Decisión nº PJ0172010000054 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 11 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su Nombre:

El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar

Sede Civil

Ciudad Bolívar, Once (11) de Marzo del año dos mil diez (2010)

199º y 150º

ASUNTO: FP02-R-2009-000269 (7760)

Con motivo del juicio que sigue la ciudadana A.E.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 3.500.641 contra el ciudadano G.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 4.234.263 por DAÑOS Y PERJUICIOS; subieron los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado R.R.H.E.S. en su carácter de co- apoderado judicial de la ciudadana A.E.S., contra la decisión de fecha 30 De Marzo del año 2.009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

En fecha 10 de Diciembre del año 2.009, este Tribunal ordenó darle entrada en el registro de causas bajo el Nº FP02-R-2009-000269 (7760) previniéndose a las partes que sus informes se presentarán al Décimo día siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Cumplido como han sido los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto.

El eje principal de la presente acción versa sobre la demanda interpuesta por la ciudadana A.E.S., contra el ciudadano G.G.S. por DAÑOS Y PERJUICIOS; donde la parte actora al momento de promover pruebas, promovió las convenientes a través de escrito de fecha 19 de marzo del año 2.009.

La parte actora se opone a la admisibilidad de las pruebas, a través de escrito de fecha 24 de marzo del año 2.009; donde solicita no sean admitidas la prueba de exhibición solicitada en el capitulo segundo, sección C. La prueba de inspección judicial, no es idónea para probar ninguno de esos extremos, esos hechos debió haberlos solicitado a través de una experticia, entonces la prueba es absolutamente inidónea para demostrar los hechos que pretende la parte promovente, por lo cual solicita se declare inadmisible…”

En fecha 30 de marzo del año 2.009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dicto auto de admisión de pruebas en la presente causa, en la cual expreso lo siguiente:

…Visto el escrito de Pruebas presentado por el abogado R.R.H.E.S., inscrito en el IPSA bajo el Nº 35.713, en su carácter de co-apoderado de la ciudadana A.E.S., parte actora en el presente juicio, cursante a los folios setenta y siete (77) al ochenta (80) del presente expediente:

En cuanto al mérito favorable de los autos promovido en el capítulo I el apoderado del demandado se opone alegando que el promovente está informando anticipadamente. El juzgador concuerda con tal alegato. El promovente aduce en el capítulo primero que introdujo en tiempo hábil la querella por obra nueva y que probo su cualidad para intentar la demanda. Estos alegatos no constituyen alguna confesión, admisión de hechos, indicio, etcétera de los cuales puedan extraerse algo favorable al demandante, son argumentos que como tales no valen como medio de prueba y que deberán ser sustentados en los informes correspondientes. En consecuencia, no se admite el mérito favorable de los autos.

El apoderado del demandado se opone a la admisión de las instrumentales promovidos en los capítulos 1.C; 1.E y 2.C. La razón esgrimida es que los instrumentos ofrecidos por su contraparte como públicos no son tales por ser el resultado de actuaciones abusivas de funcionarios municipales o dictados con prescindencia del procedimiento pautado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Resulta que los motivos que impiden la entrada al juicio de un medio de prueba son: a) su ilegalidad manifiesta; b) la impertinencia manifiesta. La calidad de público, privado, autentico, o administrativo, de los documentos no se refiere a un requisito de admisibilidad de la prueba instrumental sino de eficacia probatoria. Es decir, la ley determina el valor probatorio del documento según sea público, privado, etc. Como se trata del valor o eficacia del medio el Juez no puede analizar este aspecto en el auto de admisión ya que se trata de una labor que debe hacer en la sentencia definitiva.

Un documento que se promueve como público no es ilegal porque este afectado de algún vicio en su conformación ya que a pesar del vicio pudiera valer como instrumento privado y prueba de esta afirmación la constituye el artículo 1358 del Código Civil (El instrumento que no tiene la fuerza de público por incompetencia del funcionario o por defecto de forma es válido, como instrumento privado, cuando haya sido firmado por las partes).

Los medios de prueba están sometidos a unos requisitos de promoción y de existencia (presupuesto de admisibilidad), unos presupuestos de validez y unos requisitos de eficacia.

En el auto de admisión el juez se va a pronunciar determinando si el medio de prueba cumple con los requisitos de admisibilidad (promoción y existencia) dejando para el fallo definitivo el análisis de la validez y eficacia del medio. Si el juez en la fase de admisión, por lo general, no examina lo atinente a la validez y eficacia de la prueba, por lógica la oposición de parte a la admisión de algún medio de prueba debe centrarse en la alegación de que el medio no cumple con algún requisito de promoción o de existencia; fuera de estos límites se correría el riesgo de forzar al juez a valorar anticipadamente el medio de prueba.

Son ejemplos de promoción ilegal la prueba que es ofrecida tardíamente como sería el caso de un testigo promovido fuera del lapso previsto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil (CPC) o que produzca un documento fundamental a su pretensión después de presentada la demanda, sin que medie alguno de los supuestos de excepción a los que alude el artículo 434 eiusdem. Es igualmente un defecto de promoción el ofrecimiento de la prueba mediante un CD ya que este proceder violaría el artículo 187 del CPC o la promoción en idioma distinto al español ya que transgrediría el artículo 183 eiusdem.

Hipótesis de medios de prueba que no cumplen con algún requisito de existencia serían: Que se promoviera posiciones juradas para forzar la confesión de un tercero; que se llamara a una de las partes a declarar como testigo; un documento no manuscrito carente de firma, unos informes pedidos a personas naturales. En todos estos casos se atenta contra normas que definen la esencia del medio, sin cuya observancia el medio de prueba se desnaturaliza y se convierte en otra cosa.

Cabrera Romero (Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, editorial jurídica ALVA, 1997, tomo I, pág. 115-116) al referirse a los presupuestos de eficacia enseña: Por último, existen los requisitos de eficacia probatoria, los cuales también son elementos internos, si el medio de forma general carece de éstos, no será apreciado a pesar de ser existente y válido. Ellos giran en torno a la apreciación o valoración de la prueba, y en principio nada tienen que ver con la admisibilidad del medio, sino con el poder de convencimiento que puedan transmitir.

Comoquiera que los motivos alegados por el apoderado de la codemandada no se refieren a la manifiesta ilegalidad o impertinencia de la prueba la oposición es desestimada por este Tribunal. En consecuencia, se admiten las documentales objetadas.

En lo que concierne a las inspecciones extrajudiciales marcadas con las letras F y H el apoderado del demandado actor se opone aduciendo que ellas violan su derecho a la defensa por haber sido evacuadas sin que su representado pudiera ejercer su control y contradicción. El Tribunal desestima de plano la oposición porque siendo los únicos motivos de rechazo de un medio probatorio su manifiesta ilegalidad o impertinencia las inspecciones extra litem ofrecidas por el actor no encuadran en alguna de esas categorías habida cuenta que los artículos 1429 del Código Civil y 928 del Código de Procedimiento Civil, autorizan este tipo de reconocimientos. De existir alguna ilegalidad en las inspecciones ella sería una contravención no manifiesta cuya verificación debe hacerse en la sentencia definitiva. En consecuencia, se admiten las inspecciones objetadas,

El actor ofrece en copia simple un ejemplar de la querella interdictal por obra nueva introducida el 16/11/2007. Y el demandado se opone alegando la ilegalidad de tales copias. El Juzgador observa que el apoderado del accionado yerra al identificar el documento con la letra B puesto que el promovente en realidad lo marcó con la letra A y luego lo ofrece nuevamente en el punto 2 del capítulo II. Más allá de este error material el Tribunal destaca que la existencia de esa querella por obra nueva es un hecho al que se refirió el demandado en su contestación alegando que esa querella debió ser declara improcedente. Es decir, la existencia de la querella no es un hecho controvertido y, por esta razón, está exonerado de prueba conforme al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. Por fuerza de esta disposición legal no se admite la copia fotostática. Así se decide.

Por la misma razón no se admite el auto de admisión de la querella y la sentencia dictada en ese proceso, promovidos en los acápites 1.g y 1.j.

En el punto 4 del mismo capítulo II promovió un plano en original recibido en la Dirección de Desarrollo Urbano. La parte accionada se opone a su admisión porque lo considera impertinente y, además, porque debió promoverse una experticia para establecer la relación de identidad entre el objeto físico y el plano. Esto último lo entiende este sentenciador como una cuestión atinente a la eficacia de la prueba, es decir, a su aptitud para convencer al Juez de algún hecho controvertido, como requisito de eficacia (la experticia sería una prueba colateral) su análisis es materia que debe ser tratada en la sentencia definitiva.

En cuanto al motivo de impertinencia fundado en que las variables urbanas no son objeto de discusión en este juicio se advierte que la impertinencia que impide la entrada del medio es la que es manifiesta, esto es, palmaria, notoria. En este caso el actor finca su pretensión en la supuesta ilegalidad de una construcción hecha por el señor G.G.S.. La violación de las variables urbanas fundamentales es ciertamente un motivo de ilegalidad. Ahora bien, el que esa supuesta violación sea cierta o que ella pueda establecerse a través de un plano, o que en un juicio civil un particular pueda denunciar la infracción de alguna variable y el juez establecerla; en fin, que las variables guarden o no conexión con la ilegalidad presunta de la construcción (que sea pertinente) es asunto que será abordado en el fallo definitivo porque prima facie no se revela que sea manifiestamente impertinente. Se desestima la oposición.

En el acápite 1.i promovió unas fotografías tomadas por el perito designado dentro del juicio interdictal. El demandado se opone alegando que el actor debió consignar todas las fotografías contenidas en el rollo fotográfico o en la memoria electrónica de la cámara (que llama “chip”), y el equipo con el cual se tomaron, indicar el lugar, día y hora en que fueron tomadas, etcétera.

A juicio de este sentenciador los argumentos del opositor podrían ser valederos si las fotografías hubieran sido tomadas por el actor; resulta que su autor es una auxiliar de justicia, juramentada en su oportunidad. En consecuencia, será en la sentencia definitiva cuando se examine la regularidad de las fotos, su credibilidad y eficacia. Se desestima la oposición y se le da entrada salvo su apreciación en el fallo definitivo a las reproducciones producidas por el demandante.

Por lo que respecta al capítulo III se promueve una experticia para demostrar que el demandado está construyendo en una vía pública. El demandado objeta los puntos 2 al 6 por considerar que ellos son propios de una inspección judicial. Veamos:

2º Que se establezca en cuál área de terreno se encuentra realizada la construcción objeto de esta solicitud de demolición. El juzgador comulga con lo alegatos del demandado. Determinar si una construcción se encuentra sobre una vía pública o en un terreno aledaño no es materia que requiera de conocimientos especiales. Ha lugar a la oposición.

3º Que se determine si existe un respeto a las normativas de variables urbanas y de la “Ley sobre adosamientos”. El Jurisdicente considera que la expresión entrecomillada se refiere a las normas técnicas de construcción vigentes en el Municipio, normas que por su carácter técnico pudieran no ser conocidas o fácilmente comprendidas por el Juez. Se desestima la oposición en este punto. Se admite la experticia.

4º Que se determine si en la construcción se encuentra alguna columna adosada a la vivienda Nº 16. Este particular es apreciable por medio del sentido de la vista sin que se necesiten conocimientos especiales. Se declara con lugar la oposición en este punto.

5º Si en la construcción existe un paredón que impide la entrada por la puerta lateral de la vivienda Nº 16 y si el paredón tiene el retiro legal establecido. Este particular es apreciable por medio del sentido de la vista sin que se necesiten conocimientos especiales. Se declara con lugar la oposición en este punto.

6º Si la calle 2 llega hasta el paredón donde se encuentra el control del cerco eléctrico y no hasta donde se encuentra la construcción. Igualmente, este particular es apreciable por medio del sentido de la vista sin que se necesiten conocimientos especiales. Se declara con lugar la oposición en este punto.

En conclusión, la oposición procede respecto de los números 2, 4, 5 y 6. Se admite la prueba de experticia para que los expertos dictaminen acerca de los particulares 1y 3. Así se decide. Se admite la prueba de experticia y se fija el segundo (2do.) día de despacho siguiente a la fecha del presente auto, a las dos y treinta (2:30 p.m.) de la tarde.

En el capitulo IV promovió una prueba de informes –lo que se deduce sin lugar a dudas de la mención del artículo 433 del CPC- para que la Alcaldía indique si el plano producido en el capítulo 2.4 es copia fiel y exacta del que se encuentra en esa dependencia. La contraparte se opone porque considera indeterminada la prueba y subsidiariamente porque debió promover la exhibición del plano.

La prueba de informes es inadmisible por las mismas razones expuestas en el auto que negó la exhibición de unos documentos que reposan en la Dirección de Desarrollo Urbano promovida por el demandado. El promovente pudo solicitar copia certificada del plano ya que los archivos de esa dirección son de fácil acceso al público. Es ilegal hacer uso de los informes como mecanismo sustitutivo de la producción en juicio de la prueba documental por cuya razón se rechaza la prueba de informes. Así se decide.…

En fecha 30 de marzo del año 2009, el Tribunal de la causa, dicta auto de admisión de pruebas de la parte demandada, el cual expresa lo siguiente:

…Visto el escrito de Pruebas presentado por el abogado P.J.V.R., inscrito en el IPSA bajo el Nº 27.484, en su carácter de coapoderado del ciudadano G.G.S., parte demandada en el presente juicio, cursante a los folios sesenta (60) al sesenta y ocho (68) del presente expediente:

En cuanto al mérito favorable de los autos promovido en el capítulo I, el Tribunal la admite salvo lo que resulte de su estudio y apreciación en la sentencia definitiva.

En lo que concierne a la prueba documental ofrecida en el capítulo II, secciones A y B el Tribunal las admite, salvo lo que resulte de su estudio y apreciación en la sentencia definitiva. En cuanto a la prueba de exhibición promovida en la letra C se observa:

La parte demandante se opone a la exhibición de la denuncia que hiciera M.A.A.S. aduciendo que no se puede obligar a un tercero a exhibir documentos. Este motivo de oposición el Tribunal lo desecha de plano porque contrariamente a lo que sostiene el impugnante sí es posible requerir la exhibición de documentos que obren en poder de terceros con base en el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, este Tribunal considera que la prueba de exhibición de unos documentos que se encuentran en un expediente administrativo llevado por una dependencia de la Alcaldía del Municipio Heres es manifiestamente ilegal por un motivo distinto.

La exhibición de documentos en poder de terceros se justifica por la indisponibilidad del documento que se quiere traer al proceso, es decir, esta prueba, para que no se trastrueque en un mecanismo de evasión de la carga que tiene cada parte de aportar los documentos que cursan en archivos abiertos al público, sólo puede admitirse cuando el documento, o copia certificada de él, no es de fácil obtención por el interesado; de lo contrario la exhibición –al igual que la prueba de informes- terminaría por alcanzar tal amplitud que los tribunales a cada rato pedirían a notarios, registradores, jueces y funcionarios de la administración cuyos archivos están abiertos al público, copias certificadas u originales de instrumentos que reposen en las dependencias a su cargo.

Los expedientes llevados por las autoridades urbanísticas locales que se refieren a procedimientos sancionatorios por violación de las normas técnicas de construcción o variables urbanas fundamentales son de carácter público para los interesados, quienes pueden pedir las certificaciones que consideren necesarias con fundamento en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 49-1 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La doctrina de la Sala Constitucional respecto de la prueba de informes es que ella es inadmisible cuando la prueba documental puede ser obtenida por las partes mediante copia certificada (sentencia Nº 2575 del 24/9/2003). Ese mismo razonamiento puede aplicarse a la exhibición de documentos en poder de una administración pública cuyos archivos –caso de un expediente administrativo- está abierto a los interesados. En efecto, de no aplicarse el mismo criterio a la prueba de exhibición la doctrina de la Sala Constitucional resultaría burlada por las partes que en vez de pedir copias de documentos referidos a hechos litigiosos harían uso de la prueba de exhibición para eludir la sanción de inadmisibilidad.

Con base en el razonamiento anterior no se admite la prueba de exhibición de la denuncia que hiciera M.A.A.S. ante la Dirección de Desarrollo Urbano y de la boleta de paro de obra emitida por esa dependencia. Así se decide.

Por lo que respecta a la experticia promovida en el capítulo III se admite y fija al segundo (2º) día de despacho siguiente a la fecha del presente auto, a las dos de la tarde (2:00 PM) para que tenga lugar el acto de nombramiento de los expertos.

En cuanto a la inspección judicial promovida en el capítulo IV, se observa que el demandante se opone a su admisión por considerar inidónea la prueba en cuestión.

El Tribunal encuentra que el promovente pareciera incurrir en una contradicción al promover una experticia y al mismo tiempo una inspección judicial para que se deje constancia de unos hechos que son, aparentemente iguales para una y otra prueba.

La letra A de la experticia busca determinar que la calle 2 tiene una porción abierta de unos 70 metros lineales y una porción ciega de unos 15 metros.

El punto 1 de la inspección se refiere al mismo hecho, sólo difiere en que no se pide que el juez deje constancia de la longitud de las porciones abiertas y ciega.

La letra B de la experticia “que la porción ciega sirve de manera peatonal y vehicular a las casas 14 y 15 y proporciona acceso al garaje de estas viviendas” es idéntica al punto 3 de la Inspección Judicial.

La letra C de la experticia es idéntica al número 2 de la inspección: establecer que la porción ciega de la calle 2 termina abruptamente en los linderos de la urbanización y no permite el paso de vehículos ni de peatones fuera de esos linderos.

La letra D “que la porción ciega de la calle 2 está arquitectónicamente diseñada, abierta hacia la porción no ciega” es lo mismo que se quiere demostrar con el número 4 de la inspección.

Y así sucede con los restantes números y literales de ambos medios probatorios. Sin embargo, en respeto del principio “favor probatione” el Juzgador entiende que el dictamen de los expertos se referirá al diseño arquitectónico de la calle 2 y casas mencionadas por el promovente, es decir, a lo que resulte del análisis de los planos de la urbanización, labor que evidentemente escapa del conocimiento del Juez, en tanto que la inspección se referirá no al diseño, sino la situación de hecho que puede apreciarse en el terreno que pudiera divergir o coincidir con lo que pensaron los arquitectos que elaboraron los planos y maquetas de la urbanización. En consecuencia, se admite la prueba de inspección y se fija el vigésimo quinto (25º) día de despacho, a las dos (2:00 p.m.) de la tarde, para efectuar la inspección. Así lo decide.

En cuanto al capítulo V, el Tribunal fija el tercer (3er.) día de despacho siguiente a la fecha del presente auto para que comparezcan por ante este Tribunal los ciudadanos: F.R.Á.B., H.E.S.B. y L.O.S.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 11.730.876, 16.757.171 y 18.159.509, de este domicilio; el primero a la nueve (9:00 a.m.) de la mañana; el segundo a las diez (10:00 a.m.) de la mañana; y el tercero a las once (11:00 a.m.) de la mañana a rendir sus declaraciones conforme a las preguntas que les formulará la parte demandada como actora.

Se fija el cuarto (4to.) día de despacho siguiente a la fecha del presente auto para que comparezcan por ante este Tribunal los ciudadanos: A.J.L.N., J.R.H. y V.T., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 4.983.876, 4.509.856 y 5.211.458, de este domicilio; el primero a la nueve (9:00 a.m.) de la mañana; el segundo a las nueve y cuarenta y cinco (9:45 a.m.) de la mañana y el tercero a las diez y cuarenta y cinco (10:45 a.m.) de la mañana a rendir sus declaraciones conforme a las preguntas que les formulará la parte demandada como actora.

Se fija el quinto (5to.) día de despacho siguiente a la fecha del presente auto para que comparezcan por ante este Tribunal los ciudadanos: F.S.S.M., J.J.T.C. y J.G.M.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° 1.833.288, 4.983.711 y 11.726.121, de este domicilio, el primero a la nueve (9:00 a.m.) de la mañana; el segundo a las nueve y cuarenta y cinco (9:45 a.m.) de la mañana y el tercero a las diez y veinte (10:20 a.m.) de la mañana a rendir sus declaraciones conforme a las preguntas que les formulará la parte demandada como actora…

Contra los mencionados autos de admisión de pruebas, el abogado R.H.E.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el presente juicio, ejerce Recurso de Apelación señalando en su diligencia presentada al efecto lo siguiente:

…Apelo de la negativa de este despacho de admitir alguna de mis pruebas y apelo de la admisión de las pruebas de la parte demandada…

En fecha 18 de enero del año 2.010, la parte actora presento escrito de informes en la presente causa, limitando su apelación a la negativa de admisión de las pruebas por él promovidas, en la cual señalo lo siguiente:

…Ciudadano Juez tanto la prueba del capitulo tercero y el capitulo cuarto, ambas pruebas fueron negadas por el a quo, la primera en forma parcial, aduciendo que lo promovido se podía realizar a través de una inspección ocular y no a través de un experticia, lo cual solo con la lectura del libelo de la demanda y demás recaudos se puede constatar que esta prueba debe efectuarse íntegramente a través de expertos conocedores de la materia y no como así lo indica el Juez que a simple vista lo podría constatar el propio Juez a quo.

En cuanto a la segunda prueba sobre la prueba de informes este la negó debido a que esa no era la forma de traer una copia certificada al expediente; pero que el Juez de la causa no se paseo esta no fue la idea de la petición y que al ser un documento administrativo donde mi mandante no es la que lo aporto en la Alcaldía y que la mismazo es para su certificación sino para a través de la prueba de informes indique si es la misma que reposa en esa oficina administrativa. Por todo lo antes expuesto, pido a este despacho se sirva ordenar al Juzgado a quo, que realice la evacuación de ambas pruebas de manera que mi mandante no quede indefensa su petición…

S E G U N D O:

Luego de haberse plasmado así la controversia en la presente incidencia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la misma, tomando en consideración lo siguiente:

Observa quien decide, que la presente causa trata sobre un juicio de daños y perjuicios interpuesto por la ciudadana A.E.S. contra el ciudadano G.G.S., donde después de haberse admitido la presente demanda y abierto el lapso de promoción de pruebas, el Tribunal del la causa procedió a pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas, de lo cual se desprende que la parte apelante y parte actora del presente juicio, ejerce recurso de apelación en la presente causa, contra la admisión de las pruebas promovidas por la parte demandada y contra negativa de admitir algunas de las pruebas promovidas por la actora, pero luego en sus informe limita la apelación a la negativa de admisión a las pruebas por él promovidas.

La decisión apelada se contrae a las sentencias interlocutorias de fecha 30 de Marzo del año 2009, mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, siguiendo las pautas establecidas en el articulo 398 del Código de Procedimiento Civil, procede a dictar auto de admisión de pruebas; de las promovidas por la parte demandada, y declara inadmisible una de la parte actora, específicamente aquellas referidas al capitulo tercero y al capitulo cuarto de su escrito de promoción de pruebas, de lo cual difiere el apelante.

Quedando así delimitado el eje del presente asunto sometido a conocimiento de este Juzgador, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia Superior.

El proceso es un conjunto de actos entre las partes, los órganos jurisdiccionales y sus auxiliares, regulados por la Ley, y dirigidos a la solución de un conflicto capaz de ser resuelto mediante una decisión judicial. Uno de esos actos es la aportación de las pruebas, las cuales tienen como finalidad esencial, lograr efectivos y adecuados elementos de convicción y certeza en pertinencia con la afirmación de un hecho determinado, el ofrecimiento de una prueba, no es otra cosa, sino, la gestión de una de ellas, a objeto de lograr la convicción de un hecho concreto, mediante determinado medio de prueba, con la finalidad de demostrar la verdad.

En este orden de ideas, se define la prueba como la garantía procesal que permite a los sujetos interactuantes en el proceso hacer efectivas las afirmaciones o negaciones relativas a hechos sobre los cuales descansa su pretensión, dependiendo de tal demostración, la fundamentación o procedencia de sus alegaciones, y en ese sentido, se advierte que la práctica efectiva de la “prueba” obedece a las garantías que debe preservar el órgano jurisdiccional, etapa del proceso que reviste además gran importancia para la convicción de los hechos alegados.

Este Juzgador Superior, debe hacer referencia a las previsiones adjetivas aplicables al caso facti-especie, consagradas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales señalan lo siguiente:

Articulo 396. “…Dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposición especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes, de común acuerdo, en cualquier grado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés…”

En razón de lo anterior, precisa esta Superioridad que, concibe al acto jurisdiccional relativo a la admisión de las pruebas como un acto complejo, solemne y fundamental, que se hace efectivo para garantizar a las partes su derecho y garantía a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y donde la regla debe ser admitir las pruebas y la excepción, debe ser su inadmisibilidad, ya que el Tribunal tiene hasta la sentencia definitiva para valorar la prueba y en ese momento desechar las que considere. Mas sin embargo, las parte pueden oponerse a la admisión de alguna prueba de la contraparte, dentro de los tres días siguientes al termino de promoción de pruebas como lo señala la parte infine del articulo 397 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho lo anterior, la jurisprudencia y la doctrina reiterada, han determinado que nuestro ordenamiento jurídico prevé como requisitos necesarios para la inadmisión de un medio probatorio que este sea manifiestamente ilegal o impertinente, o que las mismas hayan sido promovidas fuera del lapso procesal.

De la misma manera establece el legislador el mecanismo establecido para que cualquiera de las partes, ejerciera Recurso de apelación, por la negativa o por la admisión de alguna prueba, tal como lo establece el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, que señala lo siguiente:

…De la negativa y de la admisión de alguna prueba habrá lugar a apelación y esta será oída en ambos casos en un solo efecto devolutivo…

Lo cual fue efectivamente realizado por la parte actora, en el presente caso, por no estar de acuerdo con la decisión del a quo, en relación a la inadmisión de la prueba de experticia promovida por la parte actora en su escrito de pruebas, Capítulo III. Este Tribunal observa que la misma fue objeto de oposición por la parte demandada en cuanto a los puntos 2 al 6, por alegar que los mismos son propios de una inspección judicial.

Al respecto tenemos que la inspección judicial, es aquella que consiste en el reconocimiento que la autoridad judicial hace de los lugares o de las cosas implicadas en el litigio, para así establecer aquellos hechos que no se podrían acreditar de otra manera. Es promovida para dejar constancia de las circunstancias, del estado de los lugares o de las cosas que no se puedan o no sean fáciles de acreditar de otra manera. Por tanto, la inspección judicial viene a ser el examen sensorial que sobre lugares o cosas puede adelantar un Juez, la que corresponde por su naturaleza jurídica a las denominadas pruebas directas, en razón de que no hay intermediarios.

En cuanto a la prueba de experticia, es aquella que como su nombre lo indica un expertos determinan las causas y efectos de los hechos y las razones de orden técnico que pueden pasar desapercibidas a primera vista. Así, se puede comprobar a través de la vista ciertos hechos, pero el experto es quien puede determinar su alcance y la causa de tal circunstancia.

Siendo ello así, tenemos en el caso bajo estudio que en la presente causa la parte actora promueve la prueba de experticia para dejar constancia de ciertos hechos, en cuanto al punto numero 2, señala; que se establezca en cuál área de terreno se encuentra realizada la construcción objeto de esta solicitud de demolición. En cuanto al numero 3, señala; que se determine si existe un respeto a las normativas de variables urbanas y de la “Ley sobre adosamientos”. al numero 4 que se determine si en la construcción se encuentra alguna columna adosada a la vivienda Nº 16. Respecto al señalamiento del punto numero 5, señalo; si en la construcción existe un paredón que impide la entrada por la puerta lateral de la vivienda Nº 16 y si el paredón tiene el retiro legal establecido. Y finalmente con respecto al numero 6, señalo lo siguiente; si la calle 2 llega hasta el paredón donde se encuentra el control del cerco eléctrico y no hasta donde se encuentra la construcción.

El Juzgador del a quo, declaro procedente la oposición realizada por la parte demandada sobre estos particulares con respecto a los puntos objeto de oposición a excepción del punto numero tres.

Ahora bien, como quiera que la prueba de experticia solicitada según lo que se desprende del libelo de la demanda, se trata de una construcción realizada en una calle ciega, donde el actor, alega que el demandado, de una manera supuestamente abusadora y arbitraria se ha apropiado de la calle 2 y ha hecho construir varias columnas a los fines de impedir el paso de personas y vehículos realizando con esto una lesión de intereses colectivos de la urbanización. Que dicha construcción esta siendo realizada sobre un terreno que no es de su propiedad, sino sobre un colectivo. Que al levantarse construcciones ilegalmente produce depreciación inmediata y perturba la posesión de conformidad con lo establecido en las leyes. De tales, argumentos concluye esta Alzada que en la presente acción se tocan temas relacionados con la construcción que van mas allá de la simple apreciación perceptiva de los sentidos, lo cual obliga a que sean determinados por unos expertos en construcción o urbanística, con conocimientos técnicos que confirmen o determinen los hechos alegados por el actor en el libelo, por tal motivo al no ser la prueba ilegal o impertinente la misma debe ser admitida, y así se decide.

Con respecto a la prueba de informes promovida por la parte actora, en el Capítulo Cuarto de su escrito de promoción de pruebas. Con respecto a esta prueba, la parte demandada se opuso a su admisibilidad. El a quo, al momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de esta prueba, señala que el informe que requiere el actor promovente, lo pudo fácilmente solicitar, por ante el mencionado organismo administrativo, en este caso la Alcaldia del Municipio Heres, a través de una copia certificada que sirviera para demostrar lo que se busca con dicha prueba. Este Sentenciador de Alzada comparte el criterio asumido por el a quo, ya que las partes no deben dejar la carga procesal sobre el Tribunal, ya que son ellos los que deben aportar el material probatorio que se encuentre a su alcance y no sustituir esta responsabilidad sobre el Tribunal, criterio que ha sido sostenido en diversos fallos dictados por nuestro m.T., y al cual se acoge este sentenciador, por lo tanto este sentenciador forzosamente debe confirmar la inadmisibilidad de la prueba.

En cuanto a las pruebas admitidas de la parte demandada, el recurrente se limito a señalar la apelación sobre la inadmision de sus pruebas y no sobre la admisión de las pruebas de la parte demandada, de la misma manera tampoco señalo de manera específica cuales eran los medios de pruebas objetados, y por los cuales se ejercía Recurso de Apelación, ni al momento de ejercer el Recurso de Apelación ni al momento de presentar sus informes en esta Alzada; aunado al hecho de que este Juzgador no aprecia ninguna ilegalidad en la admisión de las mismas, por tales motivos se confirma la admisión de las pruebas de la parte demandada, y así se establece.

D I S P O S I T I V A:

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado R.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el nro. 35.713 con el carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana A.E.S. en el juicio que sigue contra el ciudadano G.G.S. por DAÑOS Y PERJUICIOS. Queda así MODIFICADO el auto de fecha 30 de marzo del año 2009 dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y se ordene la evacuación de la experticia tal y como fue promovida.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los once (11) días del mes de Marzo del año dos mil diez (2.010). Años. 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. J.F.H.O.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABOG. A.R.M.

ASUNTO NRO. FP02-R-2009-000269(7760)