

Exp. N° 2696-2009 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho E.A.F., en su carácter de defensor del ciudadano M.A.V.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de octubre de 2009, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 de la Ley contra el Robo y Hurto de Vehículo.

El Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 23 de noviembre de 2009, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho E.A.F., en su carácter de defensor del ciudadano M.A.V.S., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

… (omisis)

CAPITULO PRIMERO

Por cuanto en fecha 23 de octubre del año 2009, se realizó la audiencia para oír al imputado en contra de mi defendido, antes identificado, al cual se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1, 2, 3 en relación con los artículos 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, por considerar que el presunto hecho ocurrió en horas de la noche, se cometió por varias personas con violencia y amenaza a la vida a juicio del Tribunal de Control y el Fiscal del Ministerio Público.

Así mismo se le estableció como sitio de reclusión el Internado Judicial de El Rodeo I, ubicado en la Parroquia Guatire del Estado Bolivariano de Miranda.

CAPITULOSEGUNDO

ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

El artículo 437 del Código Procesal Penal establece las causales de inadmisibilidad de los recursos en el proceso penal…

En consecuencia tratándose de decisión apelada de aquellas que el determinar la flagrancia causa un gravamen irreparable, y que decreta la procedencia de la medida preventiva de libertad, y no encontrarse incursa en ninguna de la causales establecidas en el artículo precedente, pido a ésta Honorable Corte de Apelaciones que, en la oportunidad legal correspondiente, declare ADMISIBLE el presente recurso de apelación, y en la definitiva, lo declare CON LUGAR, sobre la base de las consideraciones que se explanen a continuación.

SOBRE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA DEL DEBIDO PROCESO

La vertiente del derecho Constitucional Procesal del debido proceso, que “se ha resistido a una definición”…

Decisiones resientes equiparan al debido proceso legal con un procedimiento fundamentalmente justo… Procedimiento que incluye el decreto a ser juzgado por un jurado en un juicio penal, a ser notificado y oportunamente escuchado por un juez imparcial y sin presiones; procedimiento en el que la calidad de la prueba de cargo debe acreditar la culpabilidad más allá de toda duda razonable…

El código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 1, establece como punta de lanza de todo su contenido…

(…) Honorables Magistrados, la libertad personal, consagra en el artículo 44 de nuestra Constitución, comporta serias limitaciones sólo en el ámbito de la propia configuración legal, el cual en materia penal deviene necesariamente en dos vertientes a saber la legalidad de los delitos y de las penas, la legalidad de los procedimientos. A éstos me referiré entre otras cosas a lo largo de la presente formalización, por cuanto, en la decisión apelada se violó sustancialmente el principio de legalidad en su doble expresión, trayendo como consecuencia, la violación al debido proceso de mi defendido que, hace por demás nula la sentencia recurrida, conforme al artículo 49 de la nuestra Constitución, y ante lo cual, solicito que ésta Corte declare la nulidad y consecuente revocatoria del fallo apelado.

CAPITULO CUARTO

La detención es ilegal, no existe la pretendida flagrancia

La sentencia apelada califica la flagrancia de la presunta comisión de unos presuntos hechos que rielan en el acta policial, suscrita por la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos, División Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, de fecha 22 de octubre del año 2009, el cual riela al folio 104 del expediente…l.

Asimismo narra el acta policial que mi defendido dio nombres, números de teléfonos y dirección de los ciudadanos con los nombres o apodos de EL CARLUCHO, EL NICO y EL EUDIN, quienes presuntamente portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, despojaron a una persona el día 22 de agosto de 2009 de un vehículo, marca Jeep, modelo Gran Cherokee, color Plata y de un teléfono celular utilizado por mi defendido hasta esa fecha y el cual fue devuelto al sujeto apodado como EL CARLUCHO, percatándose dicho funcionario en la entrevista rendida a los ciudadanos Monsalve Q.J. Adrián… y Monsalve Acosta A.J., en actas anteriores por ser testigos en el presente caso, los mismos aportaron (sic) y que las características que posee mi defendido y que dichos funcionarios que él había participado en el hecho punible, por el cual se le privó mediante medida judicial preventiva de libertad, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Veintitrés de Caracas, a requerimiento de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de caracas.

Por todo lo antes expuesto lo que verdaderamente querían éstos funcionarios aprehensores era llevar a mi defendido a un acto de reconocimiento en rueda de imputados (sic) tal como ellos mismos lo señalan en su acta policial de aprehensión, al notificarle del procedimiento al Sub comisario Morillo Alexander, Supervisor de Investigaciones de la División contra el Robo de Vehículos quien ordenó que se le notificara del procedimiento al Fiscal del ministerio Público que conoce del caso y que mi defendido fuese presentado en la oficina de flagrancias con el fin de coordinar con dicha oficina un reconocimiento en rueda de individuo, para descartar su participación en los hechos que se investigan y es en fecha 29 de octubre de 2009, que se realiza la misma por el Tribunal de Control, es decir ya ellos sabían lo que querían en contra de mi defendido, de quererlo involucrar injustamente en la presente causa, no sabemos si por razones personales o políticas que pudieran estar rodeando el presente expediente.

Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones Penal de Caracas, que valla (sic) a conocer del presente Recurso de Apelación sobre la medida privativa de libertad, así como del decreto de la misma, si revisamos y analizamos dicha acta policial, la cual fue suscrita y firmada (sic) por el Jefe del Despacho y el Funcionario actuante, es decir no fue firmada por ningún testigo de su puño y letra ni presencial, ni referencial, ni mucho menos por mi defendido, es decir mi defendido jamás dijo lo manifestado en el Acta policial por cuanto la misma adolece de NULIDAD ABSOLUTA, a tenor de lo establecido en los artículos 25, 26, 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 190, 191, 196 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como parte del principio fe legalidad de los procedimientos, el proceso penal viene dado por fases…

CAPITULO QUINTO

SOLICITUD DE REVISION DE LA CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS CONFORME A LA LEY

A todo evento, conforme a lo expuesto anteriormente, la detención es ilegal, no existe la pretendida flagrancia y no existe ningún elemento de convicción que permita presumir la participación de mi defendido en los hechos investigado, es de notar que yerra la recurrida, es decir el Tribunal Veintitrés de Control, así como el Representante Fiscal Quinto del Área Metropolitana de Caracas… por cuanto mi patrocinado el día 23 de octubre de 2009, estuvo por aproximadamente 2 horas y medias en los pasillos de afuera, en mezanine del Palacio de Justicia, antes de que se realizara la audiencia de presentación del imputado, expuesto a la vista pública y notoria de cuanta persona circulaban por dicho pasillo, bien sea testigos, victimas, defensores públicos y privados, Fiscales del Ministerio Público y demás imputados que se encontraban allí, muy bien pudo haber sido visto tanto físicamente como su vestimenta por la persona que se presentó como reconocedora señor J.A.M.Q., y en especial el color del pelo y las mechitas que eran muy llamativas por cierto para todos los presentes.

El día 29 de octubre de 2009, se realizó finalmente el acto de reconocimiento en rueda de imputados, la cual también se llevó a cabo casi a las 4:30 de la tarde de ese día y el imputado llegó al Palacio de Justicia conducido por los funcionarios de aprehensión a las 10:00 a.m.

CAPITULO SEXTO

PROMOCIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

Solicito la conformación del cuaderno separado del presente Recurso de Apelación, con los siguientes medios que acompañaré mediante copias fotostáticas debidamente certificadas del entero del expediente, en especial el acta policial de aprehensión…

CAPITULO SÉPTIMO

PETITORIO

Honorables Magistrados, conforme a los argumentos de hecho y de derecho expresados en el cuartpo de la presente, respetuosamente solicito de ustedes:

PRIMERO: Se declare la ilegalidad de la detención sufrida por mi defendido M.A.V.S., plenamente identificado en autos de fecha 23 de octubre del año 2009, por cuanto la misma no fue practicada mediante orden judicial ni en flagrancia, en consecuencia la nulidad de la misma, así como de todos los actos posteriores, incluida la calificación de flagrancia para éste y el decreto de medida judicial de privación de libertad de fecha 23 de octubre del 2009, por cuanto el imputado de autos se encontraba detenido desde el día 22 de octubre de 2009, el cual en tres oportunidades fue trasladado desde la División de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas hasta el Palacio de Justicia, lo cual a juicio de esta defensa pudo ser visualizado físicamente, es decir con sus características de color, piel, pelo, contextura, edad aproximada y estatura por alguna de las presunta victimas o agraviados de los ciudadanos Aguaje Cordero W.J., Monsalve A.J., Monsalve Q.J. y Suárez Villalobos Elvis, ampliamente identificados en el expediente, los cuales en las actas de entrevista, se contradicen entre sí y ninguno de ellos aportó a la investigación, características físicas y de vestimenta de los autores del Robo del Vehículo Automotor y en especial que utilizaran cabello de color negro con mechitas, ocurrido en fecha 5 de octubre de 2009, a las 10:15 horas de la noche en la Calle C.R. del sector de S.M.d.M.B.d.E.M., en donde fue despojado el ciudadano W.J.A.C., Diputado de la Asamblea Nacional por el estado Barinas de un vehículo…

Ciudadanos Magistrados de la corte de Apelaciones, todos estos actos denunciados en la audiencia para oír al imputado de fecha 23 de octubre del presente año son conexos e indivisibles con la irrita detención que le dio origen, y en consecuencia se ordene la libertad plena de mi defendido, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 21, 25, 26, 44, 49, 51, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: En todo caso, al evento negado de que esta Corte de Apelación Sala competente del Área Metropolitana de Caracas en materia penal no produzca todas las declaraciones solicitadas en el punto anterior, solicito se declare la nulidad de la Calificación de Flagrancia, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Por último solicito de este Juzgado de Control, un cómputo por secretaría de los días de despacho desde la fecha del 23 de septiembre de 2009, hasta la fecha de presentación del escrito del presente recurso, en la cual queda evidenciado que el presente recurso de apelación, fue interpuesto dentro de los 5 días de despacho, establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y de la Jurisprudencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y de igual forma sea notificado a la mayor brevedad posible el Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de su titular Doctor V.H.B., tal como lo prevé el artículo 449 ejusdem

.

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de octubre del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión del hoy imputado, interpuesta en esta acto por su defensa, por considerar violentado el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide que si bien es cierto que el ciudadano VASQUEZ SIMANCAS M.A., no fue detenido en delito flagrante ni mediante una orden judicial, no es menos cierto que existen jurisprudencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9-04-2001 DE LA Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Ivan Rincón, reiterada en fecha 9-9-2003 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Garcia Garcia y del 5-5-2005 con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, en el sentido que si existió alguna violación en cuanto al procedimiento, la misma cesó al momento de ser presentado ante este órgano jurisdiccional, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, interpuesta por la defensa, de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO. Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal que faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su debida oportunidad legal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por al Ministerio Público, este Tribunal observa que efectivamente la conducta desplegada por el ciudadano VASQUEZ SIMANCAS M.A., se subsume dentro del tipo penal tipificado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, como lo es el del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, siendo así este Tribunal la admite, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser destinada o modificada, de acuerdo al resultado de estas diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público y la medida cautelar solicitada por la defensa, este Tribunal luego de la revisión de las acatas y haber escuchado a las partes, este Despacho encuentra en el presente caso, cumplidas las exigencias del artículo 250 en sus ordinales 1, 2 y 3, del artículo 251 en sus numerales 2 y 3 y el parágrafo primero, del artículo 252 en su numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el compartiendo el criterio Fiscal DECRETA LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado VASQUEZ SIMANCAS M.A., a quien el Ministerio Público imputa la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, por cuanto el hecho ocurrió en horas de la noche, se cometió por varias personas, con violencia y amenazas a la vida, ilícito que merece pena privativa de libertad de prisión de 9 a 17 años, la acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita por lo reciente de su comisión en las circunstancias ya narradas en la presente decisión; porque hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe en el hecho que se le imputa representados por … CUARTO: Se acuerda la practica del reconocimiento en rueda de individuos actuando como reconocedores los ciudadanos WILMER AZUAJE, MONSALVE JOSÉ, E.S., G.V. y MONSALVE A.J., identificadas en las actuaciones para el día 27-10-2009 a las 10:00 horas de la mañana, se declara sin lugar la oposición realizada en la presente audiencia al acto de reconocimiento en rueda de individuos, por cuanto dicho acto se realizará en beneficio del hoy imputado, y si bien es cierto que el imputado se encontraba en la sede del tribunal desde las 4:30 horas de la tarde, no es menos cierto que siendo un día de guardia las supuestas victimas no tenían acceso a las instalaciones del Palacio de Justicia en virtud de la hora en que se realizó la presente audiencia, por lo que se declara sin lugar la oposición hecha por la defensa. QUINTO: Se designa para que el imputado cumpla la medida de privación preventiva de libertad decretada en este acto el Internado Judicial EL RODOE I, pero se mantendrá en el organismo policial hasta tanto se cumpla con el reconocimiento. El decreto de privación preventiva de libertad se dictará por auto separado…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinados los fundamentos del escrito recursivo, se observa que el objeto del presente recurso de apelación se circunscribe a dos puntos concretos de la decisión proferida por el Juez de Control que dictó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano M.A.V.S., por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 con las agravantes del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

Expresa el recurrente para fundamentar el recurso de apelación, que la detención de su defendido se efectuó en franca violación a las garantías previstas en los artículos 25, 26 y 44 ordinal 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto: no fue sorprendido in fraganti en la comisión de un delito; ni mediaba orden judicial para efectuar su detención, estimando ilegal el procedimiento, calificando de inconstitucional la detención del ciudadano M.A.V.S., adicionalmente denuncia violación de la norma sustantiva en cuanto a la adecuación típica dada a los hechos, solicita de esta Corte de Apelaciones se anule la medida decretada en contra de su defendido.

Por cuanto el motivo de impugnación lo constituye la forma como se efectuó la detención del ciudadano M.A.V.S., lo cual en concepto del recurrente constituye una violación de lo previsto en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extendiéndose tal fundamentación a la verificación de los presupuestos de forma y fondo para que se pueda decretar medida judicial privativa preventiva de libertad, en consecuencia procede a examinar en primer lugar la forma como se efectuó la detención del ciudadano M.A.V.S., y que influencia ha de tener la misma sobre la decisión adoptada por el Juez de Control en la cual decretó en su contra medida cautelar privativa de libertad por la presunta comisión del delito y al respecto observa:

Esta corte de apelaciones ha resaltando en diversas decisiones el estudio y análisis efectuado por la Dra. M.I.P. DuPuy en relación a la aprehensión ilegítima de un ciudadano, a saber:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

1. Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

2. Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

3. Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

7. Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 392 y 396 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

9. Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

10. Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa proceda transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

10. Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

11. Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de habeas hábeas.

12. Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

13. Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

    La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

    2. -) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

    En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    En definitiva si el acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, es efectuado en contravención a garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

    Sobre la base del análisis anterior tenemos, que la razón asiste al recurrente en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano M.A.V.S., por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respeto a la detención.

    Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fue objeto el ciudadano M.A.V.S., impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR que se le investiga; y que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

    1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

    Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

    El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

    Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

    Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, perpetrado en agravio de AZUAJE CORDERO W.J., MONSALVE ALEXANDER JOSER, MONSALVE Q.J.S.V.E., que se le imputa al ciudadano M.A.V.S., lo que si se encuentra viciado de nulidad es la aprehensión del mismo, sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, provisto de las garantías constitucionales y procesales.

    Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

    De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad.

    Es así, como cometido presuntamente un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

1. La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido presuntamente un delito.

2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

   Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

   Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

   Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

   Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

   En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

   Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las C.d.A. en lo Penal….

   (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

   En el caso de autos, el ciudadano M.A.V.S., fue privado ilegítimamente de su libertad el día 22-10-2009 y el día 23 de del mismo mes y año, el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo. El Ministerio Público acreditó la comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se había realizado previos a la aprehensión en lo que respecta al delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

   Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de que fue objeto el ciudadano M.A.V.S., no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo.

   En virtud del análisis precedente, se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que se decrete la nulidad de tal decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no afectó la validez de los actos de investigación realizados, que sirvieron de fundamento al Ministerio Público para acreditar ante el Juez de Control los elementos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como requisito indispensable para acordar una medida restrictiva de libertad. Y ASI SE DECIDE.-

   En lo que respecta a los presupuestos considerados por la recurrida para decretar la medida privativa preventiva de libertad, se constató, que el Ministerio Público en la audiencia de presentación, acreditó fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, el hecho punible no se encuentra prescrito, finalmente en cuanto a la presunción razonable del peligro de fuga, se trata de un delito pluriofensivo, que protege dos bienes jurídicos importantes, cuya pena de ser impuesta por encontrarlo responsable del hecho objeto del proceso, podría ser igual o superior a los 10 años.

   Finalmente en lo que respecta a la precalificación dada a los hechos, considera la sala que la misma no causa un gravamen irreparable, pues estamos ante el inicio del proceso, en el cual del resultado arrojado por las investigaciones en la fase preparatoria, la misma podría modificar o simplemente quedar desvirtuada, siendo en este último supuesto que el resultado final de dicha fase traería como consecuencia, la destrucción de los elementos que acreditó el Ministerio público, para el decreto de la medida, lo cual redundaría a favor del imputado con una conclusión favorable. Por lo tanto se desestima la pretensión del apelante y así se decide.

   Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por el abogado, E.A.F., en su carácter de defensor del ciudadano M.A.V.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de octubre de 2009, mediante la cual decretó la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra del referido imputado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   - V -

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala No, 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por el abogado, E.A.F., en su carácter de defensor del ciudadano M.A.V.S., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de octubre de 2009, mediante la cual decretó la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra del referido imputado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia y las actuaciones originales, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal al Juzgado de origen.

   LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. GLORIA PINHO

   LA JUEZ

   DRA MERLY MORALES

   LA JUEZ

   DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

   EL SECRETARIO

   ABG. RAFEL HERNANDEZ

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   ABG. RAFAEL HERNANDEZ

   GP/PMM/MM/YC/da.-

   EXP. N° 2696-2009 (Aa)-S-6.