Decisión nº 027-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 17 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010)

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA: 027/2009

ASUNTO: KP02-U-2008-000111

Recurrente: Sociedad mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE BARQUISIMETO (ENELBAR), inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba la Secretaría General del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 21 de diciembre de 1951, inserto bajo el Nº 133, folio 158 Vto. al 165 Fte., identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-00012737-9, domiciliada en la Avenida Carabobo, Edificio Enelbar, Sector Centro, Barquisimeto, estado Lara.

Apoderado Judicial de la Recurrente: Abogado J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-7.416.269, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.863, representación acreditada según documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto del Estado Lara, en fecha 03 de octubre de 2007, inserto bajo el Nº 15, Tomo 291, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

Acto Recurrido: Resolución Nº GRTI/RCO/DF/1188/2008-00948, de fecha 05 de mayo de 2008, notificada el 29 de julio de 2008, dictada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Administración Tributaria Recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Representación de la Administración Tributaria: Abogada C.M.M.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 74.967, procediendo en su carácter de abogada sustituta de la Procuradora General de la República, representante de la República, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según poder autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de abril de 2008, inserto bajo el Nº 21, Tomo 18, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

TRIBUTO: Incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA)

I

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso tributario autónomo, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civil (URDD), en fecha 13 de octubre de 2008 Estado Lara de 2008, notificada el 29 de julio de 2008, se le dio entrada mediante auto de fecha 16 de octubre de 2008, bajo el Nº KP02-U-2008-000111, notificándose a la parte recurrida en la presente causa. El 27 de octubre de 2008, el apoderado judicial, solicita se libren las notificaciones de ley, acordadas en fecha 10 de noviembre de 2008 y el 14 de noviembre de 2008 solicita se deje sin efecto la comisión librada en fecha 10 de noviembre de 2008, y se entreguen las boletas al Alguacil para su práctica, acordada en fecha 19 de noviembre de 2008. El 19 de noviembre de 2008, el Alguacil consigna notificación dirigida a la parte recurrida, efectuada en fecha 05 de noviembre de 2008.El 27 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la recurrente consigna copia simple del poder a los fines de la devolución del original, la cual fue acordada mediante auto de fecha 01 de diciembre de 2008.

El 23 de enero de 2009, el Alguacil consigna notificación dirigida a la Procuraduría General de la República, efectuada en fecha 08 de enero de 2009. El 04 de marzo de 2009, el Alguacil consigna notificaciones dirigidas a la Fiscalía y Contraloría General de la República, efectuadas en fecha 03 de marzo de 2009, respectivamente.

El 17 de marzo de 2009, se admitió mediante Sentencia Interlocutoria Nº 030/2009, el recurso contencioso tributario, el 02 de abril de 2009 se dejó constancia que en fecha 01 de abril de 2009, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, señalándose a su vez que solo la parte recurrente hizo uso de su derecho. El 15 de abril de 2009, se libró auto dictando pronunciamiento en relación a las pruebas presentadas por la recurrente. El 05 de mayo de 2009, se dictó auto a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en fecha 15 de abril de 2009. El 05 de mayo de 2009, el Alguacil consigna notificación dirigida al ciudadano R.A.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V-1.408.351, designado Interprete Público por este Juzgado, efectuada en la misma fecha.

El 07 de mayo de 2009, compareció el ciudadano R.A.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V-1.408.351, aceptando el cargo de Interprete Público designado por este Juzgado. El 12 de mayo de 2009, el ciudadano R.A.C.C., titular de la cédula de identidad Nº V-1.408.351, presentó escritos de traducción al idioma castellano. El 25 de mayo de 2009, se dejó constancia sobre el vencimiento del lapso de evacuación de pruebas en la presente causa y se dio inicio al término para presentar informes.

El 17 de junio de 2009, se recibió expediente administrativo llevado a la parte recurrente en la presente causa, de igual manera se recibió escrito de informes presentado por la representación de la República, así como escrito de informes exhibido por el apoderado judicial de la parte recurrente.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - EL RECURRENTE:

   El apoderado judicial de la parte recurrente en la presenta causa fundamenta el recurso interpuesto, con base en los siguientes argumentos:

   En cuanto a la falta absoluta de procedimiento legal establecido, dualidad de procedimientos administrativos tributarios (procedimiento de verificación, fiscalización y determinación) según se evidencia en P.A. Nº GRTI-RCO-CE-1188, violación de los artículos 148, 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario y violación al debido proceso y al derecho a la defensa, estableció:

   Que dicha Providencia estableció como es obligatorio de toda investigación fiscal de acuerdo al artículo 178 del Código Orgánico Tributario, que se apertura una investigación fiscal, pero la Administración Tributaria yerra en su proceder al usar dos procedimientos administrativos simultáneamente, (el procedimiento de verificación previsto en el artículo 172 y siguientes eiusdem y el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el artículo 172 y siguientes), violando con esto el procedimiento establecido en el mismo Código Orgánico Tributario y creando un estado confuso y de indefensión para mi representado, ya que no es claro cual de los procedimientos será aplicado de manera especifica, ya que ambos tienes fines diferentes, por lo que se viola con ello el debido proceso y el derecho a la defensa.

   Que al a.e.A.d.R. Nº GRTI-RCO-CE-03, no se desprende que se haya determinado por la Administración Tributaria alguna cantidad a pagar por tributo omitido o alguna sanción pecuniaria por ilícito cometido con su respectiva planilla de liquidación en el caso en que el contribuyente decida allanarse, como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Tributario.

   Que nunca se abrió la causa a pruebas como lo establece al artículo 189 eiusdem, violando así el debido proceso y el derecho a la defensa del que goza todo contribuyente.

   Que nunca se dio la Resolución Culminatoria de Sumario, que era en todo caso, la que se debió haberse producido con las debidas sanciones pecuniarias si fuera el caso como lo establece el numeral 5, 6 y 8 del artículo 191 eiusdem.

   Que la Administración Tributaria procede a establecer intereses y multas originadas por los supuestos incumplimientos de deberes formales y materiales, lo que da como resultado la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, pues lo establece en una Resolución de imposición de sanción No-ad-hoc, lo que subvierte el procedimiento legalmente establecido.

   Que declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº GRTI/RCO/DF/1188/2008-00948, de fecha 05 de mayo de 2008 y sus respectivas planillas de liquidación para pagar por concepto de multas e intereses moratorios.

   En relación sobre la sanción por el Libro de Compras del (IVA) del período investigado desde el 01 de diciembre de 2006 al 31 de diciembre 2006, que no cumple con los requisitos, expresó:

   Que no reconocemos la Resolución impugnada,…pero en vista que la Administración Tributaria procede a sancionar a mi representada por no tener el libro de compras de dicho período investigado, incumpliendo con los requisitos y reconoce que la sanción es la cantidad de 25 UT por un valor de Bs. 1.150,00, sin embargo la misma establece que en virtud de la concurrencia del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, procede a sancionar por la mitad de la pena y emite planilla de pago Nº 8039002472, por la cantidad de 12,5 UT, es decir la cantidad de 575,00.

   Que en orden de la obediencia legítima, y sin que esto signifique el reconocimiento de la Resolución impugnada, procederemos al pago de dicha sanción, bajo protesto, entiendo que si es anulada dicha Resolución, solicitamos a esta Juzgadora ordene el reintegro de la sanción por haber sido pagada bajo condición resolutoria.

   En cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria por la existencia del error de derecho excusable y la obediencia legítima y debida del artículo 84 y 85 numeral 5 del Código Orgánico Tributario, estableció:

   Que la Administración Tributaria sanciona a mi representada por una supuesta pretendida presentación extemporánea de la declaración del IVA, correspondiente al período comprendido entre el 01 de junio 2006 al 30 de junio 2006.

   Que la Administración Tributaria para ese período comenzó una nueva forma de declaración de Impuesto al Valor Agregado, a través del portal del SENIAT, que era el primer pionero para realizar la declaración electrónica vía Internet.

   Que se denota claramente que la P.A. Nº 0082, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.423, de fecha 25 de abril de 2006 que contiene la reforma parcial de la Providencia Nº 0503 de fecha 20 de junio 2005, que dispone que los sujetos pasivos calificados como especiales por el SENIAT y los contribuyentes que reciban certificaciones de débito fiscal exonerado, deberán presentar las declaraciones del IVA correspondientes a los períodos que se inicien con posteridad al 31 de mayo 2006 y que las sustituyan, únicamente a través del portal del SENIAT.

   Que la conducta negligente de la Administración Tributaria que sanciona a mi representada, viola el artículo 137 del Código Orgánico Tributario, ya que la misma debía informar correctamente a los contribuyentes y asimismo debía prever que si ella misma publicaba una información ambigua, no puede pretender sancionar a los contribuyentes cuando ella misma es la que ha generado la confusión, y que el contribuyente en pro de la aplicación de lo establecido por el mismo SENIAT no puede ni debe ser sancionado por haber incurrido en un ilícito tributario inducido o provocado por la misma Administración Tributaria.

   Que en este caso sería aplicable las eximentes de responsabilidad penal tributaria, previstas en el artículo 85 ordinal 4º y 5º del Código Orgánico Tributario, ya que si bien se cometió un error, el mismo tiene la connotación de excusable, por lo que es considerado un error de derecho excusable, ya que si bien es cierto que es considerado como un ilícito tributario para la Administración el actuar de mi representada, es ineludible acotar, el mismo fue cometido por error inducido por la misma Administración

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   Que en realidad si existió el hecho cometido ya que se encuentra tipificado y regulado por la Ley, pero también establece que cuando ese hecho sea materializado y encuadre en uno de los supuestos establecidos en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, el contribuyente será considerado eximido de toda responsabilidad por ilícitos tributarios, porque no esta obligado a dar cumplimiento o acatar la norma jurídica frente a la posición que tiene la Administración Tributaria como ente facultado para exigir dicho cumplimiento

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   Que declare con lugar la eximente de responsabilidad penal tributaria y así deje sin efecto la sanción de mi representada, debidamente comprobada por error excusable de derecho y obediencia legitima y debida

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   En relación sobre la eximente de responsabilidad penal tributaria por caso fortuito o fuerza mayor prevista en el artículo 85 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, que exime la sanción aplicada, expresó:

   Que la Administración Tributaria procede a imponer seis (06) sanciones individualizadas, por mes o período de detección, cuyo basamento legal es el artículo 113 del Código Orgánico Tributario por haber enterado con retardo las retenciones del IVA.

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   Que no es menos cierto, que en nuestro caso existieron circunstancias que eximirían a mi representada de la sanción aplicable, en este sentido, debemos establecer que la misma Administración es responsable del incumplimiento del contribuyente, en el sentido de que para poder realizar la declaración y pago de la retención, hay que obligatoriamente hacerlo a través del portal electrónico del SENIAT

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   Que no es un secreto que según la Providencia Nº SNAT/002/1455, del 29 de diciembre de 2002, surge la obligación de los nombrados agentes de retención del IVA, que tendrían que realizar las declaraciones y enterar las mismas a través del portal electrónico del SENIAT. Sin embargo, repetimos que bien es cierto que en esos años 2004, 2005 y 2006, el portal electrónico antes descrito presentaba problemas de congestión y habitualmente no se encontraba disponible para realizar la declaración y enteramiento de la retención en el lapso para declarar y enterar,…que se puede constatar que el incumplimiento que representa el enteramiento tardío de mi representada deviene de una circunstancia extraña a la voluntad de mi representada, ya que el elemento volitivo es importante al momento de imponer sanciones.

   Que la circunstancia que hizo caer en incumplimiento a mi representada es una circunstancia ajena a su voluntad, y que encuadra en el artículo 85 numeral 3 del Código Orgánico Tributario

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   Que mi representada tenia impretermitiblemente que realizar dichas declaraciones y enteramiento en el portal antes nombrado y al no estar disponible el mismo, hacia nacer el ilícito tributario

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   Que la declaración y el enteramiento se lograban hacer en algún momento luego del plazo fijado en el calendario para contribuyentes especiales, por lo que en estos seis casos sancionados se puede constatar que en los mismos fueron 1, 6, 9, 3, 9 y 5 días de retraso, respectivamente, en los cuales se lograba hacer la declaración y enteramiento de la retención…. los días de retraso son el reflejo del tiempo que el portal electrónico no era accesible y el día en que se hacia el enteramiento, eran aquellos días en que era restituido o ya no estaba congestionado

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   Que desde este punto de vista, si existió el hecho cometido ya que se encuentra tipificado y regulado por la Ley, pero también establece que cuando ese hecho sea materializado y encuadre en uno de los supuestos que se encuentran en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, el contribuyente será eximido de toda responsabilidad por ilícitos tributarios

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   Que en el presente caso, a pesar que existe un incumplimiento generador de la sanción por ilícito tributario y enteramiento fuera del plazo, no es menos cierto que el mismo debe ser eximido de toda responsabilidad debido a lo establecido en el artículo 85 numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

   En cuanto a la existencia de una causa extraña no imputable que no permitió el cumplimiento del pago en la fecha de su exigibilidad por lo que la mora no es procedente, estableció:

   Que queda claro, que mi representada tuvo la imposibilidad material de cumplir con la obligación de declarar y enterar el tributo dentro del plazo de la Ley, debido a una causa extraña no imputable a su persona

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   Que ningún órgano o ente debe enriquecerse en función de su propia actividad negligente, por lo que ningún contribuyente debe sufrir los castigos de ley cuando quien los produce es el propio victimario, ya que el SENIAT solo es el cobrador de los tributos y en su tarea debe facilitar el cumplimiento a los contribuyentes, no impedirles el cumplimiento para después imponer sanciones cuantiosas junto a intereses moratorios (resarcitorios del retardo)

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   Que se desprende y se evidencia que el hecho ocurrido es considerado una causa extraña no imputable, ya que el sujeto pasivo o deudor (contribuyente) no actuó con intensión, dolo ni culpa, por lo tanto, si mi representado hubiese tenido la voluntad de incumplir bien sea con dolo o culpa, si se estaría quebrantando el ordenamiento jurídico y sujeto a la imposición de un resarcimiento o interés moratorio,…que al cumplir con la obligación tributaria lo hace tardíamente una vez que ceso la causa extraña no imputable que no le permitía cumplir, por lo cual no se puede imputar los daños y perjuicios del retardo, como lo serian los intereses moratorios, ya que el incumplimiento se dio por una causa extraña no imputable

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   En relación sobre la sanción y su graduación, falso supuesto en la aplicación de la concurrencia de ilícitos tributarios, expresó:

   En el presente caso, la sanción por el ilícito cometido en virtud de la violación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, no puede ser tratada como la suma de las unidades tributarias, producidas en cada ilícito cometido en diferentes periodos, como lo son el haber enterado con retardo las retenciones del IVA y que la aplicación correcta de la sanción consiste en aplicar una sanción por cada período antes mencionado y luego aplicar el artículo 81 eiusdem para mitigar la sanción menos grave

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   La sanción más grave a decir por la Administración Tributaria es la del ilícito cometido para el período comprendido dentro del 16 de agosto de 2004 al 31 de agosto de 2004 y la cuantifica en 4.896,10 unidades tributarias, lo que significa que a la misma debe sumársele la mitad de las otras a los fines de aplicar correctamente la concurrencia

   Que la Administración Tributaria en ningún momento realiza la operación aritmética de esa forma, sino que suma todos los ilícitos provenientes de la violación del artículo 113 eiusdem aunque provengan de diferentes períodos fiscales y los suma como uno solo y lo toma como si fuera una sola sanción de 8.617 unidades tributarias, pero que el momento de liquidarlas las aplica en planillas de liquidación individualizadas, lo que es incongruente e incoherente con la forma de calcularlo de la misma Administración y que dicha sanción impuesta por la Administración debe ser considerada nula de nulidad absoluta por esta Juzgadora, por se contraria al ordenamiento jurídico y a la Carta Magna, razón por la cual la Administración sancionatoria, en sus respectivas esferas de competencia no guardo la debida adecuación e igualdad entre la acción u omisión constitutiva de la infracción y la sanción

   Que en el caso de no ser procedente la nulidad absoluta de la Resolución, la declare parcialmente con lugar y ordena a la Administración Tributaria imponer sanciones según estos principios y hacer el calculo correcto en las resoluciones y las respectivas planillas de pago

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   En cuanto a la solicitud de medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo, estableció:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se sirva dictar medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo mientras se decide el presente recurso.

1. Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho:

   Que fundamento mi solicitud de la reparación de mi situación jurídica infringida y del cese de la situación que lesiona mis derechos ya nombrados, en el principio constitucional de tutela jurídica.

2. Periculum in damni:

   Que juro la urgencia y el peligro en la demora, pues de ejecutarse esa decisión tal como ha sido concebida, causaría daños irreparables en el patrimonio de mi representada y a su vez a la República Bolivariana de Venezuela al condenarla a pagar cantidades de dinero que posiblemente no esta obligada a pagar y de esta manera salvaguardar el derecho a la defensa y otros derechos y garantías de orden constitucional que pone en riesgo el futuro de la contribuyente.

   En relación sobre el petitorio, expresó:

   Que solicitamos respetuosamente a esta Juzgador, admita el presente recurso, suspenda los efectos del acto y se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de contenido tributario ya identificada de conformidad con los argumentos ya explanados, y en el supuesto negado que este sea declarado sin lugar, se me exima del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para incoar la presente acción

2. - LA REPRESENTACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA NACIONAL:

   La representación de la República argumenta en su escrito de informes lo que a continuación se precisa:

   En cuanto a la falta absoluta del procedimiento legal establecido, expresó:

   Que el procedimiento de verificación aplicado a la contribuyente se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, tal como consta en la resolución impugnada,…por lo tanto mal puede la contribuyente pretender que el procedimiento a seguir para levantar dichas sanciones es el establecido en los artículos 177 y subsiguientes eiusdem, puesto que el mismo es el aplicable a procedimientos en donde se apertura sumario administrativo y el caso que nos ocupa es de verificación de deberes formales

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   Que la División de Contribuyentes Especiales procedió a levantar el Acta de Reparo Nº GRTI/RCO/CE/03, de fecha 05 de mayo de 2008, la cual viene a ser un complemento de la Resolución Nº GRTI/RCO/DF/1188/2008-00948, de fecha 05 de mayo de 2008, ambas corresponden a un procedimiento de verificación de deberes formales y no como pretende la recurrente que por existir dicha acta debió ser el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, estamos en presencia de un solo acto y un solo procedimiento aplicado, como lo es el procedimiento de verificación de deberes formales, nunca se apertura procedimiento alguno de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 y siguientes eiusdem, por lo tanto mal pudiera la recurrente hablar de dualidad de procedimientos y menos aún del violación del artículo 177 antes descrito

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   En relación a la eximente de responsabilidad penal tributaria por existencia del error de derecho excusable y la obediencia legítima (artículo 85 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Tributario), estableció:

   Que la contribuyente presentó extemporáneamente la declaración del IVA correspondiente al período comprendido entre el 01 de junio de 2006 al 30 de junio de 2006, por ser contribuyente especial le corresponde realizar dicha declaración del Impuesto al Valor Agregado, a través del portal electrónico de SENIAT, mal puede la contribuyente alegar que tal extemporaneidad fue debido a problemas presentados por el portal al momento de presentar la declaración por Internet, se evidencia pues, que es improcedente alegar el error ya que su obligación como contribuyente especial es declarare a través del portal, tomando todas las previsiones necesarias y con suficiente anticipación, por lo tanto con tal extemporaneidad no estamos en presencia del supuesto error.

   En cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria por casi fortuito o fuerza mayor (artículo 85 numeral 3º del Código Orgánico Tributario), expresó:

   Que es evidente que la contribuyente no actuó en forma diligente frente a una eventualidad que era perfectamente vencible o previsible, pues, solo se debía tener un control eventual o prudente, en este caso sobre la obligación de declarar y enterar las retenciones del IVA en el tiempo oportuno como una obligación, conforme lo establece la Providencia Nº SNAT/002/1455, del 29 de diciembre de 2002, en la cual surge la obligación de los nombrados agentes de retención del IVA, siendo en el caso de ENELBAR, tendría que realizar las declaraciones y enterar las mismas a través del portal electrónico del SENIAT

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   Que lo que la contribuyente califica como fuerza mayor podría ser vencido, toda vez que estuvo a su alcance evitar el hecho antijurídico que la Administración Tributaria le imputó como infracción fiscal y a que todo evento, en el curso de este procesó no probó el fundamento de su alegato mediante la demostración de la inevitabilidad de la circunstancia incriminada, no pude ser más evidente la improcedencia del argumento de la recurrente, y en consecuencia, inaplicable al presente caso la eximente de responsabilidad penal que invoca

   .

   En relación a la causa extraña no imputable, estableció:

   Que a las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario, no puede la recurrente endosarle a un tercero, una responsabilidad de carácter tributario que indubitable debió cumplir oportunamente en su condición de contribuyente,…y en virtud que la contribuyente no tajo a coalición prueba alguna de que su incumplimiento estuviera derivado de alguna eximente de responsabilidad o alguna otra atenuante, con lo cual desvirtuaría el contenido del acto administrativo impugnado, se observa que la sociedad mercantil apelante aduce una figura propia del derecho privado contractual, como lo es la causa extraña imputable, específicamente, el hecho de un tercero

   .

   Que en virtud de la solicitud efectuada por los representantes de la contribuyente, estas deberán ser probadas satisfactoriamente por quien la alegue y las pruebas, evidentemente, debe constar en el expediente, en caso contrario, procederá la aplicación de la sanción que corresponda, según la infracción cometida. Asimismo, debe subsumirse en el supuesto de hecho en lo dispuesto en la norma para su procedencia.

   Que una vez aclarado que no puede la recurrente endosarle a un tercero, una responsabilidad de carácter tributario que indubitable debió cumplir oportunamente en su condición de contribuyente, como los es su obligación de declarar y enterar en el tiempo establecido en la Ley, al realizarlo con retardo el enterramiento de la retenciones del IVA o la obligación tributaria de manera extemporánea, hizo posible el nacimiento de la imposición de intereses moratorios por parte de la Administración Tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente

   .

   En cuanto al falso supuesto de derecho en la aplicación de la concurrencia, expresó:

   Que el alegato esgrimido por la contribuyente de que el acto impugnado adolece de vicio de falso supuesto de derecho, con respecto a la graduación de la sanción, por sancionarla con una obligación tributaria y sus accesorios por los montos que allí se establecen, siendo este cálculo errado, ya que se estableció una multa superior a los establecido o indicado por la norma, siendo lo correcto una sanción mucho menor, ya que no puede ser tratada con la suma de la unidades tributarias producidas en cada ilícito cometido en diferentes períodos, como los son el haber enterado con retardo las retenciones del IVA, queda claramente evidenciado la correcta aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente respecto de la concurrencia de ilícitos tributarios y no como pretende la recurrente que se estableció una multa superior siendo lo correcto sanción menor

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   Que se desprende que el acto administrativo recurrido no está inficionado de falso supuesto en el sentido que de acuerdo con la normativa legal antes citada, la Administración Tributaria sancionó a la contribuyente por enterar con retardo las retenciones del IVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, asimismo, fue aplicado correctamente el artículo 81 eiusdem, respecto a la concurrencia de ilícitos tributarios

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   En relación al petitorio, estableció:

   Que declare sin lugar el presente recurso contencioso tributario incoado por el abogado J.G.M., actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE BARQUISIMETO (ENELBAR), en contra de la Resolución Nº GRTI/RCO/DF/1188/2008-00948, de fecha 05 de mayo de 2008, notificada el 29 de julio de 2008, dictada por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, se exonera a la República del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

   MOTIVACIÓN

   Vistos los términos en que fue planteado el Recurso Contencioso Tributario, así como los alegatos planteados por parte de la representación judicial de la Administración Tributaria, observa este Tribunal que en el presente caso, la controversia se contrae a dilucidar los siguientes aspectos: 1) Falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, 2) Eximente de responsabilidad penal tributaria por la existencia del error de derecho excusable y la obediencia legítima, conforme al artículo 85 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Tributario, 3) Eximente de responsabilidad penal tributaria por caso fortuito o fuerza mayor, según lo establecido en el artículo 85 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, 4) Causa extraña no imputable, 5) Falso supuesto de derecho en la aplicación de la concurrencia, en consecuencia, quien juzga hace las siguientes consideraciones:

   1) Falta absoluta del procedimiento legalmente establecido:

   Afirma la recurrente que la Administración Tributaria Nacional, aplicó dos procedimientos administrativos simultáneos, a saber, el procedimiento de verificación pautado en el artículo 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, así como el procedimiento de fiscalización previsto en el artículo 177 y siguientes, violando el procedimiento de fiscalización y en definitiva creando un estado confuso y de indefensión a la contribuyente recurrente, ya que no es claro cuál de los procedimientos será aplicado, por cuanto ambos tienen fines diferentes, por lo que se viola el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, así como el artículo 177 del Código Orgánico Tributario vigente, toda vez que una vez que se apertura dicho procedimiento de fiscalización y determinación, todo se sujetará al procedimiento previsto en dicha sección, por lo que cualquier otro procedimiento quedará excluido.

   En este orden, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa; los cuales comprende otros derechos constitucionales que rigen para todas las actuaciones en sede administrativa y judicial, por lo que garantizan a los administrados la tutela efectiva frente a cualquier instancia a los fines de ejercer una debida defensa. Así lo ha sostenido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00546, de fecha 09 de de junio de 2010, caso: EXCEL-TEC,con ponencia del magistrado MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA Exp. Nº 2009-0069, en los términos siguientes:

   …En este contexto, cabe señalar que el derecho constitucional al debido proceso comporta el cumplimiento de diversas exigencias en todo procedimiento administrativo o jurisdiccional, con el objeto de mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, para defenderse debidamente contra actos, hechos u omisiones que se le imputan.

   Así entre dichas exigencias se encuentran, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad de notificar al interesado del inicio de un procedimiento en su contra, tener acceso al expediente, alegar y ser oído, estar asistido legalmente, disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, obtener una decisión motivada, y a ser informado de los recursos que le asisten para impugnar las decisiones que se tomen en el procedimiento que puedan serle desfavorables.

   Igualmente, el debido proceso implica, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 de la norma constitucional que se comenta, el derecho que tiene toda persona a ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, derecho este último cuya importancia trasciende en la imposición de las sanciones resultantes de un procedimiento administrativo que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 1.102 del 3 de mayo de 2006 y 00797 del 4 de junio de 2009).

   En conexión con lo anterior, este Alto Tribunal ha señalado en reiteradas oportunidades con relación al derecho a la defensa, que en el marco de un procedimiento administrativo, tal violación se produce cuando se impide de manera absoluta la participación de los particulares cuyos derechos e intereses pudieran resultar afectados por la decisión de la Administración, o se les cercena el ejercicio de una adecuada defensa. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 1.282 del 23 de octubre de 2008 y 00797 del 4 de junio de 2009)…

   Asimismo, nuestro máximo tribunal en Sala Constitucional, en sentencia Nº 2514 de fecha 8 de septiembre de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García, expresó:

   …los procedimientos administrativos que tienen por objeto disminuir la esfera jurídica de los administrados mediante la restricción de un derecho deben estar dotados de suficientes garantías para los ciudadanos, de forma tal que la potestad administrativa sea ejercida de manera congruente y adecuada a los fines propuestos por el ordenamiento, garantizándose así el apego a la ley de la actuación administrativa.

   Es por ello que en un Estado democrático social de derecho y de justicia, la actividad administrativa está regida por el principio del audire alteram partem, según el cual, los titulares de derecho o intereses frente a la Administración están en la posibilidad de defenderlos, pudiendo participar activamente en toda acción administrativa que les concierna.

   El respeto al derecho a la defensa y al debido proceso ha sido el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.

   De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia…

   En este contexto se tiene que el debido proceso es un derecho consustancial con el derecho a la defensa el cual puede verse afectado no sólo por la omisión de un procedimiento, sino en aquellos casos en que habiéndose instruido un procedimiento distinto al legalmente establecido se menoscabe garantías relativas a la defensa, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2, de fecha 24 de enero de 2001, expresó que “… la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…”

   Vistas las consideraciones anteriores y atendiendo lo argumentado por la recurrente en cuanto a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa por supuesta aplicación de dualidad de procedimientos, este Tribunal observa del contenido de autos, lo siguiente:

   - Copia de la Resolución GRTI/RCO/DF/1188/2008-00948, de fecha 5 de mayo de 2008, notificada el 29 de julio de 2008, emitida por la División de Fiscalización de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), (folios 50,51, 52, 53, 146, 147, 148 y 149.), tal acto administrativo expresa que el procedimiento seguido a la contribuyente se hizo conforme con los artículos 93, 121, 123, 172 y 173 del Código Orgánico Tributario, aduciendo que la Resolución de Imposición de Sanción, seguido por el ente tributario se fundamenta en el procedimiento de verificación.

   - Fotocopia de la P.A. Nº GRTI-RCO-CE-1188, de fecha 25 de abril de 2007, emitida por la prenombrada Gerencia, cursante al folio 151 de este asunto, en la misma se observa que se emite conforme a las facultades previstas en los artículos 127, 172 y 177 del Código Orgánico Tributario vigente, designando para tales efectos a la ciudadana A.Y. ESCALONA R., titular de la cédula de identidad Nº 7.401.742, con el cargo de Profesional Tributario, a los fines de efectuar la investigación fiscal a la contribuyente o responsable, en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de imposición desde enero 2004 hasta diciembre de 2006, ambos inclusive, y verifique el cumplimiento de los deberes formales establecidos en el Código Orgánico Tributario.

   - Fotocopia del Acta de Requerimiento Nº GRTI-RCO-CE-1188-01, de fecha 25 de julio de 2007, suscrita por la contribuyente y la funcionaria actuante, inserta en los folio 152 y 153 de este asunto.

   - Fotocopia del Acta Nº GRTI-RCO-CE-03 y sus anexos, de fecha 5 de mayo de 2008, suscrita por la funcionaria actuante: A.E., titular de la cédula de identidad Nº 7.401.742 y por el ciudadano KHALED O.V., titular de la cédula de identidad Nº 3.863.303, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE BARQUISIMETO (ENELBAR), que riela en los folios 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162 y 163, cuya copia certificada de la mencionada Acta cursa en los folios 516 al 525 de la presente causa, en la que consta lo siguiente: “…la ciudadana: A.E., …debidamente autorizada mediante P.A. Nº GRTI-RCO-CE-1188 de fecha 25/04/2007 y notificada el 25/07/2007, …en la Avenida Carabobo …domicilio de la contribuyente: C.A ENERGIA ELECTRICA DE BARQUISIMETO, … con el fin de notificar a la empresa de la actuación fiscal practicada de conformidad con los artículos 93, 121, 123, 127, 130, 131, 172, 173, 175, 177, 185 y 188 del Código Orgánico Tributario …a los efectos de realizar Investigación Fiscal a la Contribuyente o Responsable, en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos impositivos desde Enero (sic) 2004 hasta Diciembre 2006, ambos inclusive y verificar el cumplimiento de los deberes formales …se hace constar lo siguiente: …La contribuyente en su condición de agente de retención …practico (sic) retenciones de Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos de: Abril 2004 … Agosto 2004... Enero 2005…Marzo 2005 … Abril 2006 … fuera del plazo legal y reglamentario establecido …ahora bien, lo antes descrito contraviene las disposiciones legales establecidas en el artículo 100 de la P.A.N.. SNAT/2002/1.455 de fecha 29/11/2002 publicada en Gaceta Oficial No. 37.585 de fecha 05/12/2002, artículo 15 de la P.A. Nº SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.136 de fecha 28/02/2005 y literal b) del artículo 1 de las Providencias Administrativas: Nº 2387 de fecha 11/12/2003, Nº 0668 de fecha 20/12/2004 y SNAT/INTI/GR/RCC/Nº 0985 de fecha 30/11/2005, correspondiente al calendario de contribuyentes especiales para el año 2004, 2005, y 2006 respectivamente, artículo 5 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado publicado en Gaceta Oficial Nº 5363 de fecha 12/07/1999, en concordancia con lo establecido en el 109 y 145 del Código Orgánico Tributario …razón por la cual procede la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario …y los intereses moratorios previstos en el artículo 66, ejusdem., tal como demuestra en el Anexo Nº 01, Nº 02 y Nº 03 que forman parte integral de la presente Acta y se evidencia en copias fotostáticas de los archivos txt cargados en el portal de Seniat por concepto de retenciones y las planillas de pago forma Nº 99035 anexas al expediente administrativo…De la Verificación realizada a los Libros de Compras de los periodos impositivos de Enero 2004 hasta Diciembre 2006, se pudo constatar que las operaciones no están registradas en orden cronológico, tal como se dejo (sic) constancia en el Acta de Recepción Nº GRTI-RCO-CE-1188-01 de fecha 29/10/2007… razón por la cual procede la sanción prevista en el numeral 2 del artículo 102 del mencionado Código…De la verificación realizada a las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado de los periodos impositivos de Enero 2004 hasta Diciembre 2006, se pudo constatar que la contribuyente calificado como especial, presento (sic) extemporáneamente la Declaración de Impuesto al Valor Agregado correspondiente al periodo de Junio (sic) 2006, …razón por la cual procede la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 103 del mencionado Código. Por cuanto en el presente caso existe concurrencia de ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplica la sanción mas grave, aumentada a la mitad de las otras sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente. Se hace del conocimiento del ciudadano: Khaled Ortiz, portador de la Cedula (sic) de Identidad Nº V-3.863.303, que siendo responsable solidario de los tributos derivados de los bienes que administre o disponga, esta sujeto a penalización por omisión con dolo o culpa grave, en el caso de que incumpliera con el pago de tributos correspondientes al Impuesto al Valor Agregado de conformidad con el numeral 2 del artículo 28 del Código Orgánico Tributario …Asimismo se deja constancia de la responsabilidad solidaria aplicable a los socios y accionistas de las sociedades liquidadas de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del citado artículo 28.”

   - Riela conjuntamente al Acta descrita anteriormente, Anexos 1, 2 y 3, en las que se establecen las Retenciones del Impuesto al Valor Agregado enteradas fuera del plazo establecido, el período Impositivo, número de Formulario Forma 99035, el monto del impuesto retenido, la fecha de pago, fecha de vencimiento, días de mora, determinación de la sanción en unidades tributarias y conversión en bolívares y determinación de los intereses moratorios.

   - Planilla para pagar (liquidación), identificada con el número 031001225002472, de fecha 20 de junio de 2008, cursante al folio 164 del presente expediente y Planilla de liquidación 031001225002472, notificada el 29 de julio de 2008, contentiva de multas y recargos, que devienen de la Resolución GRTI/RCO/DF/1188/2008-00948, de fecha 5 de mayo de 2008, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   - Copia Certificada del Acta de Recepción Nº GRTI-RCO-CE-1188-01-03, de fecha 13 de febrero de 2008, suscrita por la contribuyente y la funcionaria actuante. (folio 1020).

   - Copia Certificada del Acta de Recepción Nº GRTI-RCO-CE-1188-01-02, de fecha 09 de diciembre de 2007, suscrita por la contribuyente y la funcionaria actuante. (folio 1021).

   - Copia Certificada del Acta de Recepción Nº GRTI-RCO-CE-1188-01-01, de fecha 26 de marzo de 2008, suscrita por la contribuyente y la funcionaria actuante. (folio 1022).

   - Copia Certificada del Acta de Recepción Nº GRTI-RCO-CE-1188-01, de fecha 29 de octubre de 2007, suscrita por la contribuyente y la funcionaria actuante. (folios 1023 y 1024).

   - Copia Certificada del Acta de Requerimiento Nº GRTI-RCO-CE-1188-01-01, de fecha 13 de noviembre de 2007, suscrita por la contribuyente y la funcionaria actuante. (folios 1025 y 1070).

   - Copia Certificada del Acta de Requerimiento Nº GRTI-RCO-CE-1188-01-02, de fecha 20 de noviembre de 2007, suscrita por la contribuyente y la funcionaria actuante. (folios 1071 al 1105).

   - Copia Certificada del Acta de Requerimiento Nº GRTI-RCO-CE-1188-01-03, de fecha 20 de noviembre de 2007, suscrita por la contribuyente y la funcionaria actuante. (folio 1106 al 1118).

   - Copia Certificada del Acta de Requerimiento Nº GRTI-RCO-CE-1188-01, de fecha 25 de julio de 2007, suscrita por la contribuyente y la funcionaria actuante. (folios 1119 y 1120).

   - Copia certificada del Informe Fiscal Nº SAT-GTI-RCO-600-AE-1188-03, de fecha 22 de noviembre de 2007, realizado por la funcionaria A.E., dirigida al Jefe de la División de Fiscalización folios 588 y 589, señalando lo que a continuación se detalla: “…A los fines de darle celeridad al proceso de fiscalización, es necesario hacer la consulta en relación a lo siguiente: Una vez recibidos los recaudos objetos de investigación, se verifico (sic) que la contribuyente presento (sic) fuera del plazo legal establecido, las planillas de pago para enterar retenciones de IVA efectuadas (forma 99035), …Ahora bien, la contribuyente presento (sic) ante la División de contribuyentes Especiales de la Región Centro Occidental varios escritos a la fecha de vencimiento de cada una de las quincenas, explicando las razones por las cuales no pudieron hacer el pago correspondiente a la fecha indicadas en el calendario de contribuyentes especiales, de los cuales anexo copia a los fines de que sean a.y.s.m.i. si se toman en cuenta, es decir, validos para no aplicar la sanción o si por el contrario procede la multa por extemporáneos. Esta respuesta es necesaria, a los fines de dar celeridad al proceso de investigación…” (subrayado de este Tribunal).

   - Copia Certificada del Informe Fiscal Nº RCO/CE/1188, suscrito por la funcionaria A.E., en su condición de Profesional Tributario, en fecha 12 de mayo de 2008, en la que se indica: “…De la verificación efectuada a los libros de compras y venta, las Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado de los periodos antes citados, las facturas de compras y las facturas de ventas, los formularios de declaraciones y pago de retenciones de Impuesto al Valor Agregado (planillas “99035”) y los comprobantes que soportan las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, en materia de deberes formales…La contribuyente presento (sic) escritos ante la División de Contribuyentes especiales de los cuales se insertan copias al expediente, razón por la cual se presento (sic) ante la División de Fiscalización Informe Fiscal Nº SAT-GTI-RCO-600-A.E1188-03 de fecha 22/11/2007, sin obtener respuesta a la fecha, razón por la cual se procede a aplicar la sanción por extemporáneidad…” (folio 514). (Subrayado de este Tribunal).

   - Copia certificada del Informe Fiscal Nº RCO/CE/1188, cursante al folio 513, suscrito por la funcionaria A.E., en su condición de Profesional Tributario, en fecha 12 de mayo de 2008, en el que se señala: “…La presente investigación se realizó siguiendo los lineamientos impartidos por la División de Fiscalización según memorando Nº SNAT-INTI-GRTI-RCO-DF-2007-600-185 de fecha 04/10/2007 en el cual se establecen las instrucciones relativas a las fiscalizaciones a contribuyentes especiales en materia de Impuesto al Valor Agregado (Retenciones IVA),……”

   - Copia certificada del Memorando Nº SNAT-INTI-GRTI-RCO-DF-2007-600-185, de fecha 04 de octubre de 2007, emanado del Jefe de la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia, dirigido a los Supervisores y Funcionarios Actuantes – Fondos y Semifondo, relativas a las instrucciones para fiscalizaciones sobre Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, cursante al folio 515 de este asunto, cuyo memorando establece: “…Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de informarles que esta División, con el objeto de dar continuidad a los planes Evasión Cero y Todos a la Calle, ha implantado fiscalizaciones a Contribuyentes Especiales, en materia de IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (Retenciones IVA)...” (Subrayado de este Tribunal).

   Ahora bien; una vez analizados los documentos antes citados, se observa la ambigüedad del procedimiento aplicado a la contribuyente, pues por una parte hacen referencia al procedimiento de verificación y por la otra refieren al procedimiento de fiscalización, situación ésta que genera incertidumbre en los administrados.

   Al respecto; es oportuno señalar que la Administración Pública en virtud del principio de la legalidad formal debe ajustar su actividad a lo previsto en la Ley, al respecto el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:

   Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

   En este orden; se tiene que la actuación de la Administración Pública, debe sujetarse al cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en la ley, aun frente al poder discrecional que le reviste, en tal sentido, es obligatoria la sujeción al ordenamiento jurídico existente.

   En este contexto, se tiene que la Administración Tributaria Nacional goza de amplias facultades, especialmente las de ejercer el control fiscal, estableciendo de esta forma, el Código Orgánico Tributario diversos procedimientos tales como, el de Verificación, Fiscalización y Determinación, Recaudación en caso de omisión de declaraciones, Repetición de Pago, Recuperación de Tributos, Declaratoria de incobrabilidad, Intimación de derechos Pendiente, entre otros, los cuales serán ejecutados por la Administración Tributaria, de acuerdo a lo estipulado en las normas jurídicas, en acatamiento al principio de la legalidad.

   Ahora bien, quien decide aprecia que en el presente asunto se desprende una evidente distorsión en cuanto al procedimiento administrativo seguido a la contribuyente “C.A ENERGIA ELECTRICA DE BARQUISIMETO”, por cuanto la P.A. reseña los artículos que se relacionan con los procedimientos de Verificación y Fiscalización, previstos en los artículos 172 y 177 del Código Orgánico Tributario, creando con ello incertidumbre en cuanto al procedimiento que se va a proseguir, posteriormente la fiscal actuante emite un Acta, que contiene los hechos investigados extralimitándose en sus facultades; por cuanto establece sanciones e intereses moratorios, afectando la esfera jurídica de la contribuyente. Por otra parte en la mencionada acta no se deja constancia de los medios de defensa que puede ejercer, ni el lapso para ser oído en sede administrativa, lo cual, genera inseguridad jurídica para la contribuyente; toda vez que; la emisión de dicha Acta de contenido sancionatorio y resarcitorio, no se con el iter procedimental de la investigación prevista en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario (Procedimiento de Verificación); por cuanto, en éste tipo de investigación no es exigible la emisión del Acta Fiscal, en los términos en que fue planteada en la presente controversia y por otra parte, pudiera atribuírsele al mencionado acto, el carácter de Acta de Reparo, prevista en el artículo 183 del Código Orgánico Tributario, tal y como lo aduce la fiscal actuante en el mismo instrumento fiscal, al destacar los artículos 177, 185 y 188 del Código Orgánico Tributario; que en este caso debía culminar con una resolución culminatoria del sumario de conformidad con lo establecido en el articulo191del Código Orgánico Tributario y no con una resolución de imposición de sanciones tal como sucedió en la presente causa.

   Igualmente, se aprecia que en el expediente administrativo que rielan en autos, existe ambigüedad en el procedimiento, lo cual podría generar la violación del debido proceso, así se observa que en los Informes Fiscales se califica el iter procedimiental seguido a la contribuyente como Procedimiento de Fiscalización, cursante a los folios 588 y 589 de la presente causa, así como el Informe Fiscal Nº RCO/CE/1188, que riela al folio 513, en el cual la fiscal expresa que su actuación se ciñe a los lineamientos de la División de Fiscalización, según memorando Nº SNAT-INTI-GRTI-RCO-DF-2007-600-185, de fecha 04 de octubre de 2007, emanado del Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que riela al folio 515, en el que se establecen instrucciones de Fiscalización.

   Asimismo; se desprende de los documentos analizados; que la funcionaria autorizada para efectuar labores de investigación fiscal, sometió a consideración de la División de fiscalización los escritos presentados por la contribuyente, según Informe Fiscal Nº RCO/CE/1188, de fecha 12 de mayo de 2008 (folio 514), cuyo informe revela que dichas pruebas no fueron apreciadas por la Administración Tributaria, procediendo a imponer las sanciones sin valorar los elementos que pudieron servir para atenuar o eximir de la acción para imponer la sanción, de ser el caso.

   Lo anteriormente señalado, encuadra en una evidente arbitrariedad procedimental, en virtud de: 1) La falta de claridad y precisión sobre el procedimiento administrativo que se le siguió a la contribuyente de autos, todo lo cual, generó indefensión, al desconocer el procedimiento que se le aplicó, 2) Por sancionar a la contribuyente, mediante, Acta Fiscal, cambiando el carácter de mero trámite que en general reviste el estos actos administrativos, y 3) Al no valorar las pruebas que cursan en el expediente administrativo, para imponer sanciones.

   En vista de lo precedentemente constatado y expresado, quien decide aprecia que en el asunto analizado no se llevó un procedimiento conforme a lo pautado en el Código Orgánico Tributario, trátese del procedimiento de fiscalización o del procedimiento verificación, por el contrario la formación del acto administrativo de contenido tributario impugnado fue dictado bajo una actuación ambigua, y por tanto vicia de nulidad absoluta los actos emanados bajo la actuación efectuada por la Administración Tributaria. Así se declara.

   Seguidamente, de autos se evidencia la emisión de una serie de actos pertinentes para autorizar a la funcionaria que actuaría como fiscal en el procedimiento abierto a la contribuyente C.A ENERGIA ELECTRICA DE BARQUISIMETO, en consecuencia, fue autorizada para requerir información, dejar constancia sobre el cumplimiento de lo exigido a la contribuyente y de los hechos apreciados en el procedimiento, no obstante, la funcionaria actuante, suficientemente identificada en esta causa, procedió no sólo a dejar constancia de lo detectado en el procedimiento practicado, sino que a su vez sancionó a la sociedad mercantil recurrente, determinando las multas en el Acta Nº GRTI-RCO-CE-03 y sus anexos, de fecha 5 de mayo de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 102 numeral 2 y 103 numeral 3 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicando a tales efectos la figura de la concurrencia, establecida en el artículo 81 eiusdem y determinó los intereses moratorios, de acuerdo al artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, tal y como se revela del Acta Nº GRTI-RCO-CE-03 y sus Anexos 01, 02 y 03, cursante en copia fotostática en los folios 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, así como en copia certificada que riela en los folios 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524 y 525 de este expediente.

   Así las cosas, es necesario señalar que este tipo de actuaciones, trátese de los actos administrativos de contenido autorizatorio, Actas de Requerimiento, Actas de Recepción y Actas Fiscales, constituyen verdaderos actos preparatorios o de trámite, en los términos establecidos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que sirven a los funcionarios para actuar conforme al ejercicio de sus funciones; dejando constancia de los hechos constatado y de las informaciones solicitadas.

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01202 de fecha 3 de octubre de 2002, con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, destacó:

   "…Ha sido criterio de esta Sala, que las actas que dan inicio a un procedimiento administrativo, así como todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, se consideran actos administrativos de mero trámite y, como tales, no causan gravamen alguno en los particulares, pues no constituyen pronunciamientos definitivos de la Administración, sino actuaciones de carácter instrumental, destinadas a alcanzar un fin… "

   Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de octubre de 2003, caso Piña Musical, estableció:

   …el acta fiscal es un acto administrativo de carácter procedimental a través del cual la Administración Tributaria, en el ejercicio de sus funciones de fiscalización y control, inicia el procedimiento administrativo para determinar la obligación tributaria o imponer las sanciones por los ilícitos tributarios cometidos por los contribuyente o responsables, y en el cual se deja constancia de los hechos y circunstancias que, presuntamente ciertos, configuran la situación jurídica del sujeto pasivo…

   .

   De acuerdo con lo anterior, este tribunal observa que se procedió a sancionar a la contribuyente directamente mediante Acta Fiscal por una funcionaria que estaba únicamente autorizada para requerir información y dejar constancia de lo verificado en el Procedimiento, siendo lo correcto, proceder a sancionar; en el caso de que fuese un procedimiento de verificación mediante resolución motivada, debidamente suscrita por el funcionario competente de conformidad con lo establecido en el articulo 173 del Código Orgánico Tributario, pues la Administración Pública atendiendo el principio de la legalidad formal, está sujeta sustanciar el iter procedimimental en forma ordenada, mediante los actos de trámite, de conformidad con lo pautado en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Ahora bien, en la presente causa, se evidencia un vicio en el procedimiento practicado a la contribuyente, toda vez que la actuación de la Administración Tributaria no se ajustó a un procedimiento fiscal concreto de los previstos en el Código Orgánico Tributario, por cuanto no se adaptó al procedimiento de verificación ni al procedimiento de fiscalización, pautados en los artículos 172 y 177 del Código Orgánico Tributario vigente, aunado a lo expuesto, es oportuno destacar que la Administración Tributaria sólo podrá sancionar a través de resolución debidamente motivada, que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones del Código Orgánico Tributario, sin embargo, en la presente causa se desprende que la contribuyente fue sancionada mediante el Acta Nº GRTI-RCO-CE-03, de fecha 05 de mayo de 2008, suscrita por la funcionaria A.E., titular de la cédula de identidad número V- 7.401.742, en su carácter de Profesional Tributario, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT”, cuya Acta, si bien aparenta ser un acto de mero trámite, el mismo, afectó la esfera jurídica de la contribuyente al imponer directamente sanciones e intereses moratorios; y no como supone todo acto de trámite que facilita la decisión que habrá de materializarse a través del acto administrativo, violentando de este modo no sólo el procedimiento legalmente establecido para imponer sanciones, pues con tal actuación se vulnera el derecho a la defensa, toda vez que al ejecutarse directamente las sanciones mediante dicha Acta y anexos, sin especificar los recursos, oportunidad y los órganos o tribunales ante los cuales pueden interponerlos, vulneró esta garantía constitucional.

   Así se tiene; que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, consagran el derecho a ser notificado de los actos administrativos que afecte derechos particulares, para que surta sus efectos, así la notificación debe contener el texto integro del acto e indicación de los recursos que tienen los particulares para impugnarlos, los lapsos y los órganos para interponerlos. En consecuencia, para que el acto administrativo produzca sus efectos, es indispensable hacerlo conocer expresamente e individualmente al interesado e igualmente el artículo 161 del Código Orgánico Tributario establece como requisito sine qua non para que opere la eficacia de los actos de carácter individual emanados de la Administración Tributaria, el cumplimiento de la notificación.

   La notificación constituye una garantía para ejercer el derecho a la defensa, de quienes se puedan ver afectados por los actos administrativos que afecten sus intereses particulares, legítimos y directos, así lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01541, de fecha 4 de julio de 2000, al expresar:

   …se observa que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación, en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativos de carácter particular debe ser notificado a los interesados, se establece cuál debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por el texto íntegro del acto a ser notificado, y en segundo lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto, esto es, los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, ésta última exigencia de la Ley, ha sido considerado como una manifestación del derecho a la defensa.

   De allí que, como consecuencia de su vinculación íntima con el derecho a la defensa, la misma Ley establece que las notificaciones defectuosas –entendiéndose por tales, las que no llenen todas las menciones exigidas en el mencionado artículo 73, “no producirán ningún efecto”. Por similares razones, en caso de interposición de un recurso, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad, en los términos contenidos en el artículo 77 ejusdem. Es pues por ello que se colige que todo acto administrativo para ser perfecto requiere validez y eficacia.

   En efecto, se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica.

   En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo…

   .

   Observa este tribunal del contenido del Acta Nº GRTI-RCO-CE-03, de fecha 05 de mayo de 2008, que no se indican los recursos que tenía la contribuyente para impugnarla, los lapsos para ser oído y los órganos ante los cuales podía ejercer su defensa, vulnerando el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por lo anteriormente expuesto; es forzoso concluir que la actuación de la Administración Tributaria en el presente asunto, se encuentra viciada ab initio, por cuanto, a través del Acta Nº GRTI-RCO-CE-03, de fecha 05 de mayo de 2008, la funcionaria A.E., titular de la cédula de identidad número V- 7.401.742, con el cargo de Profesional Tributario, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), siendo incompetente para sancionar, no sólo aplicó un procedimiento ambiguo, que genero inseguridad jurídica para la contribuyente, sino que procedió mediante un acto distinto a la resolución a sancionar a la contribuyente, esto es a través del Acta, cuyo acto constituye un instrumento preparatorio de la ultima voluntad de la Administración Tributaria, en tal sentido, se aprecia la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de la contribuyente, todo lo cual, constituye la nulidad absoluta de la Resolución Nº GRTI/RCO/DF/1188/2008-00948 de fecha 5 de mayo de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

   Por las consideraciones anteriormente expuestas con fundamento en la nulidad absoluta declarada por este Tribunal, resulta inoficioso pronunciarse sobre los argumentos mencionados por la parte recurrente, siendo los motivos expuestos suficientes para reconocer la inexistencia de los actos recurridos. Así se decide.

   DECISIÓN

   En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado J.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 7.416.269, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.863, actuando en su carácter de apoderado especial de la sociedad mercantil C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE BARQUISIMETO (ENELBAR), en contra de la Resolución Nº GRTI/RCO/DF/1188/2008-00948, de fecha 5 de mayo de 2008, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitida con fundamento al Acta Nº GRTI-RCO-CE-03, de fecha 05 de mayo de 2008, suscrita por la funcionaria A.E., titular de la cédula de identidad número V- 7.401.742, en su carácter de Profesional Tributario, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia se anula la Resolución Nº GRTI/RCO/DF/1188/2008-00948, de fecha 5 de mayo de 2008, así como los actos que le dieron origen, por encontrarse viciados de nulidad absoluta en los términos establecidos en la presente sentencia.

   Se condena en costas a la República, en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cantidad a pagar por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial a la recurrente, a la Procuraduría General, a la Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

   Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diecisiete (17) días del mes de Septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Jueza,

   Dra. M.L.P.G..

   La Secretaria Accidental,

   Abogada X.C..

   En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y siete minutos de la tarde (2:47pm) se publicó la presente decisión.

   La Secretaria Accidental

   Abog. X.C.

   ASUNTO: KP02-U-2008-000111

   MLPG/XC