Decisión nº 2623-06 de Tribunal Undécimo de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 27 de Julio de 2006

En el día de hoy; Veintisiete (27) de J.d.D.M.S. (2006), siendo las Once de la mañana, previo lapso de espera para la comparecencia de las partes, convocados por este Tribunal para celebrar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el vigente articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituyó la Dra. N.G.R., actuando como Juez Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, el Abogo. R.M., actuando como Secretario de este Tribunal, verificada la presencia de las partes se encuentran presentes, la Abogada. HAILET MEDINA, Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público, el ciudadano A.H., titular de la cedula de identidad Nro. 5.169.052, en su calidad de denunciante, presente el ABOG. N.M.S., impre-abogado, N° 5454, en su carácter de Representante legal del ciudadano A.H., así mismo se encuentra presente el ciudadano CARLOS PETIT MARCANO, CI. 4015466, en su carácter de Secretario General de FETRAZULIA, presente el ciudadano T.R.A.F., C.I 4531534, en su condición de Presidente del Sindicato de Trabajadores de la Industria Eléctrica del Estado Zulia, (ENELVEN), presente el ABOG. G.A., Inpre 22871, en su calidad de Representante legal de Enelven y el ciudadano F.G., titular de la cedula de identidad Nro. 7.970.889, en su carácter de presidente de la ASOPROPUZ. Seguidamente se da inició la Audiencia Preliminar y toma la palabra la ciudadana JUEZ UNDÉCIMA DE CONTROL DRA. N.G.R., Advirtiendo a las partes que esta Audiencia no tiene carácter contradictorio. Seguidamente la Juez de Control, cede la palabra a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, Abogada HAILET M.G. para que exponga los alegatos que dieron lugar a su Acusación, quien expuso en los siguientes términos: “Observa esta representación fiscal que se encuentran presentes en esta Sala entre otros el denunciante asistido de su abogado el presidente del sindicato de Trabajadores de la Industria eléctrica del estado Zulia, el secretario general de FETRAZULIA, el ciudadano A.H.D., Y Dr. F.G. en representación de los Usuarios de Servicios Eléctrico, cabe destacar, que al inicio de esta audiencia desea el Ministerio Publico hacer del conocimiento de este Tribunal a los fines de que explanen pronunciamiento en relación al planteamiento que hace el Ministerio Publico en este Momento, solicito del Tribunal no se tenga como partes a las personas que se encuentran presentes en esta sala las que han sido nombradas anteriormente en virtud de que el sobreseimiento solicitado se encuentra enmarcado dentro de los delitos Contra la Cosa Publica, específicamente en la ley contra la Corrupción y en tal sentido existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala de Casación penal, mediante el cual ha determinado que en los delitos contra la Cosa Publica, la victima es el Estado venezolano, la Administración Publica y no los sujetos naturales; tal criterio es sostenido por la consultoria Jurídica de la Fiscalia general de la Republica y por otra parte existe también Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual esta referida a los intereses colectivos y difusos y a quien corresponde subrogarse esta representación , siendo evidente de dicha Jurisprudencia que la representación es acordada a la Defensora del Pueblo, y en tal sentido de lo antes expuesto mal puede ninguna de las personas que se encuentran presentes en la sala subrogarse tales condiciones, dicho esto como punto previo, el Ministerio Publico ratifica en todas y cada una de sus partes el escrito de Solicitud de Sobreseimiento que fuera presentado por la Fiscal 26° del Ministerio Publico Abogada Hailet m.G. y el Fiscal 26° Auxiliar del Ministerio Publico Abogado C.I., en su debida oportunidad en fecha 25-05-06 y recibido en este Despacho en fecha 07-06-06, a favor de la Compañía Anónima Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), por la comisión del delito de exacciones Ilegales, previsto en el articulo 68 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Publico, hoy ley contra la Corrupción, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, la Administración Publica, en tal sentido se corrige el error material cometido involuntariamente por esta Representación Fiscal, ratificando los razonamientos de hecho y de derecho del presente escrito de sobreseimiento, ya que en base al análisis jurídico realizado por esta Fiscalia dentro de la investigación que se llevo a cabo se logro determinar que no es un cobro de impuesto como tal el cobro del 3% del impuesto además también se determino que dichos impuestos municipales pueden ser trasladados y es normal que ello ocurra que el impuesto municipal con que pecha el Municipio a las Empresa sea trasladado a los usuarios y esto no se da solo con esta empresa, se da con otras empresas del estado, donde los impuestos son trasladados y hasta con las empresas privadas, y en tal sentido ratifico el escrito presentado y solicito sea decretado el Sobreseimiento en cuestión de conformidad con lo previsto en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal , el cual esta referido a que el hecho objeto del proceso no se realizo, así mismo se consigna Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 09-10-2001 con Ponencia del Dr. I.R.U. constante de siete (07) folios útiles, Pronunciamiento de la Consultoria de la Fiscalía General de la Republica en base a una consulta constante de cuatro (04) folios útiles, de las cuales se evidencia que en los delitos contra la Cosa Publica, la Victima es el estado realizada por el Ministerio Publico, posteriormente se consignaran decisión del Tribunal Supremo de Justicia donde deja claramente establecido que la representación de los Derechos Colectivos y Difusos le es dada a la Defensoria del Pueblo, así mismo esta representante fiscal de conformidad con lo previsto en el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, presentare escrito de saneamiento de la solicitud de Sobreseimiento, donde se aclara que le Imputado es la EMPRESA DE ENELVEN. Y no lo Trabajadores de la Empresa Enelven. todo. Seguidamente se le concede la palabra al Abogado A.H. quien expuso: Ratificamos la denuncia que se interpuso en fecha 04-01-2002, los diferentes escritos introducidos ante la Fiscalia del Ministerio Publico, solicitando diligencias, ratifico el recurso de Excepciones, revocación y rectificación o cumplimiento interpuesto el 19-07-2006 de conformidad con los artículo 28 ordinal 4 literal E,G,I articulo 29, 30, 120 ordinales 4, 7 y 8, articulo 192 y 328 ordinales 1,6,8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, donde se denota la debida violación del articulo 49 de nuestra Constitución Nacional, cuando el Ministerio Publico, pretende imputar a los trabajadores de la C.A energía Eléctrica Enelven, como consta en el folio 401 sin indicar el nombre, Cedula de identidad, domicilio de los imputados, violando lo establecido en el articulo 108 ordinales 1 y 14 por ser atribuciones del Ministerio Publico, 126 identificación, 127 domicilio y 324 requisitos y 327 ordinal 1 y esta plenamente probado que jamás la vindicta publica notifico o cito al ningún trabajador de la empresa, notificando siembre a los representante jurídicos contratados de la empresa, jamás a ningún miembro de la junta directiva de Enerven, por que confundieron la representación jurídica con la representación legal, en el petitorio la vindicta publica solicita el sobreseimiento de la causa N° 11C-4892-06, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizo, esto demuestra que la imputación fiscal es confusa e imprecisa, omisiva por obviar la responsabilidad penal de la junta directiva de enerven de conformidad con el articulo 3 de la Ley contra la Corrupción, pues bien como victima o denunciante no solicite no denuncie a ningún trabajador de la empresa y con esta acción el ministerio público me sometió al escarnio público, haciendo acreedor de enemigos de los trabajadores Empresas siempre solicité que se abrieran las averiguaciones penales al alcalde de Maracaibo, a los miembros de la Junta Directiva de Enelven y a la Directora del Indecu, Lic. Dyomira González, ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 328 ordinales 1, 6 y ratifico que el cobro del 3% es ilegal y se ha cobrado de forma arbitraria, continuada y agravada, denuncio que no solamente nos están cobrando este costo de impuesto municipal en el costo de la energía eléctrica sino que también se lo están sumando al Cargo por ajuste de combustible por energía (CACE) y también al factor de ajuste de precio (FAP) esto lo cobran por índice de inflación y esto l demostrare con pruebas irrefutable, con copias de recibo de la mencionada empresa, consta en el punto 1 de los hechos, donde la lic. González en comunicación que me envía, me escribe, “… ante su manifestación de no cancelar el 3% de impuesto Municipal , sin menoscabo que este instituto actúe en defensa de los interese difusos…” , ver folios 23,124 y 128, ver anexo 5, luego entrevistan a la lic. González, ver folio 73 y 74, cayendo en contradicción por que dice que no conocía la denuncia pero si conocía la del Indecu, denuncia que fue reseñada por lo medios de imputación, contra el alcalde, junta directora y la directora del Indecu. En el punto dos establece que el alcalde seria el competente para conocer el recurso jerárquico, en el punto tres, el alcalde publica un aviso que dice que el impuesto municipal no lo cobra la alcaldía es un cobro que hace enerven y queda en la empresa eléctrica, exhortando a la compañía a modificar este concepto, es un impuesto que queda en los bolsillos de la empresa, lo que es materia de la cámara municipal. La fiscal 22 del Ministerio Publico le solicita al alcalde que de la oportuna respuesta, el sindico procurador municipal le responde ver folio 3, el sindico no estaba claro de que era un recurso jerárquico, el 11-09 se le solcito al alcalde que realizara un decreto para el cobro y reintegro de este mal llamado costo de impuesto municipal, consta en los folios 34, 38, 89, 243 y 278, varias citaciones del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS de la región Zuliana y de la Fiscalia 26 solicitando la información al alcalde y la comparecencia. Por que la Fiscalia a través de mandato de conducción no ordeno la comparecencia del alcalde a la Fiscalia del Ministerio Publico, que consta en el folio 282 de fecha 30-07-03, se le pide la información los nombres y apellidos de quienes conformaban la junta directiva de enerven, esta diligencia no se realizo, incurriendo el ministerio publico en desacato de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal , es por eso es que no hay imputados, en la causa, si vemos los puntos 9, 10,11,12 y trece el ministerio público citaron a la junta directiva del Enelven y reciben un oficio de un asesor jurídico Dr. M.U., luego citan al DR. G.A. como representante legal de la empresa el día 23-08-05 citaron de nuevo la Dr. G.A., en desacato , ver folio 396 de la causa, se aparece el 20-9-05 y aclara que es un abogado Externo con poder judicial de representación, un contratado de la empresa, es de hacer notar que el articulo 3 del ley contra la corrupción da la representación personal a la junta directiva de enelven por los que son responsables penalmente y la FISCALIA del Ministerio Publico jamás ha citado y ha notificado a la Junta Directiva de Enelven, no existiendo datos que identifiquen a los imputados. El día 03-02-06 le introduzco a la Fiscalia 26 del Ministerio Publico una carta que aclaraba el paradigma existente en esta causa, el articulo 114 de la ley sobre el impuesto municipal, establece que el impuesto debe ser pagado por quien presta el servicio y no por el usuario, ver 288 y 289 establece que el impuesto seria de un 2% y no de un 3%, la fiscal no tomo en cuenta este escrito que aclara este paradigma, el día 21-06-06 el apoderado judicial de Enerven presenta ante este Tribunal de control un escrito con el objeto de confundir al magistrado, ver folio 437, (como cuestión previa debemos significar) esto no esta fundamentado, y agrega que es una denuncia temeraria y sin fundamento jurídico, este impuesto es ilegal y debe ser suspendido y reintegrado a los usuarios por ser contrario a disposiciones legales. El artículo 6 del Resolución 36235 expresaba que las tarifas establecida habían sido tomadas en cuenta las tasas, impuestos municipales y estatales vigentes para la fecha de su publicación, los cual consta en el escrito , así mismo posteriormente, aparece la ordenanza sobre patente de industria y comercio del municipio Maracaibo, clarifica que es la empresa que tiene que pagar el 3% de impuesto. El 07-12-01 aparece la firma el contrato de concesiones de municipio y la empresa en la cláusula trigésima aparece la compañía conviene en pagar a partir de la firma del presente contrato y hasta la finalización del mismo una patente mínima del 3% por concepto de patente de industria y comercio. El día 28-01-99 mediante gaceta oficial extraordinaria, mediante acto administrativo, dos ministros hacen esta resolución, creando este Impuesto , lo cual es nulo de conformidad con lo previsto en el articulo 25 de la Constitución . La Ley Orgánica de Procedimientos administrativo ningún acto administrativo podrá crear sanciones ni modificarlas, la ley de protección al usuario, en su articulo 87 establece que se declaran nulas las cláusulas de estipulaciones en un contrato de adhesión, ordinal 1 que exoneren atenúen o limiten el costo, el impuesto se esta cobrando sin ordenanza alguna. Estas estipulaciones son nulas. Consigne recibos de luz como pruebas irrefutable de que el delito es continuado y agravado que aquí no hay por parte de la empresa el mas mínimo respeto por la ley y a confesión de parte relevo de pruebas. Desde el 99 le suma el 3% al costo del combustible. El año 2006 que la ley dice que a partir del 01 de Enero lo dice la ley que tenían que pagar la empresa el 2% del impuesto. El Samat le remite a la Fiscalia ver folio 293, manifiesto que esta prueban son irrefutables que el delito se ha cometido por que no se ha promulgado ninguna ordenanza que peche de ningún impuesto al usuario y que la empresa reconoció con el hecho de rebajar el impuesto al 2% del impuesto municipal. No esta establecido en ninguna parte que tengamos que pagar impuesto de 3% de impuesto municipal, solicito al tribunal se declare sin lugar el sobreseimiento de la causa, la cual fue solicitada por la fiscal 26 del Ministerio Publico por tratarse de una imputación confusa, imprecisa omisiva y obviar a sus verdaderos responsables. Seguidamente se le cede la palabra al Abogado N.M.S., quien expuso :Con relación a la solicitud de sobreseimiento de la causa fundamentada en el articulo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal rechazo niego y contradigo en todas y cada una de sus partes dicha solicitud por cuanto el hecho si ocurrió y sigue ocurriendo a tribuido a la Empresa Enelven por los siguientes elementos que enumero continuación el articulo 214 de la ley Orgánica del Poder Municipal establece quien es la persona autorizada para pagar dichos impuestos , segundo en los recibos que voy a enunciar se establece claramente que la empresa Enelven ha estado cobrando e 3% que aparece como bien lo dijo mi asistido A.H. con la letra b,c,d,f,g,h, sin embargo en una resolución emanada de la alcaldía se establecieron que al partir del 01-01-2006, no se cobraría dicho impuesto sin embargo la empresa Enelven sigue cobrando no el 3% sino el 2% lo cual es ilegal, el articulo 69 de la ley Contra la Corrupción, que todo funcionario publico, que arbitrariamente que cobre exige algún impuesto será castigado con la prisión que ella establece, por las razones anteriormente expuestas y en base a las pruebas irrefutable promovidas solicito que este Tribunal de control declare sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa consagrada en el articulo 318 ordinal 1 por cuanto el hecho si se cometió y además solicito que la honorable representación fiscal aperture la investigación penal, contra los directivo de la empresa Enelven por cuanto son los responsables del ilícito que se sigue cometiendo así como también al alcalde Gian C.D.M. como representante de la Alcaldía de Maracaibo, Estado Zulia, eso es todo. Seguidamente se le concede la palabra al Abogado G.A., Representante de Enelven. Por respeto al Tribunal no voy a leer el escrito con el cual no trato de confundir al Tribunal sino aclarar algunos conceptos que el denunciante pudiera no tener claro, me limito a ratificar el escrito presentado ya que el mismo esclarece la controversia que surgió o la confusión en la presente investigación u averiguación solo coincido con el denunciante cuando el mismo manifestó “mal llamado costo de impuesto municipal”, en efecto la aparición de ese concepto desglosado en la factura no se debe a otra cosa que una disposición legal tal como lo expreso en mis escrito y ratifico que dentro de los conceptos que le permitía a la empresa tomar en consideración para el calculo del kilovatio establecían los gastos que la misma tuviese por tasa de impuesto, entiendo que por una situación coyuntural estas disposiciones ordenaron que tal concepto fueron desglosados a fin de que los usuarios pudieran ver en su factura uno de los elementos que podía encarecer el costo del servicio eléctrico en ese momento se vivió una situación en que algunas alcaldías del país llegaban a cobrar hasta un 40% de impuesto pechando a la actividad comercial y por ende incidiendo en el costo final ciertamente tal desglose pudo prestarse a confusión y tratar como en el presente caso de establecerse que se estaba creando un impuesto para ser cobrado a los usuarios. A través de toda la historia no solo la empresa Enelven sino e cualquier actor productivo o prestador de servicios para determinar el costo se toman en cuanta una serie de factores como lo son materia prima, tasas o impuestos , insumos en la elaboración, etc, que nos van a dar el costo final del producto o servicio, así ha sido siempre , lo que no suele ocurrir es que la factura de venta de tal producto se desglosan los conceptos que componen o que han dado como resultado dicho costo en el caso de Enelven el desglose debió hacerlo por deposición de ley expresa por lo tanto mal puede hablarse de un cobro ilegal de impuesto, la fundamentacion jurídica, las leyes decretos a los cuales hago referencia o sustento esta breve explicación se encuentran plenamente explanados en el escrito presentados , en lo que respecta a mi intervención en esta causa soy un representante judicial en efecto contratado por la empresa con toda la cualidad y capacidad exigida por la ley en el uso del principio de la representatividad de las personas jurídicas por lo cual cumplir con mi responsabilidad de aportar todos los elementos jurídicos, en los cuales se fundamenta la explicación anteriormente manifestada y que dejan demostrada que la actuación realizada por mi representada en modo alguno constituye ningún tipo de delito solicito al tribunal respetuosamente que analice todas y cada una de las argumentaciones presentadas, ya que cuando se maneja erróneamente los términos o cuando se hacen conclusiones de pruebas que en modo alguno traducen la significación que el denunciante quiere hacer ver se cae en falsos supuestos tal como ha ocurrido en el presente caso , por lo que solicito una vez mas estudiadas las catas que conforman el expediente se declare con lugar el sobreseimiento de la presente causa, ya que un simple error material que quedo plenamente aclarado por la representante fiscal no puede pretenderse hacer todo un enredo queriendo incluso hacer ver como que hubo una imputación a los trabajadores de Enelven , en la presente causa solo se investigo una denuncia y se escucho a las partes para aclarar lo hechos denunciados, llama por otro lado poderosamente la atención que el denunciante alegue una supuesta violación de sus derechos por no conocer la identificación de los directivos de Enelven , le recuerdo que las oficinas del registro Mercantil son oficinas Publicas, por lo que cualquiera puede acudir a pedir tal información , tengo otras series de observaciones , que realizara el escrito presentado por el ciudadano A.H. pero por carecer de relevancia jurídica y en aras de no abusar de este Tribunal no haré mención, es todo. En este Estado el Tribunal acuerda en esta misma audiencia y en presencia de las partes ya identificadas que por cuanto el Ministerio Publico, como director de la investigación penal ha indicado que por error involuntario, en los datos de imputados no se dirige a los trabajadores de la Compañía Eléctrica de Venezuela ( Enelven) no es el sujeto activo sino la Empresa Energía Eléctrica de Venezuela como imputado en la presente investigación penal, por lo que este Tribunal considera improcedente escuchar a los representantes del Sindicato de Trabajadores de la Industria Eléctrica del Estado Zulia, así mismo como el representante de la Federación de trabajadores del Zulia (FETRAZULIA) por cuanto no recae ninguna imputación sobre los mismos