Decisión nº S2-297-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 29 de Noviembre de 2012

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y S.F. de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.152 de fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., expediente N° 09-000673. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 31 de marzo de 2011, según la cual, el Juzgado de Municipios a-quo declaró con lugar la demanda incoada y se condenó al pago de la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs.83.842,oo), por concepto del capital de préstamo e intereses, además del pago de los intereses que se siguieran generando y la indexación judicial, condenado en costas a la parte demandada, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Ahora bien, con vista a las resultas de la prueba de cotejo promovida por la parte actora y valorada por este Tribunal en el cuaderno separado y bajo el amparo del criterio jurisprudencial que existe sobre la materia, este Despacho le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil al instrumento fundamental de la acción por cuanto no fue tachado de falso por la parte intimada y en consecuencia, tiene como cierto que la ciudadana ROSARIO DE J.F.H., incumplió el pago al préstamo otorgado mediante el documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, de fecha 7 de agosto de 2009, el cual quedó anotado bajo el No. 6, Tomo 9, Protocolo 1, T.T., que acompañó el actor marcado con la letra “A”, por lo que a juicio de este Tribunal en el presente caso, analizadas como han sido las pruebas, concluye que conforme a los artículos 509 y 12 el Código de Procedimiento Civil que consagran el principio de exhaustividad en materia probatoria, los hechos invocados en el escrito libelar referidos a que la demandada no dio cumplimiento con su obligación están ajustados a derecho, pues la actora sometida a los lineamientos establecidos en Código de Procedimiento Civil, solicitó la ejecución hipotecaria con fundamento al instrumento que fue aceptado por la parte demandada ya tales consignó certificación de gravamen.

De lo antes narrado y con vista a la prueba documental consignada junto con el escrito libelar, este Juzgado considera que en el caso de autos la parte demandada no logró desvirtuar el incumplimiento al pago en el transcurso del proceso que le imputa la parte actora ni logró demostrar un hecho extintivo de la obligación, ya que la excepcio non adimpleti contractus resulta improcedente ante la naturaleza jurídica del instrumento fundamental de la presente accción, por lo que el actor logró conforme a lo pautado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 1.354 del Código Civil, demostrar los extremos exigidos en la ley y así de decide.

-VI-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO (…) DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda (…).

SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de ochenta y tres mil ochocientos cuarenta y dos bolívares (Bs.83.842,oo) (…).

TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora, los intereses calculados al uno por ciento (1%) sobre el monto condenado por concepto del capital del préstamo, desde el día 8 de abril de 2010 hasta que quede definitivamente firme el presente fallo. De igual forma se acuerda la indexación del monto del préstamo otorgado, (…).

CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en la presente causa.

(Negrillas del Tribunal de origen)

DE LOS ANTECEDENTES

Se presenta ante el Tribunal de Municipios, la ciudadana E.L.R.H., asistida por el abogado JESÚS RINCÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.752, a consignar escrito libelar por medio del cual demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA a la ciudadana ROSARIO DE J.F.H., como deudora de una obligación de préstamo por la cantidad de OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.81.400,oo), contraída por documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia en fecha 7 de agosto de 2009, bajo el N° 6, tomo 9, protocolo 1°, tercer trimestre, obligación garantizada con hipoteca inmobiliaria constituida sobre una (1) parcela de terreno ubicada en el barrio Sierra Maestra, sector 2, manzana 142, calle 20, casa N° 7-65, de la parroquia F.O. del municipio San Francisco, con una superficie aproximada de setecientos cuarenta y siete metros cuadrados con sesenta y seis centímetros cuadrados (747,66 mts2), que forma parte de un terreno de mayor extensión de propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: con casa 9-91 y mide dieciséis con cincuenta metros (16,50 mts.); Sur: con calle 20 y mide diecinueve con sesenta metros (19,60 mts.); Este: con calle 7-77 y mide cuarenta y un con cuarenta metros (41,40 mts.); y Oeste: con terreno solo y mide cuarenta y un con noventa metros (41,90 mts.).

Asimismo afirma que la deudora hipotecaria no ha cancelado las mensualidades por concepto de intereses, por lo que habiéndose dispuesto en el contrato que la falta de pago de dos (2) cuotas de intereses daba derecho a la ejecución de la obligación, entonces demanda el pago del capital prestado antes descrito, además de los intereses generados al uno por ciento (1%) mensual desde el 7 de enero de 2010 hasta el 7 de abril de 2010, más los que se sigan devengando hasta el pago definitivo, y la indexación judicial.

En fecha 26 de abril de 2010 se admitió la demanda, se ordenó la intimación de la accionada por la cantidad de NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs.91.982,oo) y se decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado.

El 13 de julio de 2010 la ciudadana ROSARIO DE J.F.H., asistida por la abogada B.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 40.677, consignó escrito de promoción de la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y ejerció oposición a la ejecución de hipoteca fundamentada en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando que no era cierto que la accionante le haya entregado la cantidad referida en calidad de préstamo el día 7 de agosto de 2009 para el otorgamiento del documento, sino que -según su decir- de forma dolosa le entregó la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.5.000,oo) en dinero en efectivo y el saldo restante sería entregado por medio de cheque que manifiesta nunca recibió, reconociendo en consecuencia que sólo adeudaba el referido monto parcial más los intereses de este.

Por otro lado, negó rechazó y contradijo el resto de los argumentos expuestos en la demanda sobre la obligación adeudada y el monto de la hipoteca, e invocó la excepción non adimpleti contractus consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil, expresando que suspendió de hecho el cumplimiento de su obligación por cuanto su acreedora cumplió parcialmente con su obligación pretendiendo ahora reclamar el cien por ciento (100%) de la misma, no estando -a su criterio- líquida y exigible la obligación garantizada con hipoteca. Finalmente, solicitó la notificación del Procurador General de la República.

Aperturada la articulación probatoria, la parte actora sólo promovió el documento de préstamo con hipoteca, mientras que la parte accionada promovió prueba de exhibición de documentos, prueba de informes, de testigos, documental, de experticia y de posiciones juradas. Los referidos medios probatorios fueron admitidos por el Tribunal de la causa con excepción de las pruebas de exhibición de documentos y de informes, según auto fechado 6 de octubre de 2010.

Decretado el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas en el proceso, se fijó oportunidad para la presentación de informes y observaciones, posterior a lo cual, el órgano jurisdiccional de municipios en fecha 31 de marzo de 2011, profirió la decisión definitiva sub litis en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación por la representación judicial de la parte demandada el día 4 de abril de 2011, ordenándose oír en ambos efectos, y en virtud de la distribución de ley, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante esta Superioridad, sólo la parte demandada presentó los suyos, reiterando sus argumentos de oposición en cuanto al recibo parcial del préstamo, adicionando que la accionante traía hechos nuevos al proceso sin alegarlos en la demanda, al presentar documento privado referido a un recibo donde supuestamente se hacía entrega de la totalidad del dinero objeto del préstamo, considerando que se violaba así el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la decisión recurrida adolecía de vicios.

Igualmente afirma que la juzgadora a-quo se apartó del contenido del documento público fundamento de la demanda centrando -a su decir- toda la fuerza probatoria para decidir el fondo en un documento privado traído al proceso como soporte de hechos nuevos, tomando en cuenta el contrato de préstamo para algunos puntos y para otros el recibo privado, estimando que en consecuencia se viciaba la decisión por violación del derecho constitucional al debido proceso, así como del derecho a la igualdad procesal dándole ventajas a la actora; alegando aunadamente, que nunca se probó haberse emitido cheque a su favor, no cumpliéndose esa parte del contrato.

Por otro lado señala que se violenta el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría general de la República por no haberse notificado al Procurador, en atención a que -según su dicho- existe una cláusula de retracto legal a favor del Estado venezolano establecido en el documento de adquisición del terreno dado en garantía hipotecaria. Y por todo lo expuesto, solicita la revocatoria de la sentencia apelada, con “…la nulidad de todas las actuaciones por la forma irrita (sic) del proceso…” (cita vuelto del folio 120 de la pieza principal de este expediente).

Se hace constar que la parte actora no presentó escrito de observaciones en la presente instancia.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 31 de marzo de 2011, con base a la cual, el Juzgado de Municipios a-quo declaró con lugar la demanda incoada y se condenó al pago de la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs.83.842,oo), por concepto del capital de préstamo e intereses, además del pago de los intereses que se siguieran generando y la indexación judicial, condenado en costas a la parte demandada.

Se evidencia de los informes presentados en esta instancia, que la apelación interpuesta por la parte demandada deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la anterior condena, reiterando sus argumentos de oposición en cuanto al hecho que -según sus afirmaciones- recibió parcialmente el préstamo, adicionando que la sentencia recurrida adolecía de vicios por violación de normas procesales y constitucional al decidir el fondo del juicio con base a documento privado que fue traído y alegado por la actora como un hecho nuevo en el proceso fuera del escrito libelar.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por quien suscribe, es menester analizar previamente los medios probatorios promovidos de forma seguida:

Pruebas de la parte actora

Junto al libelo de la demanda y dentro del lapso de pruebas se promovió documento contentivo de préstamo con garantía hipotecaria respecto del inmueble descrito en la parte narrativa de este fallo, el cual es fundamento de la demanda, suscrito entre ambas partes procesales y protocolizado ante el Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia en fecha 7 de agosto de 2009, bajo el N° 6, tomo 9, protocolo 1°, tercer trimestre. Asimismo se anexó a la demanda documento de certificación de gravámenes respecto del mismo bien objeto de la hipoteca, emitida por la misma oficina de Registro en fecha 20 de abril de 2010.

Los anteriores constituyen documentos públicos autorizados por funcionario público competente como lo es el Registrador y con las solemnidades legales, por lo que al verificarse que no fueron tachados de falso por la contraparte de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.380 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, entonces esta Superioridad les otorga su valor probatorio atinente a que de los mismos se desprende la obligación existente entre ambas partes procesales, los términos de la constitución hipotecaria, y los gravámenes existentes sobre el bien objeto de la hipoteca. Y ASÍ SE ESTIMA.

Pruebas de la parte demandada

Se observa que la parte accionada junto a su escrito de oposición no presentó prueba sino que invocó algunas, sin embargo en la oportunidad correspondiente para la promoción y evacuación de medios probatorios en esta causa, se reiteró tal promoción además de otras pruebas.

Así pues, en la etapa probatoria se promovió prueba de exhibición de documentos, prueba de informes, de testigos, documental, de experticia y de posiciones juradas, empero, la admisión de las pruebas de exhibición de documentos y de informes fue negada por el Tribunal a-quo según auto fechado 6 de octubre de 2010, contra el cual no se ejerció medio recursivo alguno.

Entonces, en primer término se tiene la promoción de prueba testimonial respecto de los ciudadanos M.G., J.A.G., A.E.G.B., M.D., E.E.A.O., G.R., S.C., V.J., LUGERIO DE J.F. y D.E.P., evidenciándose de actas que ninguno de ellos compareció en la fecha y horas fijados por el Tribunal de Municipios a-quo para llevar a efecto la evacuación, declarándose desierto el acto, en consecuencia de lo cual, este suscrito jurisdiccional debe desestimar el medio probatorio in commento por no haber alcanzado el fin probatorio para el cual fue promovido, imposibilitando su análisis, todo ello en seguimiento de lo reglado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

En segundo término, fue promovida prueba de experticia grafo-técnica y grafo-química a practicarse sobre documento privado de fecha 7 de agosto de 2009, el cual se observa fue evacuado en la articulación probatoria legalmente aperturada en virtud de promoción de cuestión previa que fue tramitada en cuaderno por separado. En relación a esta prueba de experticia constata este J. de Alzada, que fijada oportunidad y celebrado el acto para el nombramiento de los expertos por las partes para el día 8 de octubre de 2010, el órgano jurisdiccional de municipios a-quo expuso que ninguna de las partes compareció al acto, declarándolo desierto, motivos que conllevan a desestimar la examinada prueba, al no haber alcanzado el fin probatorio para la cual fue promovida, imposibilitando su análisis, en aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

En tercer término, se propuso la prueba de posiciones juradas, librándose la boleta de notificación correspondiente para la parte actora y fijándose oportunidad para la evacuación una vez cumplida la notificación, según auto de admisión de pruebas del 6 de octubre de 2010, más sin embargo se evidencia de las actas procesales, que el Alguacil del Tribunal a-quo expuso haber cumplido con su labor para el día 6 de diciembre de 2010 y luego, en la misma fecha, se emitió resolución en el que se decretó vencido el lapso probatorio y se fijó fecha para la presentación de los informes de primera instancia.

En derivación, se observa que frente a lo anterior la parte promovente no instó en el curso de la causa actuación alguna que pretendiera alcanzar el resarcimiento de tal estado de retardo en relación a intimación de la contraparte, ni mucho menos demostró perjuicio por la inadvertencia de la evacuación de la prueba por parte del a-quo, por lo que este Tribunal Superior considera improcedente por su parte librar la evacuación de la prueba omitida y procede a desestimar su valor probatorio, producto de no haber sido sometida al contradictorio en esta causa y no constar en autos la necesidad de su realización. Y ASÍ SE VALORA.

Finalmente, en cuarto término, se invocó el valor probatorio de la nota o acta registral expedida por el Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia en el documento contentivo del préstamo con garantía hipotecaria fundamento de la demanda, protocolizado el 7 de agosto de 2009 y el cual fue valorado con anterioridad por esta Superioridad. Al respecto señala la parte demandada que en dicha acta registral no se hizo constar ni se dejó archivada copia de cheque para el pago del préstamo, considerando que era una obligación de ley.

Con base a ello cabe establecer quien decide, que efectivamente del acta registral no se dejó constancia de lo que hace referencia la parte demandada sin embargo, ello no constituye obligación de ley para el Registro Público como señala dicha parte, ya que no se trata de un recaudo necesario o indispensable para tramitar y conformar la protocolización del documento ante el Registro según la normativa registral aplicable. En consecuencia, este operador de justicia desestima por impertinente el objeto de la invocación probatoria descrita, no resultando la prueba idónea para comprobar los alegatos de la promovente, valoración que se hace en aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

Conclusiones

Antes de entrar a resolver el fondo de la controversia se observa del escrito de informes de segunda instancia, que la parte demandada-apelante denunció la violación del artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, por haberse hecho caso omiso al alegato de notificación del Procurador.

En efecto se evidencia del escrito de oposición a la ejecución, que dicha parte solicitó la notificación del Procurador alegando que el bien que se pretendía ejecutar estaba gravado con una cláusula de retracto legal según las disposiciones transitorias primera y segunda del Decreto con Fuerza de Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), y que -según su decir- de conformidad con sus artículos 1 y 14, era obligatoria la notificación del referido Procurador; normas que rezan lo siguiente:

Disposición Transitoria Primera: “El Instituto Nacional de la Vivienda deberá culminar todos sus asuntos o trámites en curso, originados con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley”.

Disposición Transitoria Segunda: “Los titulares de los créditos o beneficios otorgados por el Instituto Nacional de la Vivienda, continuarán amparados por los términos y condiciones del respectivo contrato, así como lo previsto en la normativa que les sea aplicable”.

Artículo 1: “El Instituto Nacional de la Vivienda es un ente público con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto e independiente de la República, adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, correspondiéndole la ejecución de los planes, proyectos, programas y acciones, bajo los lineamientos del Ejecutivo Nacional”.

Artículo 14: “La importación de artículos y materiales de construcción que efectúe el Instituto Nacional de la Vivienda está exenta del pago de las correspondientes tasas e impuestos”.

Asimismo se evidencia de la lectura de la sentencia recurrida que efectivamente la Jueza a-quo sí resolvió tal solicitud negándola y considerando improcedente reposición a la causa (folios 109 y 110 de la pieza principal de este expediente), por lo tanto, de ninguna forma puede la parte accionada alegar vicio de omisión en el fallo cuando en el mismo se cumplió con emitir pronunciamiento acorde al criterio de la juzgadora, y el hecho que tal criterio o pronunciamiento sea correcto o no sólo conllevaría a su revisión por medio de la apelación más no por un alegato de vicio de sentencia como hace pretender ver la demandada. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Pues bien, siendo que en los informes de esta segunda instancia reitera su alegato de necesidad de notificación del Procurador General de la República, debe resolver este Jurisdicente Superior, siendo importante recalcar que el artículo 2 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica lo que establece es la competencia de dicho funcionario de defender y representar los derechos y bienes de la República, pero es en el artículo 96 de dicho Decreto donde se establece el deber de notificación de la admisión de toda demanda que obre directa o indirectamente contra los intereses patrimoniales de la República, sancionando su omisión con la reposición de la causa según el artículo 98 eiusdem.

Ahora la parte demandada alega que hay una cláusula de retracto a favor del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), empero, de las normas mencionadas por ella y citadas con anterioridad sobre el Decreto con Fuerza de Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), no se desprende ninguna especie de retracto, además, la parte tampoco consignó documento de propiedad del inmueble hipotecado (terreno) que permitiera demostrar que efectivamente fue enajenado por dicho ente público, observándose que sólo en el documento de préstamo fundamento de la demanda se hace referencia a que ese bien forma parte de un lote de terreno de mayor extensión que es propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), pero de tal afirmación no puede desprenderse que se haya adquirido por venta que hiciere dicho organismo, y mucho menos que existan operaciones pendientes con éste para aplicar la prohibición contenida en el artículo 4 del mencionado Decreto. Máxime cuando se constata que el mismo Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y H. por resolución del 9 de enero de 2012 consignada en actas ante este Tribunal de Alzada (folios 134, 135, 136 y 137 de la pieza principal del expediente), estableció que no había ningún impedimento o razón legal para que no se llevara a cabo los actos de ejecución y remate del inmueble.

Por todas estas apreciaciones, no puede establecerse de forma expresa la convicción para este Sentenciador Superior de considerar que en la presente causa se encuentre afectado un bien de la República que imponga la necesidad de notificación del Procurador General de la República, pues a contrario de lo que afirma la demandada no existe pleno conocimiento de existencia de cláusula alguna de retracto, afirmación que no fue probada por la parte y mucho menos se desprende de las normas a que hace alusión en el Decreto con Fuerza de Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en consecuencia de todo lo cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de notificación del Procurador hecha por la parte accionada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Resuelto lo anterior, es menester pasar al pronunciamiento definitivo sobre la resolución de la presente causa por ejecución de hipoteca, para lo cual se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos para inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia, y al respecto se tiene que, frente a una deuda garantizada con hipoteca, el acreedor para obtener el pago de su crédito tiene el procedimiento especial de ejecución de hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, H.G.W., en su obra “CUADERNOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES”, Colección Estudios Jurídicos, 2002, Mérida, página 92, identifica este procedimiento en la actuación de:

(…) un acreedor hipotecario que gestiona ante un Tribunal competente la solución de un crédito a su favor mediante intimación al deudor principal y al tercer poseedor, caso de haberlo, para que dentro del término perentorio que señala la ley satisfaga la obligación, so pena de que se ejecute el bien objeto de la garantía y con el producto obtenido en la subasta se cancele el principal y los accesorios reclamados y garantizados, que no hubieran sido excluidos previamente por el Juez de la causa

.

Así, se establece en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil que:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo

.

Ahora bien, en el caso facti especie, una vez interpuesta la demanda por ejecución de hipoteca y cumplidos los trámites procesales para la intimación de la demandada, ésta última procedió a ejercer su derecho de oposición al pago intimado con base a lo consagrado en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza:

Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes:

(...Omissis...)

5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

(...Omissis...)

En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los tramites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634

. (N. de este Tribunal Superior)

Cabe acotarse que sobre esta actuación procesal como lo es la oposición, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0034 de fecha 24 de enero de 2002, y más recientemente, en fallo N° 00304 de fecha 4 de mayo de 2006, expediente N° 05-820, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., ha interpretado el modo legal de proceder para el operador de justicia en el siguiente sentido:

(...Omissis...)

“Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En concordancia con lo señalado, esta S. en fecha 6 de julio de 2004 en el caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A., contra el ciudadano J.A.P. PALACIO y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A., indicó lo siguiente:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

(Subrayado y Negritas de la Sala)”

(Negrillas también de este Tribunal Superior)

En derivación, se pudo verificar de la revisión de las actas procesales que formulada la oposición al pago por parte de codemandados en la presente causa, el Juez hizo mención a la misma y aperturó el lapso probatorio necesario, continuando el juicio por el procedimiento ordinario en aplicación del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, se constata que el fundamento de la oposición de la parte demandada soportada en el ordinal 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, viene dada por establecer que -según su criterio- la accionante le hizo una entrega parcial del préstamo acordado, es decir que sólo le entregó la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.5.000,oo) en dinero en efectivo, y que el saldo restante sería entregado por medio de cheque, manifestando que nunca lo recibió, por lo que sólo reconocía la deuda sobre ese monto específico y los intereses de este, invocando a su favor además la excepción non adimpleti contractus consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil, ante la falta de entrega del resto del dinero del préstamo.

En derivación, alegado tal supuesto de oposición le correspondía a la parte accionada la carga de probar sus hechos y afirmaciones alegadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y al efecto, de la revisión exhaustiva del expediente remitido para el conocimiento de este Tribunal Superior se constató que dicha parte procedió a promover una cantidad de pruebas, las cuales unas (informes y exhibición de documentos) fueron declaradas inadmisibles, y otras (testimonial, experticia y posiciones juradas) fueron desestimadas por quien suscribe por no haber sido efectivamente evacuadas, mientras que la prueba documental referida al acta registral del documento fundante de la demanda también fue desestimada por impertinente para demostrar lo que pretendía la promovente, es decir el hecho que supuestamente no se dejó constancia de entrega de cheque al momento de la protocolización documental.

En efecto del texto del documento de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes y protocolizado ante el Registro Público el día 7 de agosto de 2009, se establece que la cantidad de dinero dada en préstamo se recibía en parte en dinero en efectivo y otra parte en cheque, pero de la lectura del mismo tajantemente se desprende la declaración hecha por la demandada ROSARIO DE J.F.H. del siguiente tenor: “…por medio del presente documento declaro: Recibo en este acto de la ciudadana: E.L.R.H. (…) la cantidad de BOLIVARES OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CON 00/100 (sic) (Bs.81.400,oo), en calidad de préstamo…” (cita), y posteriormente señala la forma de recibo del dinero que conforma el préstamo así: “La cantidad de Bs.81.400,oo antes referida, la recibo así: parte en dinero en efectivo y otra parte en cheque” (cita) (Resaltado de este Tribunal de Alzada).

La anterior declaración firmada ante una autoridad pública como lo es el Registrador y con las solemnidades de ley, es clara y precisa en establecer que la cantidad de dinero otorgada en préstamo “fue recibida en ese acto” por la parte demandada, lo cual quedó plasmado en documento público registrado y que sólo podría ser desvirtuado por una acción autónoma de nulidad, o una tacha de falsedad autónoma o incidental, observándose que en el presente proceso se valoró verazmente el instrumento por no haber sido tachado por la contraparte, quedando firme y válido el mismo en su contenido y firma, es decir, el consentimiento expreso de la demandada en ese contrato manifestando haber recibido el dinero quedó validado en este proceso, no resultando determinante frente a ello la demostración alguna de que si emitió o no un cheque entre las partes como pretendió sin éxito la accionada, por lo que mucho menos podría considerarse procedente la invocación de la excepción non adimpleti contractus ante la firmeza de ese consentimiento contractual. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En derivación, este hecho fundamental de la veracidad del instrumento público fundamento de la demanda y de la declaración vertida en él, aunado a la falta de demostración de la parte demandada en las actas procesales de sus afirmaciones de oposición por medio de prueba pertinente en seguimiento a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y, atendiendo a que el J. debe resolver conforme a lo alegado y probado en autos con fundamento al principio contemplado en el artículo 12 eiusdem, hace forzoso para este Juzgador de Alzada resolver SIN LUGAR la oposición a la ejecución formulada por disconformidad de saldo con fundamento a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado afirma la parte demandada que la sentencia recurrida adolecía de vicios por violación de las normas procesales contenidas en los artículos 364 y 15 del Código de Procedimiento Civil y del derecho constitucional al debido proceso, por decidir -según su decir- el fondo del juicio con base a documento privado que fue traído y alegado por la actora como un hecho nuevo en el proceso fuera del escrito libelar.

Sin embargo de la lectura de la decisión apelada se desprende en su capítulo sobre la “motivación para decir”, que a pesar de mencionar que tuvo a la vista las resultas de una prueba de cotejo promovida por la parte actora en cuaderno separado, su conclusión estuvo basada en que le otorgó todo el valor probatorio al documento público contentivo de la hipoteca por no haber sido tachado, considerando como aceptado el mismo por parte de la accionada, ello en concordancia con el hecho que ésta no logró desvirtuar el incumplimiento al pago que se le imputa, ni alguna excepción, a partir de todo lo cual considera este Tribunal Superior, que no se desprende que la Jueza a-quo haya decidido el fondo del asunto específicamente sustentado en documento privado, cuando inclusive en la referida motivación no hace referencia al mismo sino que menciona que tuvo a la vista las resultas de una prueba de cotejo de la parte actora.

De las actas procesales se observa que el Tribunal a-quo apertura un cuaderno separado con ocasión a la cuestión previa formulada por la parte demandada y en el mismo se dictó la resolución correspondiente declarándola sin lugar, y es en la articulación probatoria, que para la resolución de las cuestiones previas está establecida legalmente en el Código de Procedimiento Civil, se desprende que el documento privado a que se hace referencia fue promovido por la parte actora, es decir, que dicha prueba documental se promovió a los solos efectos de la articulación probatoria de la cuestión previa propuesta, para desvirtuar la misma y que fue mencionada en el escrito de contestación a dicha cuestión previa, en consecuencia, no puede considerar la demandada que se trata de un hecho nuevo que no fue alegado en el escrito libelar y en violación del artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, siendo que la documental y los argumentos expuestos sobre la misma lo fueron para sustentar una incidencia que fue tramitada en cuaderno separado y que entonces en nada debería relacionarse con los alegatos, defensas y la resolución de la causa principal.

Por ende, estima quien suscribe, que el Juzgado de Municipios no violentó derecho procesal ni constitucional alguno, resolviendo el fondo de la causa principal acorde con el documento fundamento de la demanda, que fue ese y la certificación de gravámenes, la única prueba promovida en dicha causa por parte de la accionante, motivos todos que conllevan al deber de declarar IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad de la sentencia apelada y del alegato de violación o vicios de la sentencia efectuados por la accionada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En definitiva, tomando base en los fundamentos de hecho, de derecho y jurisprudenciales acogidos por este Sentenciador de Alzada, así como del análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub examine y las pruebas aportadas, habiéndose considerado sin lugar la oposición propuesta en el presente juicio de ejecución de hipoteca por disconformidad de saldo según lo previsto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se origina el deber de ratificar la declaratoria CON LUGAR de la presente demanda de ejecución de hipoteca inmobiliaria, en consecuencia de todo lo cual se ordena proseguir con los trámites de ejecución y remate del bien hipotecado con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, según regla el aparte del artículo 663, en concordancia con el artículo 662 eiusdem, y en definitiva se CONFIRMA la sentencia definitiva proferida por el Juzgado de Municipios a-quo y se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada; y en tal sentido, en el dispositivo de este fallo, se emitirá pronunciamiento expreso, preciso y positivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue la ciudadana E.L.R.H. contra la ciudadana ROSARIO DE J.F.H., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana ROSARIO DE J.F.H., por intermedio de su apoderado judicial A.R., contra sentencia definitiva proferida el día 31 de marzo de 2011 por el JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la supra aludida decisión de fecha 31 de marzo de 2011, proferida por el precitado Juzgado de Municipios, en el sentido de la declaratoria CON LUGAR de la demanda por ejecución de hipoteca incoada, en virtud de la improcedencia de la oposición formulada, condenándose a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: 1) La suma total de OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs.83.842,oo), correspondiente a la cantidad de OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.81.400,oo) por concepto del capital del préstamo otorgado, y la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs.2.442,oo) por concepto de los intereses generados al uno por ciento (1%) mensual desde el 7 de enero de 2010 al 7 de abril de 2010; 2) La cantidad total de los intereses que se sigan venciendo respecto del capital del préstamo otorgado hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, en la misma tasa porcentual del uno por ciento (1%) mensual, y para cuyo cálculo se ordena al Tribunal a-quo la práctica de una experticia complementaria del fallo, con la designación de un solo perito, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; 3) La cantidad que resulte de la indexación judicial acordada sobre el monto del capital del préstamo, es decir, OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs.81.400,oo), a practicarse través de una experticia complementaria del fallo con la designación de un solo experto contable, y que será calculada desde la fecha de admisión a la demanda el día 26 de abril de 2010 hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo, tomando base en el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) establecido por el Banco Central de Venezuela.

SE ORDENA proseguir con los trámites de ejecución y remate del bien inmueble hipotecado con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente por haberse confirmado la decisión apelada en la presente causa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia 153° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES DE J.G. GONZÁLEZ

LA SECRETARIA

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las dos y quince de la tarde (2:15 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

A.. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/mv