Decisión nº PJ0042009000243 de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 11 de Noviembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial

del estado Portuguesa

Guanare, once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009).

199º y 150º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2009-000136.

DEMANDANTE: ENDERSON G.F.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- V-18.668.787.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados DERVIS HUWERLEY FAUDITO RODRÍGUEZ, ANDYS MARIELYS SALAS CASTRO y L.D.V.R.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.- 101.655, 128.766 y 133.444, en su orden.

DEMANDADO: PESCADERA LOS FRUTOS DEL MAR J.E.F., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, bajo el N° 9193, folios 2712 al 2720, Tomo 76 de fecha 11/04/1.995.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDADO: Abogado L.G.P.T., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro.- 110.678.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES).

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el abogado L.G.P.T. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada (F.80 de la II pieza), contra la decisión publicada en fecha 13/07/2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare, mediante la cual declaró Sin Lugar la incidencia de tacha de testigo formulada por la parte demandada; Con Lugar la acción intentada por el ciudadano Enderson G.F.H. contra la sociedad mercantil Pescadera Los Frutos Del Mar J.E.F. (F.33 al 74 de la II pieza).

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Consta en autos que en fecha 12/11/2008, fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de éste Circuito Judicial del Trabajo, demanda por el ciudadano ENDERSON G.F.H. contra la sociedad mercantil PESCADERA LOS FRUTOS DEL MAR J.E.F., la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en ésta ciudad, el cual procedió su admisión en fecha 14/11/2008 (F.11 de la II pieza), librándose la notificación conducente, con la advertencia que al décimo (10º) día hábil de despacho siguiente a que la Secretaria del Tribunal deje constancia en autos que el alguacil ha practicado la respectiva notificación, tendría lugar el Inicio de la Audiencia Preliminar.

Como complemento a lo señalado, una vez cumplidos los extremos de la notificación y previa certificación de la Secretaria del Tribunal, fue anunciado el Inicio de la Audiencia Preliminar en fecha 15/01/2009, a la cual comparecieron ambas partes, quienes consignaron sus escritos de pruebas y anexos correspondientes; postergándose la misma en reiteradas oportunidades hasta el 17/04/2009, fecha en la cual se dio por concluida la fase de medicación, aun y cuando el Juez personalmente trató de mediar y conciliar las posiciones, alegatos y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, en consecuencia ordenó incorporar al expediente las pruebas consignadas en la oportunidad del Inicio de la Audiencia Preliminar, a los fines de su admisión y evacuación posterior ante el Juez de Juicio, así como su remisión al referido despacho; dejándose transcurrir el lapso para la contestación de la demanda (F.52 y 53 de la II pieza).

Subsiguientemente, en fecha 28/04/2009 el apoderado judicial del accionado, abogado L.G.P.T., consigna escrito de contestación de demanda, en el cual niega, de manera absoluta, la existencia de la relación laboral (F.208 al 211 de la I pieza).

Luego, en fecha 29/04/2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordena remitir el presente asunto al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Guanare (F.212 de la I pieza); correspondiéndole su conocimiento al Tribunal Primero de de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de ésta ciudad, quien en fecha 07/05/2009 dicta auto de recibido (F.214 de la I pieza).

En fecha 12/05/2009, el abogado L.G.P.T., actuando en su condición de representante judicial de la demandada, PESCADERA FRUTOS DEL MAR J.E.F., consigna escrito mediante el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se opuso a la admisión de las pruebas consignadas por la parte demandante (F.219 al 222 de la I pieza).

Siguiendo con el orden procedimental del asunto, se desprende de actas que en fecha 13/05/2009, la juez a quo dictó, a admitir la pruebas promovidas por ambas partes al Inicio de la Audiencia Preliminar (F.223 al 231), procediendo en fecha 14/05/2009, a fijar la oportunidad para la realización de la audiencia de juicio para el día 29/06/2009 (F.02 de la II pieza), y llegada dicha oportunidad, comparecieron ambas partes, se procedió a la evacuación de las pruebas cursantes en autos, tal como consta en el acta levantada y en la reproducción audiovisual, haciendo las correspondientes observaciones a las mismas para posteriormente dar sus conclusiones; difiriéndose la celebración de la misma por cuanto la pare demandada propuso la incidencia de tacha testimonial (F.18 al 24 de la II pieza).

Consta en autos que en fecha 02/07/2009, previo vencimiento del lapso establecido para tramitar la incidencia de tacha de testigo propuesta por el accionado, el Tribunal de Juicio, dictó auto mediante el cual, procedió a fijar oportunidad para que tuviese lugar la continuación de la audiencia de juicio, para el 06/07/2009, a las 02:30 p.m., oportunidad en la cual se desarrolló la misma, sólo a los fines de evacuar las pruebas promovidas y admitidas con atención a la incidencia de tacha testimonial propuesta; declarando, oralmente, Sin Lugar la tacha de testigo formulada por la parte demandada; Con Lugar la acción intentada por el ciudadano Enderson G.F.H. contra la sociedad mercantil Pescadera Los Frutos del Mar J.E.F. (F.26 al 30 de la II pieza), publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 13/07/2009 (F.33 al 74 de la II pieza).

A la postre, se observa que el representante judicial de la parte accionada, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, siendo oído a ambos efectos, el día 21/07/2009, remitiendo el expediente a esta superioridad en esa misma fecha a los fines legales de rigor (F.86 de la II pieza).

Recibido el presente expediente por ante esta alzada en fecha 18/09/2009, se procedió a fijar, por auto separado de fecha 28/09/2009, la oportunidad legal para la celebración de la audiencia oral y pública para oír apelación, para el día 15/10/2009, a las 10:00 a.m. (F.89 de la II pieza); a la cual hizo acto de presencia la representación judicial de la parte demandada-recurrente; oportunidad en la cual ésta superioridad declaró: Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.G.P.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada-apelante y Anulando la sentencia impugnada (F.93 al 95 de la II pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 13/07/2009 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa la cual fue declarada Con Lugar la acción intentada por el ciudadano Enderson G.F.H. contra la sociedad mercantil Pescadera Los Frutos del Mar J.E.F. (F.26 al 30 de la II pieza), publicándose posteriormente el texto íntegro de la sentencia en fecha 13/07/2009 (F.33 al 74 de la II pieza), en los siguientes términos:

...Omissis…

En sintonía con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que la distribución de la carga de prueba en materia laboral, se fija de acuerdo a la forma en que la demandada realiza la contestación a la demanda. Correspondiéndole al demandante demostrar la existencia de la relación laboral en virtud de que el empleador no lo conoce, ni jamás en la vida lo ha visto, ni éste ha prestado servicio alguno; así como la procedencia de los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar.

…Omissis…

Con relación a la propuesta la tacha de testigo en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada, respecto a la declaración del testigos J.L.E.M., titular de la cédula de identidad Nº 24.538.711, se ordena abrir la incidencia tal como lo estipula el articulo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procederá de conformidad con los artículo 84 y 85 ejusdem, este es, dentro de los dos (02) días hábiles siguientes a la formulación de la tacha, deberá las partes promover las pruebas pertinentes, las cuales se evacuaran en la audiencia oral que tendrá lugar a una hora determinada, en todo caso la decisión sobre la tacha se pronunciara en la sentencia definitiva, en el entendido que la incomparecencia del tachante a la audiencia, se entenderá como desistimiento de la tacha; y si no compareciera el proponente del testigo quedará desechada la prueba testimonial. En consecuencia, advirtiendo a ambas partes que se fijará por auto separado una vez que conste la promoción de pruebas de la incidencia de tacha y su respectivo auto de admisión para la continuación de la referida audiencia oral y pública a los fines de evacuar las respectivas probanzas; así como sus conclusiones y dictar el dispositivo oral del fallo. En la cual la parte promovente de la tacha del testigo en fecha 01/07/2009 promovió sus respectivos escritos de pruebas en la incidencia que cursa desde los folios 10 al 11 del cuaderno separado y siendo admitidas en esa misma fecha; asimismo dejándose constancia que la parte demandante no promovió las respectivas pruebas en la presente incidencia (f. 66 al 67 cuaderno separado).

…Omissis…

Deponentes que son contestes en que conocen al accionante ENDERSÓN G.F.H., que laboraba para la firma personal LOS FRUTOS DEL MAR, que comenzó a laborar el 13/07/2004 cumpliendo funciones de limpieza de camarones y calamares entre otros para la pescadería y usaba el uniforme que le indicaba el señor Ali. Y así se aprecia.

DOCUMENTALES:

Promueve la parte demandante, planillas de control diario de la Pescadería correspondiente al mes de noviembre del año 2007, que cursa desde los folios 58 al 59. Documental en copias simples en el cual la representación judicial de la parte demandada los cuales desconoce en la audiencia de juicio por no estar firmados. Este Tribunal observa que el desconocimiento es un medio de impugnación de la prueba documental, el cual recae sobre la firma, en tanto que si la firma resulta cierta y lo falso es el contenido del instrumento, la vía de impugnación será la tacha de falsedad; ahora bien siendo que tal probanza son copias simples que si bien es cierto no están suscrita por ningún representante de la empresa, esta juzgadora le otorga valor probatorio como un indicio de la información allí indicada. Y así se aprecia.

…Omissis…

Prueba esta admitida según auto de fecha 13/05/2009 (f. 223 al 231) y en la oportunidad de requerirle la ciudadana Juez en la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte accionada la exhibición de las documentales solicitadas por la parte accionante la representación judicial del demandado manifiesta que no los exhibe porque no esta en ninguna norma legal y el accionante no cumple con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo así la prueba imposible. Ante la situación planteada es necesario indicar al demandado que por cuanto la prueba fue admitida por este Tribunal surge la obligación del accionado de exhibir los correspondientes documentos concerniendo al Tribunal examinar las consecuencias jurídicas derivada de la promoción de la prueba por la parte demandante como la negativa de la exhibición de la parte demandada.

…Omissis…

Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado.

En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley.

…Omissis…

Conforme con el análisis jurisprudencial y al aplicarlo en el caso de marras, al examinar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, estableció con respecto a la exhibición este Tribunal observa que en la audiencia oral y pública de juicio la parte demandada no exhibió los documentos solicitados y siendo que las nominas de pago y el registro de control diario de entrada y salida objeto de la exhibición son obligaciones de todo patrono y que deben encontrarse en poder del accionado esta juzgadora aplica los efectos legales correspondientes. Y así se decide.

…Omissis…

Probanza que fue admitida según auto de fecha 13/05/2009 (f. 223 al 231) y siendo admitida por este Tribunal en la cual acordó fijar oportunidad para su practica para el jueves 11/06/2009 a las 10:00 a.m., oportunidad que se trasladó y constituyó el Tribunal a los fines de realizar la Inspección Judicial en la presente causa N° PP01-L-2008-000267 Parte Actora ciudadano ENDERSON G.F.H. contra la empresa LOS FRUTOS DEL MAR (f. 10 al 13), en la planta procesadora de la empresa demandada LOS FRUTOS DEL MAR ubicada en la calle 9 entre carrera 15 con avenida S.B. local Nº 15-194 de la ciudad de Guanare del estado Portuguesa, el tribunal deja constancia que se identifica con el nombre PESFRUDEMAR, igualmente, en la fachada se visualiza PLANTA DE P.D.F.D.M. Y RIOS, al lado superior izquierdo se identifica: H F HOGAR FRIO Y ALGO MAS…, RIF V-05674582-0M NIT 0034137641, ESPECIES TAMAÑOS Y COLORES LOS FRUTOS DEL M.P., tal como se evidencia en la reproducción audiovisual. Tribunal realizo la revisión de unos recibos de pago de nominas expedidos por las empresas HOGAR FRIO Y ALGO MAS y otros por PESFRUDEMAR, correspondientes a los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, así como también de documentos contables desde el mes de julio 2004 hasta septiembre 2004. Probanza que ésta juzgadora le confiere valor probatorio como demostrativo que pagan los salarios con recibos y corresponden a las empresas antes mencionadas. Y así se aprecia.

…Omissis…

En tal sentido en virtud que la representación judicial enervó la pretensión negando la existencia de la relación laboral en virtud que el empleador no lo conoce, ni jamás en la vida lo ha visto, ni éste ha prestado servicio alguno a su representado; demostrar al accionado tal situación.

…Omissis…

Coligiéndose la normativa y del razonamiento jurisprudencial que al subsumirlo al caso de autos se evidencia que la parte demandante logro demostrar que si presto sus servicios para el accionado con sus respectivas probanzas y en atención al principio constitucional de la realidad sobre las formas, razón por la cual este Tribunal determina que si hay relación laboral entre el accionante ENDERSON G.F.H. contra LOS FRUTOS DEL MAR.

. (Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la incidencia de tacha de testigo intentada por la parte accionada.

SEGUNDO: Se condena en costas a la parte tachante y perdidosa de conformidad con el articulo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO: CON LUGAR la acción por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentada por los ciudadanos ENDERSON G.F.H., contra la empresa LOS FRUTOS DEL MAR por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO: Se condena en costas a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

. (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LA PARTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por la parte demandada-recurrente en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 04/11/2009.

La representación judicial de la parte demandada, abogado L.G.P.T., asentó:

• Apelé de sentencia de fecha 13 de julio de 2009, por las siguientes razones: primero: con respecto a los testigos, esa valoración se encuentra viciada por errada valoración de esos testigos. El primer testigo se llama X.d.C.M., corre inserto a los folios 43 y 47.

• Ese primer testigo manifiesta que no vio nunca al trabajador-demandante laborando en la empresa, luego dijo que también le llevaba la comida pero cuando le dan la palabra al segundo testigo, que se llama J.L.E.M., éste manifiesta en la juramentación, que sí tenía interés; eso está filmado.

• Por otra parte, manifestó que laboró para la empresa que represento, en ese momento lo taché de falsedad, en virtud de que (sic) nunca laboró y traje las documentales en las que se encuentran todos los trabajadores que laboran actualmente y laboraron en la empresa, en donde éste no aparece; es decir, estaba falseando la realidad. Tacha ésta que no fue impugnada por la contraparte pero de la revisión de la sentencia, la Juez de Juicio comete un vicio de incongruencia omisiva, en virtud de que (sic) no valora la tacha, mas sin embargo sí condena por tacha a mi representado pero no emitió ningún pronunciamiento sobre la valoración e esa tacha.

• Por otra parte, en cuanto al tercer testigo, L.R.E., dijo que le llevaba la comida, ésta también manifestó conocer a mi representado, y en un principio dijo que se llamaba J.A.N., luego dijo que era A.P. pero de las actas procesales se evidencia que mi representado se llama J.A.P..

• Dijo que también había llevado al trabajador a esa empresa a laborar, entonces fíjese como en la sentencia no se evidencian esas contradicciones en que han incurrido éstos testigos, precisamente en que tanto el primer testigo como el último testigo, es decir el tercero, le llevaba supuestamente comida a ese trabajador y tanto el segundo como el tercer testigo, supuestamente también lo habían ido a llevar a trabajar a ese demandante.

• Hay unas contradicciones allí que no se evidencian en la sentencia pero que de la revisión de los dichos de los testigos, inclusive de la filmación, se evidencian esas contradicciones de esas testimoniales.

• Por otro lado, al valorar la prueba documental, la Juez de Juicio incurre en una errada valoración de esa prueba, esa prueba corre inserta en el folio 47. El demandante promueve una copia simple de una prueba que denominó planilla de control diario del mes de noviembre de 2007, implicando la autoría a la empresa que represento pero de la revisión de esa copia se evidencia que en modo alguno ésta aparece suscrita por mi representado; se evidencia que en modo alguno hay algún logo, un membrete de la empresa que represento, si no que es una mera copia simple de una instrumental privada traída que no aparece suscrita por nadie.

• En efecto, conforme a la sentencia Nro.- 445 de la Sala de Casación Social, del 09 de noviembre de 2000, lo instrumentos privados deben estar suscritos por la parte contraria, mas sin embargo, en fase de juicio, mucho antes, en base a la admisión de esa prueba, me opuse a la admisión, de eso hay sendo presento escrito, la misma fue admitida. Luego, en fase de juicio, ataque esa prueba impugnándola porque no aparecía suscrita por nadie y aparte e eso le dije a la Juez de Juicio que en caso de que (sic) tuviese como válida esa prueba, la desconocía.

• En la sentencia, la Juez de Juicio, deja constancia del desconocimiento mas sin embargo, no aplica las consecuencias jurídicas que es el desecho de esa documental, si no que la valora como un indicio; entonces, al haber quedado suficientemente atacada esa prueba, debió haber sido desechada y no haber sido tomada en cuenta como un indicio. Allí se incurre también en una errada valoración de esa documental.

• Por otra parte, con respecto a la prueba de exhibición, que corre inserta en los folios 47 al 51. Esa prueba de exhibición, en una mala técnica probática del demandante, ella promueve para la exhibición por parte de la empresa que represento, dos documentales: la primera planilla de registro de control diario, la cual la misma que yo había impugnado antes, le sirvió de copia para pedir la exhibición de esa planilla y, por otro lado, nóminas de pago firmadas por los empleados de esa empresa; prueba ésta que también, conforme a la sentencia 1052 de la Sala Constitucional del 27 de julio de 2009, en el expediente 09-460, en donde se dejó establecido que en el proceso laboral los autos de admisión de las pruebas, no son apelables porque no existe la vía de apelación, tampoco son recurribles en amparo porque hay suficientes mecanismos de ataques y la vía idónea, entonces es, dijo la Sala, que se oponga a la admisión, que la controle en juicio y que la controle con observaciones.

• Evidentemente, cuando me piden a mi que exhiba, yo manifiesto, y eso también está grabado por la ciudadana Juez de Juicio, que primero ya la había desconocido esa copia simple que no estaba suscrita por nadie y por otro lado éste promovió y se le admitió, malamente, mas sin embargo se le admitió, esa prueba de exhibición, cuando él ni siquiera acompañó una instrumental que hiciera presumir algún elementos que se indiciare que ese instrumento estaba en poder de mi representado.

• Por otra parte, ni las nóminas de pago ni los controles diarios de salida es una obligación legal, a tenor de lo previsto en el 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una obligación legal que deba llevar el patrono como si no es de mi gracia cuando hablamos de las horas extras, artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando hablamos de las vacaciones, del libro de vacaciones, artículo 239 de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Hay obligaciones legales que si deben llevar y cumplir los patronos, empero no es obligación legal que los patronos lleven un libro de control de entrada y salida o nóminas de pago; eso no aparece en ningún tipo de norma o ley en nuestra legislación venezolana y dudo mucho que en alguna legislación foránea.

• Dada ésta situación, manifesté ante la Juez de Juicio, mas sin embargo, la Juez de Juicio puso la carga a mi representado, en una valoración errada interpretación del 82, a los fines de que (sic) ésta exhibiera lo que en modo alguno pudiera exhibir por mala técnica probática porque no estaban llenos los extremos del 82 y, en consecuencia, porque en modo alguno la legislación establece tales obligaciones.

• Con respecto a la prueba de inspección judicial, folio 51 y 52 de la sentencia que se recurre. De esa prueba me opuse también a la admisión, y eso también está en el escrito, porque no indicaba la dirección donde se iba a evacuar esa pruebas; es decir, el promovente promueve, el demandante promueve esa prueba, no indica en dónde se va a evacuar esa inspección judicial; más sin embargo se evacua esa inspección judicial.

• Allí manifesté que había una desigualdad o un desequilibrio procesal de la parte porque quedaba a libérrima voluntad de el promoverte, del sitio donde iba a evacuar esa prueba, lo crea una inseguridad dentro del proceso que sorprende a la contraparte, cosa que no está permitido en ninguna legislación y no hay caos del nuestro.

• De eso yo me opuse y, sin embargo, fue admitido, se evacuó, ese día me hice presente en el sitio de la evacuación, la controlé, hice las observaciones, volví y manifesté también esa prueba, sin embargo, al momento de la oposición y al momento del control y observación ante la Juez de Juicio, manifesté que se había promovido como una prueba que conllevaba a una experticia mas que una mera inspección de aprender hechos a la simple vista del Juez, entonces le dije que esa prueba tenía técnica pesquisatoria o una intención pesquisatoria como en efecto quedó filmado donde la Juez de Juicio pesquisó documentos de la empresa, revisó, cosa que es labor de un experto y no de un Juez de Juicio, ni mucho menos de un órgano jurisdiccional.

• Véase la sentencia Nro.- 184 de la Sala Constitucional del 16 de febrero de 2006, expediente Nro.- 00-2254, donde condena la prueba la inspección judicial que conlleva una labor pesquisatoria, pues esa labor no es de la prueba de inspección judicial si no de una experticia. En ese sentido, se desnaturalizó la prueba y es ésta alzada el medio idóneo para yo manifestar esa desnaturalización y así pido que se deseche por inadmisible esa prueba.

• Por último, con respecto a la valoración de las pruebas de mi representado, la Juez de Juicio al referirse a una prueba marcada “F”, reclamo del demandante ante la Inspectoría del Trabajo; en éste reclamo se evidencia una contradicción, puesto que éste allá manifiesta un eventual despido, aquí en el libelo de demanda no manifiesta ningún despido; manifiesta una dirección distinta, aquí manifiesta una dirección donde laboraba, entonces, en esa contradicción que la hice ver en la contestación de la demanda, que la dije inclusive aquí en fase de juicio, la Juez de Juicio en modo alguno emitió algún criterio, algún argumento con respecto a esa contradicción y, téngase en cuenta también, a manera de llamar la atención del juez Superior, las contradicciones que ya trae los testimoniales y se suma como un primer indicio ésta contradicción también.

• Por otra parte, desecha todas las hojas de pago de prestaciones de mi representado, donde se evidencia que no aparece el demandante, entonces la desechó, en modo alguno señaló el desecho; mas sin embargo es un segundo indicio, también, para sumar esa cadena de indicios de cómo éste no es ningún trabajador.

• En tercer lugar también, con respecto a los horarios de trabajo, se evidencia, en ese sentido, que los horarios de mi representada, en modo alguno, sellados por la Inspectoría del Trabajo, se corresponden por el indicado por el demandante, eventual trabajador, supuesto trabajador, ¿si éste, pues, sabía en qué horario desempeñaba su labor, cómo es que no sabe que en el horario de la empresa?. Está suficientemente publicado, entonces no se corresponde con lo que éste manifestó ni en el libelo de la demanda ni en la Inspectoría del Trabajo ni aquí mucho menos en la prueba que se le hizo.

• Sumado a esa cadena de indicios que traigo, viene entonces la prueba del Seguro Social dijo que no aparecía en la inscripción que se le hace a los trabajadores de la empresa, sumado a que traje también los libros de horas extras, sumado a que traje los libros de vacaciones donde aparecen todos los trabajadores, sumado a que traje también los informes del mismo Seguro Social y los pagos que se les hace al Seguro Social donde no aparece el demandante; toda ésta cadena de indicios, ciudadano Juez, suma conforme a la sentencia Nro.- 20 de la Sala de Casación del 31 de enero de 2007, una cadena de indicios que en la aritmética procesal los indicios son quebrados, uno solo no hace nada pero varios otorgan a un hecho desconocido un valor, que es eso un hecho conocido mediante el cual se aprende un hecho desconocido.

• Hay suficientemente indicios como para desvirtuar esa relación laboral que pretende éste y, mas aun, de la prueba confesional que hizo esa declaración de parte que hace el mismo demandante, éste manifiesta un a dirección completamente distinta en donde supuestamente laboraba a la que habían dicho los testigos a la que había dicho en la demanda, la que había dicho en la Inspectoría del Trabajo y a la que aquí manifestó.

• Son demasiadas las contradicciones que en modo alguno concuerdan ni siquiera para hacer algún enlace indiciable porque en modo alguno se corresponde.

• Es por ello que considero, ciudadano Juez, que ésta apelación debe ser declarada con lugar y ser, en consecuencia, desechada la demanda por improcedente.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación se encuentran, debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fecha 04/11/2009, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

De los alegatos expuestos por las partes apelantes a los fines de fundamentar sus recursos, se deduce sus disconformidades con los análisis realizados por la sentenciadora a quo del cúmulo probatorio cursante en autos, deduciéndose como puntos controvertidos los siguientes:

1. Si la Juez de Juicio, actuó conforme a derecho o no en cuanto a la admisión, evacuación y valoración del cúmulo probatorio aportados por las partes en su oportunidad legal.

2. La existencia o no de la relación laboral entre el actor, ciudadano ENDERSON G.F.H. y la sociedad mercantil PESCADERA FRUTOS DEL MAR J.E.F.

   Siendo esto así, resulta forzoso que esta alzada pase a determinar a quién corresponde el gravamen probatorio para posteriormente proceder al análisis y la valoración de las pruebas y subsiguientemente descender sobre el fondo de la causa. Así se establece.

   CARGA DE LA PRUEBA

   Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

   Así mismo, se hace necesario mencionar la sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expresa:

   Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   (Fin de la cita. Subrayado propio de ésta alzada).

   Ahora bien, en el caso sub iudice, debe necesariamente esta alzada resaltar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual estipula:

   Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.

   . (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada.)

   De acuerdo al contenido del artículo anterior, se evidencia el establecimiento de una presunción sobre la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe, salvo la excepción allí señalada. Cabe destacar que tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, por cuanto admite prueba en contrario cuando se alega y se prueba alguna situación de hecho tendiente a enervar alguno de los caracteres esenciales de la relación de trabajo. Esto significa que al establecerse dicha presunción, debe considerarse que, en principio, corresponderá a la parte accionada demostrar lo contrario, y para ello, debe el Juez concentrar el examen probatorio en determinar si existe o no algún hecho que pueda desvirtuar lo regulado en la norma mencionada.

   Sobre la base de la norma y extracto jurisprudencial antes explanados, deduce éste Juzgador, que habiendo la parte demandada negado insistentemente la naturaleza laboral del servicio prestado, es evidente, que de las negativas y afirmaciones realizadas por la accionada emana la presunción de laboralidad a la que se ha venido haciendo referencia, de manera que ésta superioridad infiere que la carga probatoria debe ser atribuida a la parte demandante, correspondiéndole, en consecuencia, demostrar con los medios probatorios aportados, la existencia de los elementos tipificantes de la relación de trabajo los cuales son la prestación del servicio personal, la dependencia o subordinación, la ajenidad y el salario. Así se aprecia.

   Determinado esto corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por ambas partes en litigio y que fueron admitidas por la Juez de Juicio, según auto de admisión de pruebas de fecha 13/05/2009 (F.223 al 231 de la II pieza). Ahora bien, siendo que la representación judicial de la parte accionada centra su inconformidad con relación a la admisión, evacuación y valoración de los medios probatorios cursantes a los autos del presente expediente; éste a quem, deja sentado que en la sección siguiente sólo procederá a mencionar las pruebas promovidas por ambas partes en su oportunidad legal, y admitidas por la Juez de Juicio, dado que en la sección CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, descenderá a su apreciación y valoración. Así se señala.

   CÚMULO PROBATORIO

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   Testimoniales

    X.d.C.M.;

    J.L.E.M. y

    Escalona L.R..

   Documentales

    Copia Fotostática Simple del Control Diario de la Pescadería correspondiente al mes de noviembre del año 2007 (F.58 y 59 de la II pieza).

   Exhibición de Documentos

   Planillas de registro de control diario de entrada y salida de los trabajadores de la pescadería, desde el 13-07-2004 al 11/06/2008 y

   Nóminas de pago firmada por los trabajadores correspondientes al mismo periodo desde el 13-07-2004 al 11/06/2008, o en su defecto exhiba la forma como realiza los pagos de salarios a sus trabajadores.

   Inspección Judicial

    Fijada y realizada el día 11/06/2009, a las 10:00 a.m. (F.10 al 13 de la II pieza).

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Documentales

   Copias Fotostáticas Simples de los Registros de Comercio de la Sociedad Mercantil Los Frutos del Mar J.E.P. (F.66 al 93 de la I pieza).

   Planilla de reclamo por la Inspectoría del Trabajo (F.94 al 97 de la I pieza).

   Acta suscrita ante la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, de fecha 06/08/2008 (F.98 de la I pieza).

   Facturas de Pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de “PESFRUDEMAR” desde enero/2005 a noviembre/2006 (F.99 al 117 de la I pieza).

   Facturas de Pago al referido Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de “HOGAR FRIO…Y ALGO MAS” desde enero/2005 a octubre/2006 (F.118 al 136 de la I pieza).

   Hojas de Pago de Prestaciones a los trabajadores de PESFRUDEMAR desde el año 2005 al 2008 (F.137, 142 al 152 y 192196 de la I pieza).

   Hojas de Pago de Prestaciones Sociales a los trabajadores “HOGAR FRIO…Y ALGO MAS” desde el año 2005 al 2008 (F.138 al 141, 153 al 172 y 197 al 200 de la I pieza).

   Horarios de trabajo de las empresas PESFRUDEMAR y “HOGAR FRIO…Y ALGO MAS” (F.173 y 174 de la I pieza).

   Copias de los libros de vacaciones y horas extras certificados por la Inspectoría del Trabajo (F.175 al 191 de la I pieza).

   Informes

   o A la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Guanare;

   o Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Guanare del estado Portuguesa;

   o Al BANAVIH de esta ciudad de Guanare del estado Portuguesa;

   o A la Entidad CASA PROPIA, agencia Guanare del estado Portuguesa; y

   o A la Entidad CORP BANCA, agencia Guanare del estado Portuguesa.

   Testimoniales

    A.M.;

    H.H.G.M.; y

    E.A.R.E..

   Declaración de Parte

   Se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la Juez, haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar la declaración de parte del accionante ciudadano ENDERSON G.F.H., con relación a lo hechos acaecidos en la presente causa.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Determinado lo anterior, y en base al primer punto controvertido, el cual versa sobre si la Juez de Juicio, actuó conforme a derecho o no en cuanto a la admisión, evacuación y valoración del cúmulo probatorio aportados por las partes en su oportunidad legal; éste juzgador precisa necesario referir, que los medios de pruebas tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza al juez respecto de los puntos en divergencia y fundamentar sus decisiones. Así, encontramos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente en su artículo 70, los medios de pruebas admisibles en un juicio de connotación laboral, resultando ser todos aquellos señalados por dicha la ley, el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil y demás leyes de la República.

   Siendo esto así, tenemos que el ejercicio de la actividad probatoria, constituye el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, no obstante, dicha actividad está soportada sobre un trípode constituido por la necesidad de demostrar los hechos aducidos, crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a la norma invocada dentro de la cual se encuadran los hechos alegados, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

   Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

   . (Fin de la cita).

   Con relación a la interpretación de la norma antes transcrita, es oportuno traer a colación lo explanado por el maestro Henríquez La Roche:

   ... Esta regla pone de manifiesto que hay una tríada de objetivos en la actividad probatoria: acreditar los hechos alegados, convencer al juez sobre la existencia de esos hechos y a partir de esa convicción, servir de fundamento al sentenciador para aplicar la norma cuyo supuesto normativo se subsume a tales hechos comprobados.

   (Fin de la cita).

   La prueba, es el eje entorno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo, así el Juzgador debe analizar en forma íntegra y darle pleno valor probatorio a todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, siempre teniendo como norte el principio de la comunidad de la prueba a los fines de obtener un sentido claro y categórico del efecto jurídico que emana de cada una de las pruebas aportadas al proceso, y de esta manera el sentenciador concluya de su apreciación, la procedencia no de la acción en función del análisis del tejido probatorio que surge de la investigación, visto de esta forma las pruebas son los elementos de los que se hacen valer las partes para demostrar su verdad al juzgador, y la promoción es un estado jurídico en el cual las partes, presentan al Juez los medios de prueba que pretenden sean evacuados y luego apreciados, por lo que las pruebas deben tener pertinencia y ser conducentes para demostrar lo que se quiere.

   Desprendiéndose de la estipulación normativa antes citada, la regla general relativa a la aceptación en el proceso de cualquier medio probatorio válido y conducente para la resolución de la controversia, salvo, como expresa la norma, que la misma esté expresamente prohibido por la ley o luzcan como ilegales o impertinentes. Así pues, las pruebas traídas al proceso deben tener por objeto la demostración de los hechos debatidos o discutidos en autos para que puedan ser establecidos por el juzgador como premisa de su silogismo judicial.

   Al respecto, el procesalista Couture ha manifestado que las pruebas deben tender a calificar, más aún, a demostrar la pretensión del actor y la excepción del demandado estando revestidas de pertinencia para demostrar los hechos que sirven de fundamento de las normas jurídicas invocadas por las partes y que utilizará el operador de justicia para resolver el caso que se le presente. Por su parte, la legalidad de la prueba esta referida a que la misma no se encuentre manifiestamente prohibida por la ley, como por ejemplo, el caso de la exclusión de las posiciones juradas y el juramento decisorio contemplado en el ya mencionado artículo 70 de la Ley adjetiva laboral y las impertinentes aquellas que no tienen relación lógica con el hecho a probar y la cuestión discutida en el juicio.

   En efecto cada parte debe expresar si conviene en alguno de los hechos que trata de probar la contraparte, a fin que el juez pueda determinar los hechos en que estén de acuerdo las partes, los cuales no serán objeto de prueba, así cualquier prueba tendiente a probarlos deberá ser declarada impertinente. Entretanto, se declarará manifiestamente ilegal cuando el medio probatorio empleado esté prohibido por la ley o porque se violaron las formalidades esenciales para su promoción o evacuación.

   De manera que, se ha establecido a la impertinencia de la prueba y a la ilegalidad como un motivo general para su inadmisión, lo cual ocurre cuando los hechos objeto de tales pruebas son posteriores o sobrevenidos, o cuando se estima que no tienen conexión ni relación con los controvertidos, en palabras de R.J.D.C., éste motivo de inadmisibilidad no está referido a la ilegalidad ni a la inconducencia de la prueba, sino a la vinculación o conexión de los hechos que se pretenden probar con los medios probatorios propuestos, desde esta misma perspectiva, ha señalado el referido autor:

   En otras palabras, para que se dé este motivo de inadmisión, que no está referido al medio de prueba sino al hecho que se pretende probar, es necesario que su inconexión con lo debatido, sea patente, ostensible clara o evidente, que es lo que caracteriza a lo manifiesto. Y ello para facilitar las pruebas cuya vinculación con los hechos litigiosos no es posible apreciarla sino a través del resultado de las mismas. Y de otras cuya pertinencia sólo se puede apreciar al valorarlas en la sentencia definitiva.

   (Fin de la cita).

   En valor con lo expresado con antelación, el juez de juicio al momento de efectuar el acto procesal de admisión de las pruebas aportadas por las partes al proceso debe verificar si las probanzas sometidas a su consideración cumplen o no con los requisitos de legalidad y pertinencia, así como también con los propios exigidos para cada prueba en particular y con lo señalado por las partes en sus correspondientes escritos de promoción de pruebas y, con fundamento a ello, proceder a la admisión o no de las mismas.

   En este mismo orden de ideas, es de suprema importancia advertir que el principio favorabilia amplianda, manda al Juez a evacuar las pruebas promovidas, a reserva de descartarla luego, pues este principio es el que le permite una interpretación extenuada de las normas jurídicas que regulan el derecho de defensa, es decir en forma extensiva y no restrictiva, a fin de no correr el riesgo de menoscabarlo o vulnerarlo, para acatar así, el mandato constitucional que ordena mantener la inviolabilidad de la defensa en todo estado y grado del proceso.

   Ahora bien, circunscribiéndonos al caso bajo estudio, esta superioridad observa que la juez a quo, que analizados como han sido los argumentos de derecho utilizados por la parte recurrente, a los fines de atacar la decisión dictada por la Juez de Juicio, en cuanto a su inconformidad con la admisión y posterior valoración de las pruebas aportadas por ambas partes en su oportunidad legal, se hace necesario analizar el libelo de demanda, la contestación a la misma, los medios probatorios traídos al proceso, el escrito de oposición a las pruebas consignado por la representación judicial de la parte demandada, el auto de admisión de pruebas y, finalmente, realizar un estudio completo y pormenorizado de las motivaciones y conclusiones a las cuales llegó la a quo, con el firme propósito de determinar si la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho o no. Así se señala.

   Ante tal panorama, con base a lo anteriormente reseñado y revisado concienzudamente la totalidad de expediente; éste juzgador llega a la conclusión que, en cuanto a la deposición de los testigos, se evidencia claramente que los mismo no fueron contestes en su decir, por cuanto hay contradicción en la forma cómo los testigos narran los hechos, que no encuadran dentro del análisis que debe contener para que un Juez pueda declarar a un testigo conteste. De las declaraciones de los testigos, se observa que son testigos referenciales, que no tienen claro los hechos narrados, así como que, expresamente en atención a lo expresado por el ciudadano L.R.E., aún y cuando manifiesta que conoce al actor porque le prestaba servicio de transporte, no es menos cierto que en ningún momento se refiere en qué momento realizaba ese transporte. Así se aprecia.

   En base a lo determinado anteriormente, es importante indicar que los impartidores de justicia, en el caso concreto que nos ocupa, la Juez de Juicio, deben sujetarse a que hay una fecha en concreto que se demanda y, en razón de ello, las probanzas cursantes a los autos, deben ceñirse a la fecha durante la cual tuvo vigencia la relación laboral alegada por el demandante en su escrito libelar, por cuanto no se puede dejar, vagamente, a criterio del juzgador cuándo, en qué momento, ocurrieron los hechos debatidos en juicio. Así se establece.

   En tal sentido, éste a quem las desecha del procedimiento, toda vez que los mismos no son contestes en sus deposiciones, así como que las declaraciones efectuadas por ellos, no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente juicio. Así se valora.

   Igualmente, de las pruebas documentales, se evidencia, tal y como lo manifestó la representación judicial de la parte demandada-recurrente, que la juez a quo, a las conclusiones que llega es desacertada, por cuanto señala que:

   “ … Omissis …

   Este Tribunal observa que el desconocimiento es un medio de impugnación de la prueba documental, el cual recae sobre la firma, en tanto que si la firma resulta cierta y lo falso es el contenido del instrumento, la vía de impugnación será la tacha de falsedad; ahora bien siendo que tal probanza son copias simples que si bien es cierto no están suscrita por ningún representante de la empresa, esta juzgadora le otorga valor probatorio como un indicio de la información allí indicada. Y así se aprecia.“ (Fin de la cita).

   Así las cosas, éste sentenciador reflexiona en que mal pudo la Juez de Juicio manifestar que, si está en presencia de una documental que no le asegura o da certeza jurídica para valorarla y llegar a una conclusión que, aún cuando no contenga el documento elementos necesarios para su valoración, tenía pleno valor probatorio, pues su actuar vulnera, de manera flagrante, el principio de la sana crítica; por tal motivo, ésta superioridad las desecha del procedimiento, dado que no aportan elementos de convicción tendientes a esclarecer los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se decide.

   En cuanto a la prueba de exhibición, es oportuno establecer que la recurrida, una vez mas, hace una valoración errónea de ésta prueba, lo que hace necesario transcribir lo pautado en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala:

   Artículo 82. La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   (Fin de la cita. Subrayado y negrillas del Tribunal)

   Al respecto, pudo evidenciar esta alzada que aún cuando la representación judicial de la parte demandada no exhibió el conjunto de documentos solicitados por la parte actora, no puede aplicársele la consecuencia jurídica de la no exhibición, prevista en el precitado artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que el accionante no consignó junto con la solicitud copias simples de las documentales cuya exhibición se solicita, ni promovió un medio de prueba que constituyera presunción grave de que las mismas se encontraban o se hubiesen encontrado en poder de su adversario, requisito este indispensable para poder otorgarle a la parte contraria la consecuencia jurídica de la no exhibición prevista en dicha norma, al tratarse en este caso de documentos los cuales el patrono no tiene la obligación legal de llevar, de conformidad con lo dispuesto en la disposición legal antes transcrita y en concordancia con la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, respecto a la interpretación del referido artículo, muy particularmente la decisión Nro.- 0693 de fecha 06/04/2006, Caso P.M.H.H. contra Transporte Vigal, C.A. Así se estima.

   Con respecto a la prueba de inspección judicial, consagra la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 111, lo siguiente:

   Artículo 111: El Juez de Juicio, a petición de cualquiera de las partes o de oficio, acordará la inspección judicial de cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa

   . (Fin de la cita).

   En tal sentido, éste juzgador analiza que la prueba de inspección judicial se caracteriza por el hecho que el objeto de prueba es constatado principalmente mediante percepción directa del juez, sin necesidad de representación del mismo, sea por la narrativa evocadora de la percepción que tuvo en su momento el declarante (representación personal), sea por la fe que da una escritura (representación documental); es decir, versa la prueba sobre una circunstancia fáctica que sea percibible o verificable; y a la luz del artículo 114 eiusdem, el Juez debe, al proceder a la práctica de la prueba, -aparte de notificar del cometido de su traslado y constitución en el lugar y solicitar la exhibición del objeto- a individualizar la cosa y dejar constancia de todos aquellos elementos de hecho que tengan importancia para el juicio. Puede incluso, siendo una prueba practicable de oficio, dejar constancia de circunstancias de hecho que considere significativas para el proceso, aunque no lo haya pedido la parte promovente. Pero los artículos 1.428 y 1.430 del Código Civil sólo exigen al juez que no avance opinión ni formule apreciaciones que no puedan constatarse directamente, a simple percepción visual.

   Se deduce así que se trata de la percepción misma del hecho a probar por el juez, mediante sus propios sentidos; vista, olfato, oído, tacto e incluso el gusto, pues la inspección judicial radica su importancia en esa apreciación sensorial personal que hace el juez sobre los hechos. De esta manera, el objeto de la prueba es la verificación de hechos materiales, perceptibles sensorialmente, de cualquier clase, que el juez pueda examinar y reconocer. Se trata de acreditar no sólo hechos, sino el estado de las personas, cosas o para determinar circunstancias concernientes a la cosa litigiosa.

   Entonces, la inspección judicial es para verificar hechos materiales, características, señales, su estado actual, manifestaciones externas de cualquier tipo de cosa. Pueden hacerse sobre registros inmobiliarios o mobiliarios, sobre documentos, archivos, expedientes y procesos. Lo importante es que existan y puedan ser captados por los sentidos, por ello se dice que esos hechos pueden ser permanentes o transitorios que todavía subsistan o que ocurran en presencia del juez.

   En la inspección judicial hay una captación directa o personal del juez, para ello no requiere conocimientos especiales, mientras que en la prueba de experticia no hay una captación directa o personal del juez, para su tratamiento es necesario conocimientos especiales y con relación a él es indirecta, no obstante permitir la Ley que pueda concurrir con uno o más prácticos de su elección, cuando sea necesario. Asimismo, el Juez debe tener certeza que no estuvo ante una cosa o sitio falso, o que éstos fueron transformados con posterioridad al litigio o que sufrieron alteraciones múltiples.

   En tal sentido, en cuanto al mecanismo utilizado por la Juez de Juicio sobre la admisión, realización y evacuación de la referida prueba, cuyo derecho a solicitarla no es contrario a derecho, no debía la a quo, dejar a la libre discreción del promovente señalar, a último momento, el lugar en donde se llevaría a cabo la misma, porque ello contravendría la naturaleza jurídica de inspección judicial, la cual, como se detalló ut supra, se efectúa sólo a los efectos de dejar certeza, una vez determinado con exactitud el lugar a trasladarse, sobre los hechos solicitados por la parte que la promueve; es decir, tal y como su nombre lo indica, el juez va a inspeccionar, a dejar constancia de lo que evidencia y constata. En consecuencia, siendo que la juez recurrida no cumple con los parámetros legales con atención a ésta prueba; éste a quem, por considerar que con la misma fue admitida, evacuada y valorada erróneamente, la desecha del procedimiento. Así se señala.

   En base a todas las consideraciones anteriormente reseñada, y siendo que la sentencia recurrida está viciada de nulidad por errada valoración probatoria; es forzoso para ésta alzada decretar LA NULIDAD de la misma y proceder, consecuencialmente, a decidir al fondo de asunto planteado. Así se decide.

   DECISIÓN AL FONDO

   A los fines de determinar la verdadera naturaleza del servicio prestado por el accionante, quien juzga observa que éste alega en su escrito libelar que en fecha 13/07/2004, comenzó a laborar en forma continua e ininterrumpida para la Firma Personal FRUTOS DEL MAR J.E.P., culminando la relación en fecha 11/06/2008, por despido injustificado.

   Por otro lado, la demandada fundamentó como defensa en la inexistencia de la relación laboral, ya que el actor prestó sus servicios, pues no lo conoce, jamás lo ha visto y, consecuencialmente, no ha existido ni existió relación laboral.

   Ante tal panorama, considera útil, éste juzgador efectuar las siguientes consideraciones doctrinarias:

   El autor mexicano Mario de la Cueva, en su obra Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, año 1975 p. 187, refiriéndose a la relación de trabajo ha establecido:

   Es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrón por la prestación de trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto que lo causó o que le dio origen en virtud de lo cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo, intrigado por los principios, instituciones y normas de la declaración de derechos sociales, de la Ley del Trabajo, de los convenios internacionales, de los contratos colectivos y de los contratos leyes y sus normas supletorias

   (fin de la cita).

   Por su parte el ilustre laboralista R.A.G. señala en su obra Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo que:

   …la prestación de servicio subordinado es el objeto de la obligación de trabajo y a su vez la causa del pago del salario. Este es de su parte, el voluntariamente prestado en sus facultades intelectuales o manuales. La subordinación o dependencia representa como una de las características propias del servicio personal, o sea del objeto de la obligación del empleado u obrero.

   (Fin de la cita).

   Establecida como ha sido la noción de la relación de trabajo y la del contrato de trabajo, es necesario señalar, que tales conceptos han sido ampliamente desarrollados por la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual ha dispuesto:

   Artículo 39: Se entiende por trabajador, la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuanta ajena y bajo dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada

   (Fin de la cita)

   Artículo 49: Se entiende por patrono o empleador, la persona natural o jurídica que en nombre de propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento explotación o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número.

   (Fin de la cita)

   Artículo 66: La prestación del servicio en la relación de trabajo, debe ser remunerada.

   (Fin de la cita)

   Artículo 67: El contrato de trabajo, es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración

   . (Fin de la cita).

   En atención con el pliego normativo arriba esbozado, se puede decir que con el devenir del tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han señalado que para que pueda hablarse de la existencia de una relación de trabajo, tendrían que subsistir los elementos que la configuran en forma concurrente, en el sentido que si falta alguno de ellos no puede hablarse de la existencia de tal relación, siendo tales elementos los siguientes:

1. La prestación personal de un servicio por el trabajador.

2. La ajenidad

3. El pago de una remuneración por parte del patrono

4. La subordinación o dependencia del trabajador al patrono.

   Habiendo así establecido los elementos concurrentes para la existencia de la relación laboral, este a quem pasa ahora a analizar la postura de la Sala Social plasmada en el transcurso del tiempo, referente a la presunción de la relación de trabajo, comenzando con la sentencia Nro.- 26 de fecha 09/03/2000, caso: C.L.d.C.B. contra Seguros la Metropolitana S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D.:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…)

   La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al sólo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.

   Centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. Por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 18 de marzo de 1998, Exp. No. 95-437), aplicable incluso para los Productores de Seguros, y en especial cuando éstos trabajan para la empresa con el carácter de exclusivos. Lo que rige en este caso es que al negarse el carácter laboral de la relación pero admitirse una vinculación jurídica entre las partes, la carga fundamental probatoria recae sobre el demandado para demostrar que esa vinculación jurídica, y por tanto esa prestación de servicios no conforma una relación de trabajo

   . (Fin de la cita).

   Asimismo, en sentencia Nro.- 204, de fecha 21/06/2000, caso: M.M. contra Seguros Caracas hoy Seguros Caracas Liberty, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.O.M.D., señaló:

   También la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’ debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal

   . (Fin de la cita).

   En sentencia Nro.- 06, de fecha 06/02/2001, caso: M.A. la R.N. contra Seguros la Seguridad C.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., sentó:

   Basa su apelación en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, es un contrato de obra y no una relación laboral al haber presumido la existencia de la relación de trabajo, considerando el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a una suposición falsa, es decir, que el actor estaba en relación de subordinación con la accionada, infringe también la mencionada normativa por falsa aplicación, en razón de que en el caso sub iudice, quedó completamente desvirtuada la presunción de la relación de trabajo.

   Al determinarse de los elementos probatorios que cursan en autos, que no existía subordinación y por ende, dependencia entre el actor y la accionada; aun y cuando se haya demostrado la prestación de un servicio y su correspondiente contraprestación monetaria. Lo que se verificó de autos, fue que el demandante prestaba servicios a la empresa de forma independiente, configurándose el supuesto previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, el de trabajador no dependiente

   . (Fin de la cita).

   Igualmente, en sentencia Nro.- 103, de fecha 31/05/2001, caso: E.J.R. y J.d.V.R. contra Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA), con ponencia del magistrado Dr. O.A.M.D., apuntó:

   En fallo de fecha 16 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., esta Sala de Casación Social, se pronunció sobre el asunto F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar S.A. (DIPOSA) la simulación del contrato de trabajo, que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta.

   No es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad

   . (Fin de la cita).

   Asimismo, en sentencia Nro.- 114, de fecha 31/05/2001, caso: J.S.A.d.A.S. contra Inversiones el Junquito C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., resaltó:

   “Consagra el prenombrado artículo una presunción legal desvirtuable o iuris tantum de existencia de la relación de trabajo, lo que supone que quien alega que es trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción, en este caso, la prestación personal del servicio, para que el Tribunal establezca el hecho presumido por la ley, la existencia de la relación de trabajo En relación con la interpretación del artículo antes indicado, esta Sala en sentencia de 15 de marzo de 2000, estableció:

   “Ahora bien, esta Sala se aparta del criterio jurisprudencial hasta ahora seguido y retoma la antigua doctrina, por medio de la cual se obliga al demandado a “determinar con claridad, al contestar la demanda, cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos o rechaza, con el único fin de aliviar la carga de la prueba que incumbe al actor”. (Fin de la cita).

   De igual manera, en sentencia Nro.- 131, de fecha 12/06/2001, caso: F.G.A.M. contra Asociación Civil Caja de Ahorro de los Trabajadores de la Organización Provincial (CAEMPRO), con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., adujo:

   No hay subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan instrucciones porque existe la subordinación. Entonces, para probar la subordinación del prestador de servicio respecto al beneficiario no basta con probar que se recibían órdenes, sino también que quien presta el servicio lo hace por cuenta ajena y que somete no sólo un servicio, energía o esfuerzo, sino también que lo hace habitualmente

   . (Fin de la cita).

   A su vez, en sentencia Nro.- 124, de fecha 16/06/2001, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., sentenció:

   La demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, por no existir uno de los elementos característicos de éste, es decir, la subordinación la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duraderamente, la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

   . (Fin de la cita).

   En éste estado, es propicia la oportunidad para resaltar lo que a tal efecto ha reseñado la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en emblemática sentencia de fecha 13/08/2002, caso: M.O. de Silva contra FENAPRODO, en la cual señaló:

   “Esta secuencia de ideas, se puede afirmar, que a menos que exista un régimen especial legal para la prestación de un servicio determinado, la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo dependerá invariablemente, de la verificación en ella de sus elementos característicos.

   Bajo esta premisa, la natural secuencia de la lógica ordena, indagar en las particularidades de esos elementos atributivos de la relación de trabajo.

   Así, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala)….”

   …”De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

   Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

   Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

   Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.” (Fin de la cita. Subrayado de esta alzada).

   Aunado a las consideraciones jurisprudenciales anteriores y como quiera que en el presente caso fue activada la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud que el punto divergido se centra en determinar la existencia de una relación de trabajo, es necesario entonces verificar los extremos exigidos por la doctrina casacional para determinar el carácter laboral de la prestación de un servicio, aplicando el denominado “test de laboralidad” o examen de indicios, establecido por A.B., acogido y ampliado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la referida sentencia delatada anteriormente y respecto al cual, la Sala Social ha señalado lo siguiente:

   Esta Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual se presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario. (…)

   Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”

   Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (…)”. (Fin de la cita. Subrayado y Negrillas de esta alzada).

   Así pues, partiendo del las normas legales y acogiendo los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente señalados, así como del acervo probatorio supra analizado; ésta superioridad procede a determinar la existencia o no de la relación de trabajo entre el ciudadano Enderson G.F.H. y la Pescadera Frutos del Mar J.E.F., conforme a los elementos indicados por la Sala Social.

   Del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y aplicando en el presente caso el test de laboralidad o exámen de indicios establecido por A.B., acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en emblemática sentencia de fecha 13/08/2002, caso M.B.O., pudo constatar ésta alzada que en virtud de la naturaleza jurídica de la actividad desempeñada por la demandada que no existe actividad alguna desplegada por el actor a las órdenes de la demandada, pues no se evidencia la inserción del demandante en el sistema productivo de la parte demandada. Así se señala.

   En cuanto al horario el demandante, en su escrito libelar, aún y cuando el actor alegó horario de trabajo; ahora bien, habiéndose adjudicado la carga probatorio al demandante, se desprende del cúmulo de pruebas inserto a los autos que éste no pudo demostrar el cumplimiento del mismo, por lo no quedó tal requisito del test de indicio no quedó demostrado. Así se decide.

   Otro aspecto importante de resaltar es el que concierne al salario, pues no se evidencia que la empresa haya efectuado contraprestación alguna por los supuestos servicios prestados por el accionante, por el contrario quedó ampliamente demostrado que el actor no formaba parte de la nómina de los trabajadores de la parte accionada ni que estuviese inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales obligatorio; en tal sentido, no pudo extraerse del manojo probatorio aportado, prueba alguna que demostrara, salario diario, semanal, quincenal o mensual fijo alguno que devengara el demandante. Así se estima.

   En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, éste juzgador advierte que hubo ausencia de supervisión, así como ausencia de control disciplinario por parte del demandado, pues tampoco logró demostrar tal elemento indispensable para determinar la existencia de la relación laboral. Así se valora.

   En atención al suministro de herramientas y equipos de trabajo, se observa que el accionado en ningún momento proveía de los equipos de herramientas y de trabajo al actor, ni que éste estuviese a su cargo. Así se establece.

   Resultando evidente que, de las pruebas cursantes a los autos, que efectivamente no existía actividad desempeñada alguna por el demandante, ciudadano Enderson G.F.H., ni mucho menos una de índole laboral. En consecuencia, ya que del análisis y valoración de los medios probatorios, realizado en base al sistema de la sana crítica tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley adjetiva Laboral y atendiendo al principio de la comunidad de la prueba y principalmente al principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, y habiéndose aplicado al presente caso el test de laboralidad o examen de indicios establecido por A.B. y Acogido y ampliado por la Sala de Casación Social en alegórica sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, caso M.B.O., antes aludida, así como a todas y cada una de las consideraciones antes referidas; resulta forzoso para este a quem declarar Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.G.P.T., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada-apelante contra la sentencia de fecha 13 de julio del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare; Anulando, la sentencia in comento (F.33 al 74 de la II pieza) y Sin Lugar la demanda incoada por el ciudadano Enderson G.F.H. contra la Pescadera Frutos del Mar J.E.F. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.G.P.T., en su condición de Apoderado Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 13 de julio del año 2009, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

SEGUNDO

SE ANULA la decisión de fecha 13 de julio del año 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, y SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ENDERSON G.F.H. contra la PESCADERA FRUTOS DEL MAR J.E.F. por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del fallo.

Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009).

Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer J.R.C.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

En igual fecha y siendo las 02:28 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. J.C.V.

OJRC/JCV/clau.-