Decisión nº 26 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 20 de Septiembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 7675

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial) conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, en contra de la Resolución Nº 2663, de fecha 28 de octubre de 2002, dictada por la Directora de la Oficina de Personal (E), ciudadana M.L.J., por delegación de la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (IPASME).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano E.D.J.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.165.489, domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio A.E. CARABALLO, J.G. y A.O., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 83.355, 56.793 y 57.279 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nº 12.326.339, 10.405.486 y 9.767.699 respectivamente; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado en la Notaría Pública Novena de Maracaibo, en fecha 15 de noviembre de 2002, anotado bajo el Nº 74, Tomo 134 de los Libros respectivos. Igualmente el abogado en ejercicio L.S., quien es venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 14.207.771, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 89.853; carácter que se evidencia en la sustitución de poder con reserva de ejercicio que hiciera el abogado J.G., y que riela al folio 146 de las actas procesales.

APODERADA JUDICIAL DEL IPASME: La abogada en ejercicio L.V.A.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.792.822, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 32.003, domiciliada en la ciudad de Caracas; carácter que se evidencia en instrumento Poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador el día 15 de marzo de 2003, anotado bajo el Nº 29, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones.

ABOGADA SUSTITUTA DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA: La abogada en ejercicio I.C.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.021.774, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 62.090; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado en la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 05 de mayo de 2003, anotado bajo el Nº 55, Tomo 24 de los Libros de Autenticaciones.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el abogado en ejercicio A.C., actuando en representación del ciudadano E.D.J.P. en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES (IPASME), el cual fue presentado en la Secretaria de éste Tribunal en fecha 05 de diciembre 2002.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte querellante su pretensión en los siguientes hechos: Que su representado es un funcionario público de carrera por haber ingresado el día 19 de febrero de 2001 en el cargo de DIRECTOR MÉDICO DEL IPASME, solicitándolo de su puesto de carrera, como lo decidiese la Comisión Reestructuradora del IPASME a través de la Resolución Nº 0217, del día 13 de febrero de 2001, asignándole el Código de Contraloría Nº 4874. Que asistió de manera cierta y reiterada por el transcurso de catorce (14) meses a su trabajo, procurándose un sueldo para el bienestar de su familia. Que su representado goza de estabilidad laboral y su retiro se rige por lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Pero que existía en el gremio médico (Colegio de Médicos del Estado Zulia) gran inquietud e inconformidad política por el nombramiento de su representado, posición que fue manifestada por el organismo. Que el día diez (10) de abril de 2002 recibió de manera imprevista un comunicado contentivo de una p.a. signada bajo el Nº 0264, del día 19 de febrero de 2002, donde se le notificaba la remoción de su cargo en consideración de los cargos de alto nivel y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

Que en el Segundo resuelto del acto impugnado se establece que de acuerdo al expediente personal se evidencia el carácter de funcionario de carrera de su representado, concediéndole un mes de disponibilidad, a tenor de lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, notificándosele además en el resuelto Tercero los recursos administrativos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la p.a. lo dejó sorprendido en vista del buen desempeño que había realizado en el cargo designado, pero sabiendo que el cargo antes descrito “contenía intrínsecamente exigencias de remoción”, se dispuso a esperar en su condición de Funcionario Público de Carrera el mes de disponibilidad previsto en el articulo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Que en fecha 28 de junio de 2002 su representado recibió la p.a. contenida en la Resolución Nº 1259 emitida el día 25 del mismo mes y año, en la cual se acordó la reubicación del ciudadano E.D.J.P. en el cargo de MÉDICO ESPECIALISTA I (TRAUMATOLOGÍA), signado con el código 4999; que esa designación tendría efecto a partir del 10 de mayo de 2002, cumpliéndose así la continuidad en el cargo como funcionario público de carrera. Que esa continuidad dio aliento a su representado y por ello envió una comunicación en fecha 15 de julio de 2002, dirigido a la Directora Asistencial de la Unidad de Maracaibo y a la Analista de Personal del IPASME, indicándole la continuidad laboral antes mencionada.

Que el Colegio de Médicos del Estado Zulia, a través de su Presidenta y otros colegas que trabajaban en el IPASME, decidió organizar una campaña para que su representado fuese destituido, buscando un fin político y no jurídico que trajo como consecuencia que finalmente la Comisión Reestructuradora del IPASME dictara una P.A. el día 28 de octubre de 2002, contenido en la Resolución Nº 2663, en la cual se resolvió la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1259 de fecha 25/06/2002 y en consecuencia, se procedió a retirarlo del cargo.

Que no está incurso en causales de remoción, por lo que la Resolución Nº 2663 está viciada de nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad. En ese sentido denunció los siguientes vicios:

1. Que el acto impugnado carece de la motivación a que se refieren los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en el “Considerando” Segundo se indica que su reubicación “podría encuadrarse en el artículo 19, Ordinal 4to, segundo supuesto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, para considerarlo absolutamente NULO”, ya que su representado no ingresó a ese cargo por concurso como lo prevé la Cláusula 29 de la Convención Colectiva del Trabajo vigente, pero que esa motivación era errada tanto en los hechos como en el derecho porque el cargo del cual fue removido su representante no era un cargo nuevo o vacante que debiese ser sometido a concurso, ya que el ciudadano E.D.J.P. no estaba optando a ingresar a un cargo nuevo. Que esa reubicación fue “lógica” y “legal” resultado de la finalización de su comisión de servicio en el desempeño del cargo de DIRECTOR MÉDICO DEL IPASME, cargo de libre nombramiento y remoción, que una vez finalizada debía ser colocado en situación de disponibilidad y reubicado en un cargo de carrera por la administración, a tenor de lo previsto en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que la Cláusula 29 de la Convención Colectiva se le aplica a los Médicos que deseen ingresar a prestar sus servicios en la Administración Pública y que no tienen el carácter de funcionario público activo conforme al artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que deben concursar para que el cargo nuevo o vacante les sea provisto, pero que ese supuesto no se aplica a su poderdante, en cuyo caso, su reubicación cumplió absolutamente todo el procedimiento de ley. En cuanto al error de derecho, señaló el apoderado judicial del recurrente que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad y sólo pueden ser removidos por las causales establecidas en el Estatuto de la Función Pública, conforme al artículo 30 ejusdem y por ello, no podía la administración pública aplicar una Cláusula Contractual contraria a la ley para fundamentar el retiro de un funcionario público, pues incurre en los vicios de ilegalidad al ignorar la existencia del fuero funcionarial y la aplicación preferente, además de tergiversar los hechos de forma acomodaticia en pro de sus intenciones personales y contrarias al orden público y la legalidad. Por las razones expuestas, denuncia que el acto impugnado está viciado por abuso de poder y falso supuesto.

2. Que la administración pública trató de justificar el retiro de su mandante en forma burda e ignara mediante una maniobra política esgrimida por la Junta Directiva del Colegio de Médico del Estado Zulia, atribuyéndole la responsabilidad de la paralización del gremio médico en el IPASME y la inconformidad manifiesta del Colegio de Médicos del Estado Zulia en fechas 24 y 25 de octubre de 2002, cuando en realidad la paralización se debió a la suspensión del servicio de laboratorio, a fallas técnicas en los ascensores y la carencia de insumos. Que la Presidenta del Colegio de Médicos del Estado Zulia, ciudadana M.R., se atribuyó la ejemplar tarea de manifestar a los medios de comunicación que el cargo que le fue otorgado a su representado lo obtuvo “a dedo” lo que quería decir de forma fraudulenta o viciada, tal como constaba en las declaraciones publicadas en el Diario La Verdad del día 29 de octubre de 2002 en la página C-8. Que aunado a ello, estaban las declaraciones de la ciudadana C.T.M., la cual realzó el acto de retiro de su mandante como “un punto de honor de las negociaciones entre el IPASME y la Federación Médica Venezolana”, tal como consta en el diario La Verdad del día 31 de octubre de 2002.

3. Que la Administración Pública resolvió la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1259, emitida el 25/06/2002, sin fundamentar los hechos por los cuales aplica los artículos 19 y 83 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y utiliza “bases” de hecho que no tienen relación directa con el derecho. Que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos presenta 04 supuestos taxativos, siendo el Nº 4 la incompetencia manifiesta o la ausencia total del procedimiento, “referido al Segundo Considerando del acto a anular”.

Que el acto administrativo de reubicación de su poderdante estuvo ajustado a derecho y por ende, la Administración Pública erró al declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1259, porque no encuadraba en ninguno de los supuestos previstos en los artículos 19 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el acto revocado había causado derechos subjetivos a favor de su representado, tal como lo era el desempeño de su mandante en el cargo de Médico Especialista I (Traumatología) desde el 10 de mayo de 2002, esto es, más de cinco (5) meses, contraviniendo el espíritu de la ley en el artículo 82 ejusdem.

Por todos los argumentos expuestos es que acude, con fundamento en los artículos 25 y 259 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública a solicitar la nulidad de la Resolución Nº 1663, de fecha 28 de octubre de 2002 emanado de la Directora de la Oficina de Personal (E) del IPASME, por delegación de la Comisión Reestructuradora.

OPINIÓN DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPÚBLICA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal para dar contestación a la querella compareció la Abogada en ejercicio I.C.D., plenamente identificada, actuando en su condición de abogada sustituta de la Procuradora General de la República y con el objeto de desvirtuar los argumentos planteados por el querellante, señaló a favor de su representada lo siguiente:

Que el ciudadano E.D.J.P. se encontraba en situación de permiso especial, por lo que considera que debería reincorporarse a la brevedad posible a su organismo de origen (hospital Militar de Maracaibo), so pena de incurrir en abandono de trabajo, ya que los permisos especiales son de carácter transitorio a tenor de lo dispuesto en el articulo 69 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto el recurrente no forma parte de la nómina del personal activo del IPASME. En razón de ello, solicita que sea desestimada la denuncia planteada y en la definitiva se declare Sin Lugar la querella funcionarial.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

No obstante que en la presente causa no hubo apertura del lapso probatorio, observa ésta Juzgado que la parte recurrente consignó juntamente con el libelo los siguientes instrumentos probatorios:

1. Documento poder otorgado por el ciudadano E.D.J.P., autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo el día 15 de noviembre de 2002, el cual quedó anotado bajo el Nº 74, Tomo 139 de los libros de autenticaciones.

2. Comunicación emitida por el IPASME en fecha 29 de octubre de 2002, en la cual se pone en conocimiento al recurrente del contenido de la Resolución Nº 2663 de fecha 28/10/2002, mediante la cual la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes (IPASME) resolvió la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1259, de fecha 25/06/2002, notificada mediante oficio Nº 156 de la misma fecha, emanada de la Oficina de Personal y en consecuencia, se ordenó el retiro del ciudadano E.D.J.P., de conformidad con lo previsto en los artículos 19 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

3. Comunicación Nº RS-110101-80, de fecha 19 de febrero de 2001, suscrita por el Director General de Personal del IPASME, mediante la cual notifican al ciudadano E.D.J.P. su designación como Director Médico en el IPASME Maracaibo, con el Código de Contraloría Nº 4874, adscrito a la Dirección General Sectorial Asistencial a partir de su notificación; todo de conformidad con la Resolución Nº 0217 de fecha 13/02/2001 de la Comisión Reestructuradora.

4. Copia fotostática del Memorando D.G.S.A. 311000 Nº 442, de fecha 12/12/2000, suscrito por la Directora General Sectorial Asistencial del IPASME, mediante la cual le participa a la JUNTA REESTRUCTURADORA la decisión de esa Dirección de postular al ciudadano E.D.J.P.C. Director Médico Asistencial en el IPASME Maracaibo a partir del 15/12/2000. Se participa igualmente que el referido ciudadano laboraba en el Hospital Militar de Maracaibo como Médico Asistencial, por lo que debía solicitarse permiso no remunerado a partir del 15/12/2000.

5. Acta realizada el 19/02/2001 en el IPASME Maracaibo, en la cual se deja constancia que por disposición de la Comisión Reestructuradora del IPASME (a través de la Resolución Nº 0217 del 13/02/2001) se resolvió designar como DIRECTOR MÉDICO ASISTENCIAL al Dr. E.D.J.P..

6. Comunicación Nº 110300-034, de fecha 20 de febrero de 2002, suscrita por el Director de la Oficina de Personal del IPASME, mediante la cual notifican al recurrente del contenido de la Resolución Nº 0264, de fecha 19 de febrero de 2002, mediante la cual se resolvió removerlo del cargo de Director Médico del IPASME Maracaibo por ser un cargo de alto nivel, de libre nombramiento y remoción e igualmente se resolvió concederle un mes de disponibilidad por tener la condición de funcionario público de carrera.

7. Comunicación Nº 110300-156, de fecha 25 de junio de 2002, suscrita por el Director de la Oficina de Personal del IPASME, mediante la cual notifican al querellante el contenido de la Resolución Nº 1259, de fecha 25/06/2002 que resolvió reubicarlo en el cargo de Médico Especialista I (Traumatología), Código de Contraloría Nº 4999, adscrito al IPASME Maracaibo, grado 20, a partir del 10/05/2002, fecha de vencimiento del mes de disponibilidad.

8. Copia fotostática de una comunicación suscrita en original por el recurrente, de fecha 15 de julio de 2002, en la cual solicita a la Directora Asistencial de IPASME Maracaibo que considere su condición de funcionario público de carrera y el tiempo de servicios prestados en ese instituto, a los fines de solicitar la continuidad en el cargo de Médico Especialista I (Traumatología). En dicho escrito se lee: “Recibido por Angelba 15.07.02”, pero no presenta sello de IPASME ni de otra oficina de la administración pública.

9. Copia fotostática de una comunicación suscrita en original por el recurrente, de fecha 15 de julio de 2002, en la cual solicita a la Oficina de Personal de IPASME Maracaibo que considere y solicite al despacho central de la Oficina de Personal IPASME la continuidad de la función laboral administrativa, tomando en cuenta su condición de funcionario público de carrera y el tiempo de servicios prestados en ese instituto. En dicho escrito se lee: “Recibido por Neudy Pérez 15.07.02, 11:43 am”, pero no presenta sello de IPASME ni de otra oficina de la administración pública.

10. Copia simple del oficio Nº 1139, de fecha 15 de octubre de 2002, suscrito por el Secretario de la Asamblea Nacional, mediante la cual le notifican al ciudadano E.P. que había sido designado Miembro de la Comisión Especial Mediadora en el Conflicto Médico.

11. Nota de prensa publicada en el Diario Panorama el día 24 de octubre de 2002, titulada “Docentes del Zulia exigieron la intervención del IPASME”.

    Se observa igualmente que en la oportunidad de la contestación, la abogada sustituta de la Procuradora General de la República consignó juntamente con el escrito, los siguientes instrumentos probatorios:

12. Copia fotostática de los antecedentes administrativos del recurrente, entre los cuales se observa: l.1) Oficio Nº 110300.144 de fecha 26/05/2003, suscrito por el Presidente de la Junta Administradora del IPASME, mediante la cual notificaron al recurrente del contenido de la Resolución Nº 0350, de fecha 26/05/03, en la cual se resolvió suspender el acto administrativo Nº 2663, emitido en fecha 28 de octubre de 2002 en acatamiento a la orden del Tribunal y se ordenó reincorporarlo en el cargo de Médico Especialista I (Traumatólogo); l.2) Copia simple del acta levantada en fecha 27 de mayo de 2003 en la sede principal de IPASME Maracaibo, en la cual se deja constancia del cumplimiento de la resolución Nº 110300.144 de fecha 26/05/2003 y en consecuencia, se reincorpora al recurrente en el cargo de Médico Especialista I; l.3) Copia simple de la certificación expedida por la Dirección Sub-Regional de S.d.E.S. en fecha 31 de diciembre de 1986, en la cual consta que el recurrente desempeñó el cargo de Médico Rural en el Hospital del Apostadero Naval, desde el 01/11/85 al 31/12/86; l.4) Copia simple del oficio Nº 279-94, emitido en fecha 12 de abril de 1994 por el P.d.M.J.E.L., en el cual se notificó al Dr. E.P. que había sido designado Asesor Permanente en Materia de Salud ad honores, según Resolución Nº 23, de fecha 12/04/1994; l.5) Copia simple de la Constancia emitida por la Asociación Venezolana para el Avance de la Ciencia – Capítulo Zuliano, de fecha 04 de julio de 1992, en la cual se hace constar que el recurrente participó como Miembro del Jurado Evaluador del trabajo titulado: “Sustitución de un material importado para usos ortopédicos por un material nacional”; l.6) Copia simple de los Antecedentes de Servicio del ciudadano E.D.J.P., donde consta que desempeñó el cargo de Médico Rural desde el 01/11/85 al 13/01/88, que dicha prestación de servicios fue sin nombramiento y no se le tramitó el pago de sus prestaciones sociales; l.7) Copia simple de la comunicación Nº 0159, de fecha 19 de marzo de 1987, suscrita por el Jefe de Personal Sub-Región y la Directora Sub-Región de S.d.M.d.S. y Asistencia Social, en la cual se informa que a partir de esa fecha pasaría a cumplir funciones como Médico de Personal del Hospital El Pilar; l.8) Copia simple del memorando sin número ni fecha, suscrita por el Director del Servicio de Sanidad de las FF.AA., mediante el cual notifican al ciudadano E.P. de su nombramiento como Médico Rural de Fronteras en Puerto de Hierro, a partir del 01 de noviembre de 1985; l.9) Constancia emitida el 05 de mayo de 1995 por el Jefe del Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Dr. M.N.T., en la cuan hace constar que el recurrente se desempeñó como Suplente Adjunto Traumatólogo, desde marzo de 1992 al mes de mayo de 1994, en diferentes cargos y por reposos médicos, vacaciones y permisos de los titulares; l.10) Constancia emitida el 20 de enero de 1988, emitida por el Médico Director del Hospital Centro de Salud “Alberto Mussa Yibirin”, adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en la cual se hace constar que el ciudadano E.D.J.P. desempeñó el cargo de Médico Rural desde el 16/01/87 hasta el 15/01/88; l.11) Constancia suscrita por el Jefe de Personal del Hospital Centro de Salud “Alberto Mussa Yibirin”, adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en la cual se hace constar que el ciudadano E.D.J.P. prestó servicios en ese hospital desde el 16/01/87 hasta el 15/01/88, como Médico Rural; l.12) Constancia suscrita por el Director, Jefe de Personal, Director Sub-Regional de Salud y el Jefe de Personal Sub-Región del Hospital Centro de Salud “Alberto Mussa Yibirin”, adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en la cual se hace constar que el ciudadano E.D.J.P. prestó servicios en ese hospital desde del 16/01/87 hasta el 15/01/88, sin nombramiento, y que egresó por haber cumplido el artículo 8; l.13) Comunicación sin número, de fecha 25 de marzo de 1992, suscrita por el Presidente de la Junta Directiva del Colegio de Médicos del Estado Zulia, en la cual se participó al recurrente que había quedado clasificado en la especialidad de Ortopedia y Traumatología; l.14) Memorando Nº 072 suscrito por el Secretario de la Comisión Reestructuradora del IPASME, dirigida a la Oficina de Personal de ese Instituto, remitiendo el currículo vitae del recurrente a los fines de su nombramiento; l.15) Punto de Cuenta Nº 06, de fecha 25/01/2001 emitido por la Oficina de Personal del IPASME la Comisión Reestructuradora, sometiendo a consideración la designación como Director Médico del IPASME Maracaibo del recurrente; l.16) Memorando Nº 442 librado el 12/12/2000 por la Dirección General Sectorial Asistencial del IPASME a la Junta Reestructuradora, mediante la cual notifican que esa Dirección había decidido postular al ciudadano E.D.J.P.c. Director Médico Asistencial en el IPASME Maracaibo a partir del 15/12/2000. Se informa igualmente que dicho ciudadano laboraba en el Hospital Militar de Maracaibo como Médico Asistencial, por lo que debía solicitarse permiso no remunerado a partir del 15/12/2000; l.17) Resolución Nº 0217, de fecha 13/02/2001, emitida por la Comisión Reestructuradora del IPASME, en la cual resuelven designar al ciudadano E.D.J.P.c. Director Médico, Código de Contraloría Nº 4874 del IPASME Maracaibo; l.18) Comunicación Nº 110101-80, de fecha 19/02/2001, suscrito por el Director General de Personal del IPASME, mediante la cual se notificó al recurrente de su nombramiento como Director Médico; l.19) Memorando Nº 110300-330, de fecha 18 de julio de 2002, con la cual la Dirección de Personal del IPASME remitió a la División Administrativa la Resolución Nº 1259 y participación Nº 156, de fechas 25/06/2002, relacionadas con la reubicación del recurrente; l.20) Resolución Nº 1259, de fecha 25 de junio de 2002, emitida por la Comisión Reestructuradora del IPASME, en la cual se resolvió reubicar al ciudadano E.P. en el cargo de Médico Especialista I (Traumatología).

    Por cuanto los instrumentos identificados en los particulares b), c), e), f) y g) son documentos públicos, éste Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.163 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Así se decide.

    Con lo que respecta a las copias fotostáticas identificadas en los particulares d) y l), se observa que no fueron impugnadas por la parte contraria y en consecuencia, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Se excluyen de éste pronunciamiento las copias fotostáticas identificadas como l.5) y l.13), toda vez que se refieren a hechos que no guardan relación con la presente causa y en consecuencia, se desecha su valor probatorio por impertinencia a tenor de lo previsto en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    Observa ésta Juzgadora que los instrumentos probatorios identificados como h) e i), son copias fotostáticas de unas solicitudes dirigidas por el recurrente al IPASME, pero los mismos no presentan sello en señal de recibidos, y la persona que los suscribe como “recibidos” no señala el carácter con el que actúa, circunstancia que hacen presumir que no fueron efectivamente consignados en las oficinas a las cuales estaban destinados, en virtud de lo cual el Tribunal los desestima como pruebas en la presente causa, a tenor de lo dispuesto en los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente se desecha como prueba el instrumento identificado en el particular j), toda vez que no guarda relación con los hechos controvertidos en la presente causa y en consecuencia deviene impertinente. Así se decide.

    Por último, se acoge el valor probatorio de la nota de prensa identificada en el particular k) de ésta sentencia, en concordancia con el criterio jurisprudencial emitido por el Tribunal Supremo de Justicia y en consecuencia, se tiene como un hecho notorio comunicacional. Así se declara.

    Anunciado el dispositivo del fallo en la oportunidad de la Audiencia Definitiva, pasa esta Juzgadora a producir la sentencia en forma escrita, previa las siguientes consideraciones:

    1. De la cualidad de funcionario público de carrera que alega el recurrente.

       Es menester hacer algunas consideraciones respecto a la condición de funcionario público de carrera que se atribuye el ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES y en ese sentido, éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental acoge el criterio de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público sometido a esta Ley, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: a) Que se trate del ejercicio de funciones públicas, b) Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, c) La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, d) Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, e) Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios es de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Sentencia Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

       Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin nombramiento o sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), de modo que no puede reconocerse a éstas personas la estabilidad y los derechos derivados de ésta, éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

       En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:

       …Así mismo, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencia…

       (Subrayado del Tribunal)

       Ahora bien, se observa de los documentos probatorios analizados que el ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES se desempeñó como médico rural en las siguientes instituciones de salud: En el Hospital del Apostadero Naval del 01/11/1985 al 31/12/1986 (sin nombramiento); en Puerto de Hierro como Médico Rural de Fronteras, adscrito al Servicio de Sanidad de las Fuerzas Armadas, por el lapso de un (1) año contado desde el 01/11/1985; en el Hospital “Dr. Alberto Mussa Yibirin”, desde el 16/01/1987 al 15/01/1988 (sin nombramiento). Ha señalado éste Juzgado Superior en diversas oportunidades que el desempeño como médico rural no genera la condición de funcionario público de carrera tal y como lo prevé el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Medicina, sino que se ejerce de manera temporal (un año) a fin de cumplir con los requisitos legales establecidos en los artículos 1 y 8 de la Ley del Ejercicio de la Medicina. En igual sentido, considera ésta Juzgadora que las distintas suplencias realizadas por el Dr. ENDER DE JESÙS PALOMARES como Médico Traumatólogo en el Hospital “Dr. M.N.T.” constituyen una prestación de servicio temporal que no genera estabilidad en el cargo ni carrera administrativa, por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 35 y 36 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicada rationis temporis. Así se declara.

       Asimismo, se desestima como prueba de la cualidad que el recurrente se atribuye, su ejercicio como Asesor Permanente en materia de s.d.M.J.E.L.d.E.Z., designación efectuada en fecha 12 de abril de 1994 por el P.d.M., toda vez que su carácter fue ad honores, no sujeto a subordinación, ni cumplimiento de horarios, sin nombramiento ni concursos y en consecuencia, no cumple los requisitos establecidos en los artículos 35 y 36 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicada rationis temporis. Así se decide.

       Por último, observa ésta Juzgadora que en los instrumentos probatorios identificados como l.7), d) y l.16) se demuestran los siguientes hechos: Que el ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES fue designado en fecha 19/03/1987 como Médico de Personal del Hospital El Pilar, adscrito al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social e igualmente, que al momento de su postulación como Director Médico del IPASME Maracaibo (19/02/2001) ocupaba el cargo de Médico Asistencial del Hospital Militar de Maracaibo, lo que en principio demuestra la relación de empleo público que existió entre la Administración Pública Nacional y el precitado ciudadano, y por consecuencia, la cualidad de funcionario público. Pero no encuentra ésta Juzgadora suficientemente demostrados los presupuestos legales para reconocer la cualidad de funcionario público de carrera, pues no existe en las actas prueba alguna del tiempo que tuvo el ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES desempeñando los cargos arriba señalados (si superaron los seis meses que exigía la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36), ni tampoco existe prueba de que la función pública se hubiese ejercido de forma permanente e ininterrumpida. Tampoco consta en las actas procesales que con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la administración pública hubiese efectuado un reconocimiento de la condición de funcionario público de carrera y por ende, todo reconocimiento posterior a la vigente constitución que no cumpla con los requisitos de nombramiento y concurso no puede ser válido. Así las cosas, éste Tribunal declara improcedente la condición de funcionario público de carrera que alega el ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES. Así se declara.

    2. De la falta de motivación y del falso supuesto de hecho y de derecho.

       Señala el recurrente que el acto impugnado carece de la motivación a que se refieren los artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y simultáneamente denuncia el falso supuesto de hecho y de derecho, pues en el Considerando Segundo la administración pública indicó que su reubicación “podría encuadrarse en el artículo 19, Ordinal 4to, segundo supuesto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, para considerarlo absolutamente NULO” pues su representado no ingresó a ese cargo por concurso como lo prevé la Cláusula 29 de la Convención Colectiva del Trabajo vigente. En cuanto al error de derecho, señaló el apoderado judicial del recurrente que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad y sólo pueden ser removidos por las causales establecidas en el Estatuto de la Función Pública, conforme al artículo 30 ejusdem y por ello, no podía la administración pública aplicar una Cláusula Contractual contraria a la ley para fundamentar el retiro de un funcionario público, además de tergiversar los hechos de forma acomodaticia en pro de sus intenciones personales y contrarias al orden público y la legalidad. Alegó además que el acto impugnado está viciado por abuso de poder.

       Respecto al vicio de inmotivación la jurisprudencia ha establecido lo siguiente:

       (…omisis) la inmotivación sólo determinará la nulidad del acto administrativo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión

       (Sentencia N° 1.514 del 21 de noviembre de 2000. Corte Primera en lo Contencioso Administrativo)

       En definitiva, la motivación supone la expresión de los motivos que sirven de fundamento a la decisión o, en su caso, a la conclusión del informe o dictamen. Se puede concluir que la motivación consiste en un razonamiento o una explicación, o en una expresión racional del juicio, tras los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, cumpliéndose éste requisito, siempre que se den a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión, para permitir ante ella, la adecuada defensa, sin que sea necesaria una extensa exposición de razonamientos, por lo que la brevedad de los términos y la condición expresiva de un acto administrativo no puede confundirse con su falta de motivación, aunque sin embargo, es necesario que exista una expresión racional del juicio emitido por la Administración, dando razón plena del proceso lógico y jurídico que determina la decisión…” (Sentencia Nº 1.835 del 20 de diciembre de 2000. Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras.)

       De una simple lectura a la Resolución 2663 se evidencia que la administración pública expuso sucintamente los motivos de su decisión, a saber: Que mediante la Resolución Nº 1259 la Comisión Reestructruradora del IPASME decidió reubicar al recurrente en el cargo de Médico Traumatólogo I; que la Cláusula 29 del Contrato Colectivo exigía el concurso para la provisión de cargos, requisito éste que no se cumplió en el caso del recurrente y ello viciaba de nulidad la reubicación por prescindencia absoluta del procedimiento; que la reubicación del ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES causó la paralización del gremio Médico en el IPASME de Maracaibo y la inconformidad del Colegio de Médicos del estado Zulia. De manera que independientemente de la falsedad o no de los hechos invocados por la recurrida, expuso suficientemente la motivación requerida para que el administrado destinatario ejerciera su derecho a la defensa. Además, ha sido criterio pacífico y reiterado que los vicios de falso supuesto y de falta de motivación no pueden coexistir por ser excluyentes en virtud de lo cual ésta Juzgadora desestima la denuncia alegada por el recurrente. Así se decide.

       En cuanto al vicio de abuso de poder, se entiende que éste vicio ocurre cuando la administración pública no actúa apegada a los principios de proporcionalidad, igualdad y racionalidad previstos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en ese sentido, ésta Juzgadora declaró improcedente en derecho la cualidad de funcionario público de carrera alegada por el ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES, de manera que no goza del derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones. Se observa asimismo que el cargo de Director Médico del IPASME está ubicado dentro de los cargos denominados de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 4°, numeral 2 de la Ley de Carrera Administrativa, norma vigente para la fecha en que se remueve del cargo al ciudadano E.D.J.P., cuyo tenor es el siguiente: “Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes: (…omisis) 2. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional, los Directores Generales, los Directores, Consultores Jurídicos y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, de los Ministerios o de los organismos autónomos y de las Gobernaciones de los Territorios Federales del organismo…”

       En efecto, se desprende de la norma supra citada que el cargo de MÉDICO DIRECTOR del IPASME Maracaibo es un cargo de confianza, de libre nombramiento y remoción, por lo que el órgano querellado podía, en virtud de su poder discrecional, remover al funcionario en cualquier oportunidad sin necesidad de someterlo al periodo de disponibilidad que establece el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que la administración pública no incurrió en abuso de poder cuando resolvió la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1259 de fecha 25 de junio de 2002. Así se declara.

       En adición a lo anterior, las actas procesales demuestran que estando en servicio activo el ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES por desempeñar el cargo de Médico Asistencial en el Hospital Militar de Maracaibo, fue postulado y posteriormente designado para ocupar el cargo de DIRECTOR MÈDICO del IPASME Maracaibo (el 19/02/2001), pero el cambio de organismo no se efectuó mediante la figura de traslado ni de ascenso, sino bajo la figura de la “comisión de servicios” prevista en los artículos 71 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, tal y como lo expresa el propio querellante y así se desprende del instrumento probatorio identificado con el particular l.16).

       La comisión de servicios es una figura jurídica conforme a la cual el funcionario ejerce temporalmente un cargo diferente al que es titular, de igual o superior jerarquía, siempre y cuando reúna los requisitos de ley para ello. Conforme a las normas citadas antes, esa comisión de servicios podía ser dentro del órgano o ente donde se prestaba el servicio o en otro de la Administración Pública Nacional; en caso que el cargo a ocupar tuviese mayor remuneración, el funcionario recibirá la diferencia, pero sin romper el vínculo jurídico con su órgano o ente de origen y en todo caso, no podrá exceder de doce (12) meses.

       Así las cosas, el Tribunal comparte la opinión de la abogada sustituta de la Procuradora General de la República en el sentido que la remoción del recurrente del cargo de DIRECTOR MÉDIDO no produjo su retiro de la administración pública, como lo entiende el querellante, sino sólo del cargo desempeñado en el IPASME Maracaibo pues como se dijo antes, su desempeño en ese organismo se efectuó bajo la figura de la “comisión de servicios” prevista en los artículos 71 al 77 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Una vez efectuada la remoción en el cargo, cesó la comisión de servicios y el querellante debía reincorporarse al organismo de origen, esto es, al Hospital Militar de Maracaibo para continuar de ésta manera ejerciendo su función administrativa. Es criterio de quien suscribe que cuando el IPASME resolvió la nulidad de la Resolución Nº 1259, de fecha 25 de junio de 2002, uso adecuadamente la potestad de autotutela prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

       En otro orden de ideas, ésta Juzgadora desestima las denuncias efectuadas por el querellante en contra del gremio de médicos del Estado Zulia, muy especialmente en contra de las ciudadanas M.R. y C.T. MÀRQUEZ, toda vez que no fueron demostradas en las actas ni las declaraciones que le atribuye el querellante, ni su influencia en la Administración Pública Nacional para decidir su remoción en el cargo de DIRECTOR MÈDICO del IPASME Maracaibo. Así se decide.

       DISPOSITIVO:

       Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO, SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado A.E. CARABALLO, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES, plenamente identificados, contra la Resolución Nº 2663 del 28 de octubre de 2002, dictada por la Directora de la Oficina de Personal (E) del IPASME Maracaibo, por delegación de la Comisión Reestructuradora del Instituto de Previsión Social para el Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. SEGUNDO: Se revoca la medida cautelar de amparo constitucional dictada por éste Juzgado en fecha once (11) de febrero de dos mil tres (2003) que suspendió temporalmente los efectos del acto impugnado y ordenó la reincorporación del ciudadano ENDER DE JESÙS PALOMARES.

       PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÌQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

       Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

       LA JUEZ,

       DRA. G.U.D.M.

       EL SECRETARIO,

       ABOG. G.G.U..

       En la misma fecha, siendo las once y treinta y cuatro minutos de la mañana (11:34 a.m.) se publicó el anterior fallo, anotado con el Nº 26.

       EL SECRETARIO,

       ABOG. G.G.U..

       GUM/GGU

       Exp. 7675