Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 4 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

SALA I

Valencia, 4 de Octubre de 2006

Años 196º y 147º

ASUNTO : GP01-R-2006-000280

PONENTE: MARIA ARELLANO BELANDRIA

En fecha 19-06-2006 la Defensora Pública C.E.A. actuando con el carácter de Defensora del imputado J.E.A., interpuso RECURSO DE APELACIÓN con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 12 de junio de 2006, proferida con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar se causó gravamen a sus defendidos por violación del debido proceso, garantía constitucional contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República y el artículo 1 del código citado.

Presentado el recurso el Tribunal a quo emplazó al Representante del Ministerio Público, este no dio contestación al mismo y el cuaderno separado a solicitud de la Defensora fue remitido a esta Corte de Apelaciones el 27-07-2006, ingresando en esta Sala el 04-08-2006, recaída la ponencia en la Juez María Arellano.

Admitido como fue el recurso se procede a resolver el fondo de la cuestión planteada, en los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La recurrente fundamenta su recurso de apelación en los siguientes alegatos:

…..con motivo de la acusación interpuesta, esta representación mediante escrito presentado en fecha 23-09-05 dio contestación a la misma oponiendo la excepción prevista en el lieral i del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con los ordinales 4° y 5° del artículo 326 eiusdem, considerando que la acusación interpuesta por la Representación Fiscal contiene vicios de forma…

En fecha 12 de junio del año en curso, tuvo lugar audiencia preliminar en la cual la Abg. E.F., en representación del Abg. H.M., Fiscales del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, expuso el contenido del escrito de acusación, imputando a mi defendido la presunta comisión del citado hecho punible, ofreciendo los medios probatorios a ser producidos en el juicio oral, en los mismos términos expuestos en el escrito de acusación del 27-07-05.

Correspondiendo el derecho de palabra a esta Defensa, expuso oralmente los alegatos respectivos, exponiendo tal y como se ha afirmado, excepciones a la acusación fiscal de conformidad con las precitadas normas jurídicas, a fin de que fuesen resueltas como punto previo de mero derecho y especial pronunciamiento.

Seguidamente, la Jueza de Control N° 3 debiendo otorgar el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público para que diera como en Derecho le corresponde, contestación a las excepciones, pasó inmediatamente a dictar su decisión, contestando y subsanando los vicios de forma contenidos en la acusación, supliendo una actuación atinente de manera exclusiva a la Representación, para luego declarar aquellas sin lugar y ordenar la apertura a juicio oral y público.

El proceder de la Jueza de Control N° 3 constituye evidentemente un acto irrito, atentatorio de principios y garantías constitucionales, que acarrean perjuicio y gravamen irreparable a mi representado, toda vez que, se dictó un pronunciamiento con fundamento en dicho acto, con notable vulneración de las disposiciones jurídicas que a continuación se especifican.

Omisiss

Considera quien recurre que la Jueza de Control ….. en la audiencia preliminar celebrada el 12 de junio del año en curso, vulneró el Debido Proceso, toda vez que, opuestas las excepciones por parte de la Defensa, procedió a contestar y subsanar los vicios de la acusación, supliendo al Ministerio Público a quien no dio oportunidad para contestarlas, contrariando no solo el principio acusatorio, sino también las previsiones del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

….. en atención al contenido del artículo 323 eiusdem, el cual contempla la excepción a la regla de intervención del Juez solo (sic) en caso de inactividad de parte, mal podía la juzgadora “contestar” las excepciones, toda vez que, las mismas habían sido opuestas mediante presentado escrito y en forma oral en la audiencia preliminar el 12-06-06 a la acusación fiscal, razón por la cual la Jueza de Control N° 3 vulneró el mandato legal contenido en la referida norma jurídica, vulnerando innegablemente el Debido P.P..

(……)

Considera esta Defensa que los preceptos jurídicos aplicados por el Ministerio Público son incorrectos e infundados, toda vez que, no se desprende de los fundamentos de la imputación que mi defendido estuviese “TRAFICANDO” sustancias estupefaciente, por cuanto, supuestamente al ser aprehendido se le incautó en su poder la cantidad de DIECISIETE GRAMOS CON QUINIENTOS OCHENTA MILIGRAMOS DE BAZOOKO, y aun cuando dicha sustancia se haya presentado en la cantidad mencionada, ello no implica el supuesto negado de habérsele incautado la misma, que la utilizaría para “comercializarla”, por cuanto de los elementos de la imputación ello no se desprende. Aunado a ello en el escrito acusatorio se desprende que al momento de ser dictado el auto de detención en fecha 07-06-99, el pronunciamiento judicial recaído, atribuyó a los hechos la calificación jurídica de “Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dado que de acuerdo a los elementos de convicción existentes en las actuaciones, la calificación atribuida, resulta ser la mas adecuada a los hechos presuntamente ocurridos.

(……)

……..la representación Fiscal se limitó a expresar que el tipo encuadraba en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual califica el delito de tráfico de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, no argumentando o fundamentando las razones que la llevaban a establecer tal calificación jurídica, razón por la cual se opuso la excepción que nos ocupa.

No obstante, la Jueza de Control N° 3 ante tal excepción, la contesta supliendo el deber de la Fiscal, aduciendo entre otras cosas que en el caso de marras nos encontramos en presencia del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual en atención al artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es el aplicable, toda vez que, la cantidad de droga presuntamente decomisada a mi defendido excede de la cantidad prevista para considerar la materialización del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes no considerando la cantidad como pretexto de provisión que sobrepasen lo que teóricamente podría se una dosis personal.

Tal y como se observa la Jueza no sólo fundamentó la calificación jurídica, sino también aplicó un precepto jurídico totalmente distinto al establecido por el titular de la acción penal, quien formuló su acusación (por escrito y oralmente) de conformidad con el artículo 34 de la derogada L.O.S.E.P., siendo que ni la Fiscal ni esta Representación solicitaron la aplicación de la recién promulgada ley especial, no obstante, la Juzgadora de oficio reformó la calificación jurídica y la tipificación, resaltándose que en el acta levantada encuadra el hecho punible dentro de las previsiones del segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y conforme a ello ordenó la apertura del juicio oral y público, no obstante, en el auto motivado tipifica el hecho dentro de las previsiones del tercer aparte del citado artículo 31 eiusdem, siendo evidente por tanto el exceso en el que incurrió la juzgadora violando el Debido P.P., y si bien es cierto el referido artículo 31 contiene una penalidad mas favorable que la disposición derogada, no es menos cierto, que ésta última no se limitaba a la existencia de una cantidad determinada, sino a la concurrencia de una serie de circunstancias que permitiesen determinar la materialización del tipo penal, cuya ausencia de tales circunstancias también llevó a la oposición de la excepción, toda vez que, la Representación Fiscal no fundamentó la calificación jurídica establecida en el escrito de acusación, mas aún cuando en el auto de detención que fuese dictado, el delio se calificó como “Posesión de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el derogado artículo 36 de la L.O.S.S.E.P., por no existir elementos para subsumirlo dentro de las previsiones del Tráfico en la modalidad de distribución.

(……)

…… una vez verificado el ofrecimiento de los medios probatorios por parte de la Representación Fiscal, esta Defensa opuso la aludida excepción, toda vez que, si bien es cierto, la Vindicta Pública expresa los medios que ofrece para ser producidos en el debate oral agregando la coletilla que “son necesarios y pertinentes por….”, no es menos cierto que en ello no consiste la “necesidad y pertinencia”, por cuanto no expresa las razones por la cuales tales medios son útiles y suficientes para el descubrimiento de la verdad y solicitar el enjuiciamiento de mi defendido por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que los medios probatorios deben guardar estrecha relación con los hechos objeto del proceso y que son útiles para demostrar fehacientemente la responsabilidad del imputado en los mismos.

No debe tratarse de elementos de prueba que demuestren circunstancias aisladas y que en nada relacionan al autor con el presunto hecho cometido. El cúmulo probatorio debe estar en íntima conexión con el hecho a probar y el agente participante en él, a los fines de que el juzgador pueda efectivamente establecer la necesidad y pertinencia de cada uno de ellos en cuanto a su vinculación con los hechos debatidos.

Asimismo, en el escrito acusatorio el Fiscal no se debe limitar al simple señalamiento de los medios probatorios, sino que deberá señalar para que le servirá cada medio de prueba indicando al efecto lo que se propone probar con cada uno de ellos, siendo que en el caso que nos ocupa, se obvió cumplir con tal exigencia, por lo cual se opuso la excepción.

En cuanto a los elementos probatorios ofrecidos de manera aislada a tenor de lo previsto en los artículos 242 ordinal 2° del 339 y 358, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la juzgadora contesta y subsana el vicio de forma acaecido en la acusación, relacionando cada uno de dichos elementos con el hecho objeto del proceso, estableciendo con fundamento jurídico de que manera será producido cada uno de ellos en el debate oral, supliendo aún más la actuación propia del Ministerio Público.

(….)

SEGUNDO: Debido Proceso e imparcialidad el juez, contenido en el artículo 49.3 Constitución…..en relación con el artículo 1° del C.O.P.P. (….).

De lo argüido precedentemente resulta palpable la parcialidad de la juzgadora quien subrogándose el rol del Ministerio Público, haciendo suyo el acto, contestó y subsanó las excepciones, toda vez que, no le dio el derecho de palabra al Fiscal para hacerlo, demostrando clara y perjudicial parcialidad bajo el pretexto de que se trataba de excepciones de mero derecho

, tal y como se evidencia del acta levantada en la audiencia preliminar……..

…… es preciso significar que las excepciones opuestas por esta defensa no son de mero derecho, toda vez que, se trata de excepciones relativas a la promoción ilegal de la acción por falta de de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, siendo así es el Ministerio Público a quien corresponde contestar y subsanar los vicios contenidos en la acción ejercida por él y no al juez de control, quien tiene facultades para solucionar de oficio de acuerdo a las previsiones del ut supra citado artículo 32 de nuestra ley Penal adjetiva, aquellas excepciones verdaderamente de “mero derecho” tomando por sorpresa a ésta representación cuando al leer el nugatorio auto motivado, donde no se deja constancia que la juzgadora contestó tales excepciones por considerar en su criterio que se trataba de excepciones de mero derecho, lo cual nos lleva a determinar que se trata de decisiones distintas, violando así el contenido del único aparte del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…….)

…… insistimos en LA ABRUPTA DIFERENCIA ENTRE LO DECIDIO EN SALA Y LO MOTIVADO EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO….. se trata del estado de libertad de mi representado, toda vez que, el mismo desde el inicio del proceso se encuentra en libertad por habérsele otorgado medida cautelar sustitutiva, la cual acordó mantener la juzgadora, tal y como se desprende del acta levantada, máxime cuando actualmente cuando el ciudadano J.E.A. padece de tuberculosis. No obstante, en el auto motivado la Jueza de Control N° 3 afirmó sorprendentemente “ mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenando oficiar al Director del Internado Judicial de Carabobo a fin de informarle que mi defendido quedará a las ordenes del Tribunal de Juicio a quien corresponda por distribución, decisión esta que no fue ordenada ni ejecutada, pues mi representado continúa en libertad, no obstante siendo una decisión que no se compadece con la situación jurídica de mi representado quien es acreedor de la medida cautelar sustitutiva cuyas condiciones ha cumplido, y que la Jueza mantuvo en Sala, resulta inconcebible que la misma contenga disposiciones contradictorias y alejadas de la realidad jurídica que no pueden ser omitidas por la recurrente….”.-

DEL CONTENIDO DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

La Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia preliminar celebrada en la causa seguida a J.E.A. el 12-06-2006, hizo el siguiente pronunciamiento:

…..el derecho de palabra a la Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público Abg. E.F., quien expuso: Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio interpuesto en contra del Ciudadano J.E.A., por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previstos en el artículo 34 de la Ley Derogada y 31 Tercer Aparte de la Vigente Ley Orgánica sobre el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que solicito sea admitida la acusación ya que en fecha 24 de Mayo de 1.999, Funcionarios adscritos a la Policía del Estado Carabobo, específicamente el funcionario G. deJ.D., Placa No. 2525, adscrito a la Zona Policial No. 8, del Comando Oriental de la Policía Estadal, indicó que siendo aproximadamente las 11:25 de la mañana del día 22/05/1.999, cuando realizaba labores de patrullaje por el Sector de Guigue, específicamente en el Barrio Tejerias II, en la Calle Principal, logra avistar a un sujeto que se desplazaba en una bicicleta, y procedieron a darle la voz de alto, haciendo éste caso omiso al llamado, abandonando la bicicleta y procedieron a la persecución del mismo, quien se internó en una vivienda en construcción en donde fue detenido, efectuándole entonces una revisión corporal, incautándole en el bolsillo trasero derecho un envoltorio de material plástico de color negro, que en su interior contenía una sustancia pastosa de color marrón, de presunta droga Bazuco, razón por la cual fue detenido. Indicando los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, siendo indicados: El Acta Policial de fecha 24/05/1.999, en la que se deja constancia de esas circunstancias de la detención y de la incautación de una sustancia; Memoramdum No. 12257 de fecha 25/05/1.999, en la que remiten el envoltorio al entonces Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Acta de Planilla de Remisión No. 2178-99 de fecha 25/05/1.999 con la que remiten la bicicleta que presuntamente portaba el acusado momentos antes de su aprehensión; Experticia Química de fecha 27/05/1.999, en la que dejan constancia del presunto peso, y tipo de sustancia incautada, arrojando que pesaba 17,580 gramos y que se trata de la sustancia denominada BASUCO (derivado de la Cocaína); ofreció igualmente los Medios de Prueba, indicando su pertinencia y necesidad tales como:1) Declaración del Funcionario Agente G. deJ.D., titular de la cédula de identidad No.12.319.021, adscrito al Comando Oriental de la Policía del Estado Carabobo, al ser necesaria y pertinente, para indicar las circunstancias de la aprehensión del imputado y la sustancia incautada; Declaración de las Expertos M. deR. y/o rebeca deA., prueba necesaria y pertinente por cuanto estas son las expertos que efectuaron la Experticia a la Sustancia Decomisada; Declaración del Funcionario Comisario J.M.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ser necesaria y pertinente para indicar haber recibido el procedimiento y la sustancia contenida en un envoltorio; Documentales para ser incorporadas por las reglas del 339 y 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 358 eiusdem, siendo estas Acta de Procedimiento Policial de fecha 24/05/1.999, en donde se señalan las circunstancias de la detención del imputado y la sustancia incautada; Memoramdum No. 12257 de fecha 25/05/1.999, en la que remiten una sustancia al entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Experticia Química No. 1138 de fecha 27/05/1.999, en la que las Expertos Dra. M. deR. y R. deA., dejan sentado que de acuerdo a los métodos efectuados la sustancia remitida a ese Laboratorio resultó ser Sustancia Beige, contenida en un envoltorio en el que se constató la presencia de Cocaína y por sus características físicas y químicas es de las denominadas Bazuco. Solicito que se admita la acusación, las pruebas descritas y se ordene la apertura a juicio oral y público. La defensa representada por el Defensora Pública Abg. C.E.A., a quien se le concedió el derecho de palabra, expuso: Ratifico el escrito de excepciones presentado en tiempo útil ante este Tribunal y en consecuencia las excepciones contenidas en Literal “i”, numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, al no cumplir la acusación con lo previsto en el ordinal 4 del artículo 326 eiusdem, en cuanto a la calificación jurídica, ya que el Ministerio Público, por cuanto el Ministerio Pública indica únicamente como fundamento para calificar el hecho de que la sustancia pesa 17,580 g. de Bazuco, sin indicar cuales son los otros fundamentos que lo llevan a calificar así el hecho ya que no existen circunstancias para determinar que estuviese comercializando o distribuyendo la misma. Así mismo, opone la excepción contemplada en el literal i numeral 4 del artículo 28 y ordinal 5 del artículo 326 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se opone a la admisibilidad de las pruebas, al no haber indicado el Ministerio Público la pertinencia y la necesidad, ya que no basta decirlo, sino que el Ministerio Público, debe indicar que pretende demostrar y que vinculación tienen esas pruebas con el hecho objeto de proceso.

omisiss

DECISIÓN

Este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, decide: PUNTO PREVIO: Con relación a las excepciones opuesta por la defensa el Tribunal para a decidir: Con relación a la excepción contenida en literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el ordinal 4 del artículo 326 eiusdem, el tribunal pasa a decidir, por cuanto la Fiscalía no dio contestación a las mismas, en los siguientes términos: Se observa que el Ministerio Público, fundamenta la calificación de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el hecho de que la sustancia incautada presuntamente posee un peso de 17,580 g. de Cocaína Tipo Bazuco, y lo califica como Tráfico y no como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, indicado por la defensa, en tal sentido cabe señalar que el verbo rector del delito de Tráfico hay que considerarlo en sentido estricto o en sentido amplio, y en este último sentido se entiende como tráfico todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros del mercado ilícito que posee la delincuencia organizada en sus distintas grados de la asociación, siendo un elemento determinante la cantidad incautada, ya que le legislador en esta materia especial señaló que toda cantidad que sobrepase el peso indicado en el artículo dedicado a la posesión no podrá calificarse dentro de este tipo penal, ni aún en los casos en que se alegue que se trate de una provisión que sobrepase la que teóricamente fuese una dosis personal, por lo que en fuerza de estos razonamiento que son de mero derecho, se declara SIN LUGAR la primera EXCEPCIÓN OPUESTA por la defensa; Con relación a la segunda excepción opuesta por la defensa, contenida en literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el ordinal 5 del artículo 326 eiusdem, cabe señalar que el tribunal difirió su decisión para el momento de pronunciarse sobre la admisibilidad o no de las pruebas, y en tal sentido verificado que el Ministerio Público, si indicó en su acusación la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas tal como se desprende de escrito acusatorio y en cuanto es por lo que se declara SIN LUGAR la excepción opuesta, al no desprenderse la denuncia efectuada por la defensa, ya que en cada uno de los medios ofrecidos se indica que se pretende demostrar con el medio de prueba ofrecido. PRIMERO: Admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público del Estado Carabobo, en contra del imputado J.E.A., venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, de 39 años de edad, nacido el 05 de Enero de 1.967, soltero, Primer Año de Bachillerato, titular de la cédula de identidad No. 11.154.549, de profesión u oficio Albañil, hijo de J.A.E. y E.A., Residenciado en LA Cumaca, Municipio San Diego, Casa No. 90, Estado Carabobo, por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Tercer Aparte de la actual y vigente Ley Orgánica sobre el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al no comportar esto un cambio de calificación, sino una adecuación a la norma prevista actualmente para ese delito; SEGUNDO: Los hechos por los cuales será juzgado el imputado consisten en las siguientes circunstancias: siendo aproximadamente las 11:25 de la mañana del día 22/05/1.999, cuando realizaba labores de patrullaje por el Sector de Guigue, específicamente en el Barrio Tejerias II, en la Calle Principal, logra avistar a un sujeto que se desplazaba en una bicicleta, y procedieron a darle la voz de alto, haciendo éste caso omiso al llamado, abandonando la bicicleta y procedieron a la persecución del mismo, quien se internó en una vivienda en construcción en donde fue detenido, efectuándole entonces una revisión corporal, incautándole en el bolsillo trasero derecho un envoltorio de material plástico de color negro, que en su interior contenía una sustancia pastosa de color marrón, de presunta droga Bazuco, razón por la cual fue detenido; TERCERO: Se admite la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, tales como: DOCUMENTALES: 1) El Acta Policial de fecha 24/05/1.999, en la que se deja constancia de esas circunstancias de la detención y de la incautación de una sustancia, para ser incorporada al juicio, solo en caso de que sea reconocida por el funcionario que la suscribe de acuerdo a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal; 2) Memoramdum No. 12257 de fecha 25/05/1.999, en la que remiten el envoltorio al entonces Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, 3) Acta de Planilla de Remisión No. 2178-99 de fecha 25/05/1.999 con la que remiten la bicicleta que presuntamente portaba el acusado momentos antes de su aprehensión, ambas (2 y 3) para ser exhibidas en el juicio oral y público de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; 4) Experticia Química de fecha 27/05/1.999, en la que dejan constancia del presunto peso, y tipo de sustancia incautada, arrojando que pesaba 17,580 gramos y que se trata de la sustancia denominada BASUCO (derivado de la Cocaína), para ser incorporada al Juicio Oral y Público, si fuese reconocida por lo menos por una de las expertos que la suscribe, y bajo la regla del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal; TESTIMONIALES: 1) Declaración del Funcionario Agente G. deJ.D., titular de la cédula de identidad No.12.319.021, adscrito al Comando Oriental de la Policía del Estado Carabobo, al ser necesaria y pertinente, para indicar las circunstancias de la aprehensión del imputado y la sustancia incautada; 2) Declaración de las Expertos M. deR. y/o rebeca deA., prueba necesaria y pertinente por cuanto estas son las expertos que efectuaron la Experticia a la Sustancia Decomisada, pudiendo serle exhibida la sustancia si aún no ha sido destruida todo de acuerdo a la regla del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscalía; 3) Declaración del Funcionario Comisario J.M.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ser necesaria y pertinente para indicar haber recibido el procedimiento y la sustancia contenida en un envoltorio; Todo de conformidad con lo previsto en el ordinal 9° del artículo 331, 339, 242 y 358 (Exhibición de los objetos incautados) todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser licitas, legales, necesarias y pertinentes. Se admite el principio de comunidad de prueba para la defensa; CUARTO: Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público y en cuanto a la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad se mantiene debido a que las circunstancias que fundamentaron está decisión se mantienen. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en un plazo común de Cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial penal del Estado Carabobo, por lo que se ordena oficiar al Director del Internado Judicial de Carabobo, a los fines de informarle que el imputado debido a la apertura a juicio, quedará a la orden del tribunal de juicio al que le corresponda el conocimiento del asunto por su distribución. Transcurrido el lapso legal remítase el asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para que el asunto sea distribuido entre los jueces de juicio de este Circuito Judicial. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

La recurrente impugna la decisión judicial proferida en la audiencia preliminar, por los siguientes motivos:

1- Violación del Debido Proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución; violación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal y del principio de imparcialidad del Juez, argumentando que las excepciones opuestas no son de mero derecho; esgrimió que opuesta la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4° literal i) concatenados con el artículo 326 ordinales 4° y 5° del código adjetivo penal, por parte de la defensa, la Jueza procedió a subsanar y a contestar los vicios de forma de la acusación supliendo la actuación del Ministerio Público, contrariando el principio acusatorio y las previsiones del citado artículo 32, e igualmente asumiendo una conducta parcializada.

2- También cuestiona la calificación jurídica del hecho investigado, estimando que el tipo penal que se deriva es el delito de Posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y no el delito de tráfico de dichas sustancias; que el acusador no hizo argumentaciones en relación al tipo penal imputado y la juzgadora sólo se fundamentó en la cantidad de droga decomisada sin observar las circunstancias que rodean el hecho delictivo.

3- Denuncia que opuso la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4° literal i) concatenado con el artículo 326 ordinal 5°, ambos del código que rige nuestra materia, por cuanto, el Representante del Ministerio Público ofreció los medios de prueba sin explicar en que consiste su necesidad y pertinencia. Y la juzgadora relacionó cada uno de los elementos de prueba con el objeto del proceso, supliendo la actuación del Fiscal.

4- Denuncia violación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal por diferencias entre lo decidido en Sala y lo motivado en el auto de apertura al juicio oral y público, arguyendo que su defendido estuvo siempre bajo restricción de libertad y que la Jueza, en su auto acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad ordenando oficiar al Internado Judicial de Carabobo para informar que el acusado quedaba a la orden del Tribunal de Juicio; que esta decisión no fue ordenada ni ejecutada por cuanto su defendido sigue bajo el régimen de libertad restringida, y la Jueza mantuvo en Sala dicha situación.

Como se puede apreciar de los argumentos de la Defensa, ésta funda su impugnación en la violación del Debido Proceso, conculcación del principio de imparcialidad del Juez e infracción de los artículos 32 y 176 del código adjetivo penal, en tal sentido, esta Sala tutelando los derechos de la parte apelante; procedió a admitir el recurso a los fines de su estudio contrastándolo con la decisión judicial para determinar su sujeción a las normas de procedimiento que lo reglamentan, lo cual incide en su validez.

1.- Para fundar la violación del debido proceso, del principio de imparcialidad del Juez y del artículo 32 eiusdem, insistiendo en que la excepciones opuestas no son de mero derecho, la Defensora arguye, que la Jueza asumió el rol del Ministerio Público y una vez opuestas las excepciones, procedió a contestar y subsanar los vicios de la acusación, sin otorgarle el derecho de palabra al Fiscal; extendiéndose la recurrente, en el fundamento de las excepciones tratando en forma solapada de llevar a la instancia superior la decisión que declaró sin lugar las excepciones opuestas, no obstante, haber advertido previamente la irrecurribilildad de este pronunciamiento judicial; lo cual, se corresponde con la disposición del artículo 447 ordinal 2° eiusdem, que contiene las decisiones recurribles y dentro de éstas señala --aquéllas que decidan una excepción salvo las declaradas sin lugar

.¬ De manera que esta Alzada, tiene vedado entrar a conocer los argumentos de las apelante en este sentido por expresa disposición legal. Y sólo se referirá a la primera parte de su denuncia, vale decir, a la presunta violación del Debido proceso y del principio de imparcialidad del juez derivados de la conducta de la jueza, quien, al decir de la recurrente, se subrogó al Ministerio Público contestando y subsanando los vicios de forma de la acusación.

Respecto de la denuncia en estudio, en la recurrida se lee:

“…PUNTO PREVIO: Con relación a las excepciones opuesta por la defensa el Tribunal para a decidir: Con relación a la excepción contenida en literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal penal, en concordancia con el ordinal 4 del artículo 326 eiusdem, el tribunal pasa a decidir, por cuanto la Fiscalía no dio contestación a las mismas, en los siguientes términos: Se observa que el Ministerio Público…”. ( negritas de la Sala).

Lo primero que se observa es la afirmación de la juzgadora, que –la Fiscalía no dio contestación a las excepciones--, denotando la omisión de parte de la Fiscalía de hacer uso de su derecho al contradictorio, lo cual, como carga que es, sólo afecta a la parte que no lo ejerza, pues, en el sistema acusatorio el arbitro judicial, deberá contrastar los planteamientos realizados durante el debate oral conforme al principio contradictorio; teniendo que estudiar una tesis y una antítesis en forma individual y comparativamente, para llegar a una conclusión; y en el supuesto de que una parte haga su petitorio y la contraparte no realice argumentos en contrario, el juzgador deberá decidir sólo con los argumentos planteados en audiencia, sin olvidar que por el principio iura novit curia, deberá aplicar el derecho correspondiente al caso aún cuando no hubiere sido invocado por el interesado; yerra la Defensora al imputarle a la Jueza que asumió el rol del Ministerio Público; pues, en su labor jurisdiccional debía contrastar los planteamientos de la Defensora con el ordenamiento jurídico a fin de determinar las normas aplicables, con el propósito de resolver la controversia. Así se puede apreciar en el párrafo de la recurrida que a continuación se transcribe:

“….. Se observa que el Ministerio Público, fundamenta la calificación de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el hecho de que la sustancia incautada presuntamente posee un peso de 17,580 g. de Cocaína Tipo Bazuco, y lo califica como Tráfico y no como Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, indicado por la defensa, en tal sentido cabe señalar que el verbo rector del delito de Tráfico hay que considerarlo en sentido estricto o en sentido amplio, y en este último sentido se entiende como tráfico todas las conductas delictivas interrelacionadas que integran la cadena de producción, dirigida y controlada por miembros del mercado ilícito que posee la delincuencia organizada en sus distintas grados de la asociación, siendo un elemento determinante la cantidad incautada, ya que le legislador en esta materia especial señaló que toda cantidad que sobrepase el peso indicado en el artículo dedicado a la posesión no podrá calificarse dentro de este tipo penal, ni aún en los casos en que se alegue que se trate de una provisión que sobrepase la que teóricamente fuese una dosis personal, por lo que en fuerza de estos razonamiento que son de mero derecho, se declara SIN LUGAR la primera EXCEPCIÓN OPUESTA por la defensa;

La trascripción que antecede, evidencias los razonamientos de una jurisdicente conforme a su leal saber y entender; los cuales, no están sujetos a revisión por parte de esta Alzada, toda vez, que en la decisión judicial se declara sin lugar una excepción y la misma no es recurrible por virtud, del artículo 447 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto, se reitera que estamos en presencia, de una decisión tomada dentro de la autonomía e independencia del juzgador, aplicando el derecho al caso conforme el principio iura novit curiae rector de la actividad jurisdiccional; deviniendo la inexistencia de la pretendida violación al principio contradictorio, por ende, al debido proceso y al principio de imparcialidad del juez.

Desde otro ángulo, se observa que, la denuncia en análisis se encuentra en el ámbito de facultades del Ministerio Público, por ser la parte, a quien supuestamente, se le negó el derecho de palabra y con ello el derecho a contradecir, que por demás implica la violación al derecho a la Defensa, y es el caso, que el mismo no hizo impugnación alguna al respecto.

En cuanto a la denuncia, relativa a la infracción del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, que prescribe:

Resolución de oficio. El juez de control o el juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte

.

Este Tribunal colegiado advierte que la norma en comento, prescribe la posibilidad de que el Juez de Control --asuma de oficio la solución de excepciones que no hayan sido opuestas--, no siendo, éste el supuesto de hecho sometido a la jurisdicción de esta Alzada, por cuanto, lejos de actuar de oficio la Jueza a quo, en su obligación de dar respuestas a todos y cada uno de los planteamientos de las partes, procedió a pronunciarse respecto de las excepciones que opusiera la Defensa del acusado, y con ese propósito emitió criterio, reiterándose el carácter irrecurrible de la mencionada decisión judicial.

En virtud, de los razonamientos explanados se declara sin lugar la denuncia por violación al Debido Proceso, al principio de imparcialidad del Juez y al artículo 32 del código adjetivo penal.

2. - Con relación a la denuncia que cuestiona la calificación jurídica que sobre los hechos hizo la Representación Fiscal, estimando que el tipo penal que se deriva es el delito de Posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y no el delito de tráfico de dichas sustancias; que la Jueza se basó sólo en la cantidad de droga decomisada obviando las circunstancias que rodean el hecho delictivo; se advierte que tanto los hechos investigados como el tipo penal en el cual fueron subsumidos por parte el Ministerio Público, le fueron planteados a la Jueza de Control; quien, estimando ajustada a derecho la imputación fiscal, acogió la citada tipificación penal explicando los motivos que la llevaron a esa conclusión, en su facultad derivada del artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   “ Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

   Observando la Sala, que en los argumentos de apelación subyace una inconformidad con la calificación jurídica otorgada por la Jueza de Control al hecho delictivo; y que por expresa disposición del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, esta decisión emitida durante la audiencia preliminar no es objeto de recurso alguno, y al respecto el máximo tribunal afirma ---que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálago que establece el artículo 447 eiusdem. ( Sent. N° 1303 del 20-06-05).

   Con fundamentos en los razonamientos que anteceden se declara sin lugar la denuncia objeto de análisis.

3. - Con relación a la denuncia fundada en que la Defensa opuso la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4° literal i) concatenado con el artículo 326 ordinal 5°, ambos del código que rige nuestra materia, por cuanto, el Representante del Ministerio Público ofreció los medios de prueba sin explicar en que consiste su necesidad y pertinencia. Y la juzgadora relacionó cada uno de los elementos de prueba con el objeto del proceso, supliendo la actuación del Fiscal.

   Insiste la Defensora en su tesis, de que la Jueza a quo, suplió la actividad el Ministerio Público y al respecto se reiteran los razonamientos explanados en el análisis del primer particular de este fallo, pues, como ha quedado escrito, la Jueza cumpliendo con su obligación de dar respuesta a los planteamientos de las partes, dentro de su autonomía e independencia determinó el derecho correspondiente a la resolución de la controversia, conforme a las orientaciones del principio iura novit curiae. Vislumbrándose de nuevo, en este punto de impugnación, la pretensión de la Defensora de que la instancia superior revise los fundamentos de la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas así como la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; y es el caso, que tales decisiones judiciales resultan irrecurribles: la primera por expresa disposición legal y la segunda, deviene de la interpretación de la ley que hiciere la Sala Constitucional, en sentencia N° 1303 del 20-06-05, ut supra transcrita; siendo lo ajustado a derecho declarar sin lugar esta denuncia y a sí se decide.

4. Finalmente la Defensora denuncia violación del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal por diferencias entre lo decidido en Sala y lo motivado en el auto de apertura al juicio oral y público, arguyendo que su defendido estuvo siempre bajo restricción de libertad y que la Jueza, en su auto acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad ordenando oficiar al Internado Judicial de Carabobo para informar que el acusado quedaba a la orden del Tribunal de Juicio; que esta decisión no fue ordenada ni ejecutada por cuanto su defendido sigue bajo el régimen de libertad restringida, y la Jueza mantuvo en Sala dicha situación.

   En esta impugnación, se denuncia la violación del principio de prohibición de reforma de las decisiones judiciales previsto en el citado artículo 176, en el estudio de los argumentos de apelación, se observa que le asiste la razón a la apelante, ya que conforme al sistema Juris 2000, del cual se obtuvieron copias certificadas mediante el Secretario de Sala, en fecha 10-12-2004 al imputado J.E.A. le fue otorgado medidas cautelares sustitutivas y en las sucesivas refijaciones de la Audiencia Preliminar ha sido convocado a través de boleta de citación, siendo la última boleta librada el 19 de mayo de 2006, convocándolo para la celebración de la audiencia preliminar el día 12 de junio de 2006, estableciéndose como hecho cierto, que dicho acusado está sometido al régimen de libertad restringida desde el 10-12-2004.

   También observa la Sala que el petitum del Ministerio Público durante la audiencia preliminar fue “solicito que se admita la acusación, las pruebas descritas y se ordene la apertura a juicio oral y público” como corolario el pronunciamiento de la Jueza de Control no contempla decisión alguna con relación a la medida menos gravosa impuesta al acusado, al no haber sido tema objeto de debate durante la citada audiencia, quedando así establecido que la medida cautelar impuesta al acusado no fue cuestionada y por ende debatida en audiencia, resultando incongruente con lo debatido el pronunciamiento judicial que señala –en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad se mantiene debido a que las circunstancias que fundamentaron esta decisión se mantienen……..se ordena oficiar al Director del Internado Judicial de Carabobo, a los fines de informarle que el imputado debido a la apertura a juicio, quedará a la orden del Tribunal de Juicio…”.

   De lo expuesto, se concluye que lejos de constituir el vicio denunciado por la recurrente violación al principio de prohibición de reforma, lo que evidencia en la decisión judicial es el vicio de contradicción entre la motiva del fallo y su dispositiva, toda vez, que parte del dispositivo específicamente lo relacionado con la medida cautelar, no se corresponde con la parte motiva de la sentencia interlocutoria, al no contener el cúmulo de razonamientos sustentadores de lo decidido mención alguna respecto de este punto; asistiéndole la razón a la Defensora al impugnar el pronunciamiento contenido en la decisión que cambia la situación jurídica del acusado sin fundamento de ninguna especie, representando una flagrante violación del derecho a la Defensa y como corolario representa la infracción del Debido Proceso, al estar el primero inmerso en el segundo, por ende, se declara con lugar este punto impugnado y consecuentemente se decreta la nulidad del mencionado pronunciamiento, quedando vigente las medidas menos gravosas impuestas al acusado en fecha 10-12-2004, en virtud, de no haber sido objeto de revocatoria alguna.

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Defensora del acusado J.E.A. contra la decisión de fecha 12 de junio de 2006, con ocasión de a la celebración de la Audiencia Preliminar por violación del debido proceso, garantía constitucional contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

SE DECRETA LA NULIDAD del pronunciamiento judicial que ordena mantener la medida de privación judicial preventiva del acusado, quedando vigente las medidas menos gravosas que le fueron impuestas el 10-12-2004.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala I de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia a los cuatro (4) días del mes de octubre del año dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

Publíquese, regístrese, notifíquese, líbrese oficio al Internado Judicial de Carabobo, devuélvase el cuaderno separado al Tribunal de la causa.

JUECES DE SALA,

MARÍA ARELLANO BELANDRIA

O.U. LEAL BARRIOS LAUDELINA GARRIDO APONTE

L.E. POSSAMAI

ASUNTO : GP01-R-2006-000280