Decisión nº 023 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 20 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadana E.L.B.M., titular de la cédula de identidad N° 13.146.260.

Apoderada de la demandante:

Abogada M.S.P.d.D., inscrita en Inpreabogado bajo el N° 48.353.

DEMANDADO:

Ciudadano DHENIS H.L.Q., titular de la cédula de identidad N° 10.168.969.

Apoderado del demandado:

Abogado N.D.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 20.237.

MOTIVO:

PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL (Apelación de la decisión dictada en fecha 24-09-2008, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 29 de octubre de 2008 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 6337, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencias de fechas 01 y 13 de octubre de 2008, por el abogado N.D.U., apoderado de la parte demandada, contra la decisión dictada por ese Tribunal el 24 de septiembre de 2008.

En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si hubiere lugar a ello.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirve para el conocimiento del asunto apelado.

De los folios 01 al 08, escrito presentado para distribución en fecha 17-04-2008, por la abogada M.S.P.d.D., actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana E.L.B.M., en el que demandó al ciudadano Dhenis H.L.Q., por Partición y Liquidación de Comunidad Conyugal, para que convenga o a sea obligado a: 1.- Partir y liquidar la comunidad conyugal que mantiene aún con su poderdante; 2.- Poner a disposición del Tribunal todos los vehículos que fueron adquiridos en el matrimonio; 3.- Cancelar los honorarios profesionales calculados en Bs..F. 62.400, a razón del 30% del valor de la demanda; 4.- Cancelar los costos o gastos judiciales que genere la presente causa. Alegó que el 17-10-1997, contrajo matrimonio civil con el ciudadano Dhenis H.L.Q., según consta en copia certificada del acta de matrimonio que anexó; que en fecha 06-02-2008, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial por sentencia definitivamente firme declaró disuelto el vínc¬ulo matrimonial que unía a su poderdante con el ciudadano Dhenis H.L.Q.; que declarada la disolución del vínculo matrimonial, ha sido imposible celebrar un acuerdo amistoso con el que fuera su cónyuge, a los efectos de la liquidación amistosa de la comunidad conyugal que juntos formaron, siendo necesario accudir a la vía judicial para la correspondiente liquidación. Señaló que los bienes adquiridos durante la comunidad conyugal son los siguientes: 1.- Un lote de terreno propio ubicado en la Finca Agropecuaria La Vaquera, Sabaneta, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T., con una superficie de 10 metros de frente por 20 metros de fondo, alinderado así: Frente: con calle principal, mide 10 metros; Fondo: con terrenos propiedad de H.S., mide 10 metros; Costado Izquierdo: con calle pública, mide 20 metros; Costado Derecho: con terrenos propiedad de M.H.J.C. y C.R.J.C., mide 20 metros, adquirido según documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, el 30-08-2004, bajo el N° 05, tomo 167, inmueble valorado en Bs. F. 50.000,00. 2.- Un vehículo, placas GEC894; serial de carrocería AJ26DL37689; serial del motor V-6; marca Ford; modelo Granada GL; Año 1983; color vinotinto; clase automóvil; tipo sedán; uso particular, el cual les pertenece según certificado de Registro de Vehículo N° 2247772 y N° AJ26DL37689-2-1, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 01-03-1999, valorado en Bs.F. 12.000. 3.- Un vehículo placas SCS-711; serial de carrocería 2J8JFG30863; serial del motor 4C; marca Ford; modelo Del Rey; año 1985; color azul; clase automóvil; tipo sedán; uso particular, el cual les pertenece según documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta, bajo el N° 22, tomo 91, según título de propiedad N° 2J8JFG30863-3-2, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 18-07-2002, valorado en Bs. F. 6.000,00. 4.- Un vehículo placas 572-SAZ; serial de carrocería 1589023215; serial del motor B3186766LC; marca Dodge; modelo D-500; año 1966; color naranja; clase camión; tipo volteo; uso carga, el cual les pertenece según documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera, bajo el N° 81, tomo 50 y según certificado de Registro de Vehículo N° 1589023215-1-1 (0161470) emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, de fecha 08-03-1990, valorado en Bs. F. 50.000,00. 5.- Un vehículo placas 14SBAF; serial de carrocería EHD10625; serial del motor T0309AFK; marca Internacional; modelo 1750; año 1975; color negro y azul; clase camión; tipo volteo; uso carga, el cual les pertenecía según certificado de Registro de Vehículo N° AHD10625-2-1, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 19-06-2001, documento que tiene el ex cónyuge demandado y valorado en Bs. F. 90.000,00. Fundamentó la demanda en los artículos 186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Estimó la misma en la cantidad de Bs. 208.000.000,00 o lo que es lo mismo, Bs. F. 208.000. Manifestó que siendo una comunidad de gananciales la cuota que pertenece a cada cónyuge es del 50% a cada uno de la citada comunidad y de los bienes descritos. Solicitó se decretara medida de embargo preventivo sobre los vehículos ya descritos en los numerales 2, 3, 4 y 5. Anexo presentó recaudos.

Al folio 35, auto de admisión de la demanda de fecha 29-04-2008, en el que el a quo acordó el emplazamiento del demandado y decretó medida de embargo preventivo solo sobre los vehículos descritos en el numeral 1 y 2 y respecto a las medidas de embargo preventivo solicitadas sobre los vehículos identificados en los numerales 2 y 3 negó las mismas, por considerar que la medida decretada sobre los dos vehículos anteriores garantizan las resultas del presente juicio.

De los folios 39 al 42, actuaciones relacionadas con la citación del demandado.

De los folios 43 al 47, escrito presentado en fecha 20-05-2008, por la abogada M.S.P.d.D., actuando con el carácter de apoderada de la parte demandante, en el que reformó la demanda con respecto a los capítulos que citó en los bienes de la comunidad de gananciales, los cuales fueron adquiridos durante la comunidad conyugal que a continuación describe: 1.- Un vehículo de características: Placas GEC-894, serial de carrocería AJ26DL37689, serial del motor V-6, marca Ford, modelo Granada GL, año 1983, color Vinotinto, clase automóvil, tipo Sedán, uso particular, el cual les pertenece según certificado de Registro de Vehículo N° 2247772 y N° AJ26DL37689-2-1, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 01-03-1999, valorado en la suma de Bs. F. 12.000. 2.- Un vehículo de características: placas SCS711, serial de carrocería 2J8JFG30863, serial del motor 4 CIL, marca Ford, modelo Del Rey, año 1985, color azul, clase automóvil, tipo Sedan, uso particular, el cual les pertenece según documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de fecha 05-06-2003, autenticado bajo el N° 22, tomo 91, y título de propiedad N° 2J8JFG30863-3-2, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 18-07-2002, valorado en la suma de Bs. F. 6.000. 3.- Un vehículo características: placas 572SAZ, serial de carrocería 1589023215, serial del motor B3186766LC, marca Dodge, modelo D-500, año 1966, color naranja, clase camión, tipo Volteo, uso carga, el cual les pertenece según documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de fecha 09-05-2007, bajo el N° 81, tomo 50, y Certificado de Registro de Vehículo N° 1589023215-1-1 (0161470) emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 08-03-1990, valorado en la suma de Bs. F 50.000. 4.- Un vehículo placas T0309AFK, marca Internacional, modelo 1750, año 1975, color negro y azul, clase camión, tipo Volteo, uso carga, el cual les pertenece según certificado de Registro de Vehículo número AHD10625-2-1 emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 19-06-2001, valorado en la suma de Bs.F 90.000. 5.- Un vehículo placas SBE-24N, serial de carrocería TC1T6ZMV309051, serial del motor ZMV309051, marca Chevrolet, modelo Blazer auto A/A, año 1991, color rojo, clase camioneta, tipo Sport-Wagon, uso particular, el cual les pertenece según certificado de Registro de Vehículo N° AHD10625-2-1, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 19-06-2001, camioneta que fue vendida dentro del matrimonio según documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de esta ciudad el 20-12-2007, bajo el N° 14, tomo 259; de ese bien su poderdante recibió la suma de Bs. F. 13.000 en cheque de gerencia, recibiendo el demandado la suma de Bs.F 10.000 en dinero efectivo, exigiéndole a su poderdante que firmara un recibo por la totalidad del dinero, el cual ella no recibió íntegramente, de ello d.f. el propio comprador. 6.- Un lote de terreno propio ubicado en la Finca Agropecuaria La Vaquera, en Sabaneta, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T., el terreno tiene una superficie de 10 metros de frente por 20 metros de fondo, con los siguientes linderos: Frente: con calle principal, mide 10 metros, Fondo: con terreno propiedad de H.S., mide 10 metros, Costado Izquierdo: con calle pública, mide 20 metros, Costado Derecho: con terrenos propiedad de M.H.J.C. y C.R.J.C., mide 20 metros, adquirido conforme a documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, en fecha 30-08-2004, bajo el N° 05, tomo 167, inmueble que fue vendido de forma legal por ambos cónyuges en la suma de Bs.F 6.000, y que el hoy demandado le exigió a su poderdante recibo por la suma de Bs.F 10.000 aún cuando ese no fue el monto de la venta. Estimó la demanda en la suma de Bs. 158.000.000 que es lo mismo Bs. F. 158.000. Pidió que la reforma sea admitida, sustanciada conforme a derecho y agregada a las actas procesales.

Al folio 48, oficio N° 1167-2008, de fecha 28-05-2008, emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio N° 5, en el que solicitaron al a quo información si por ante ese despacho cursa causa signada con el N° 6337 y que si en la misma fueron decretadas medidas preventivas o si ya fueron practicadas las mismas y, que en caso afirmativo, agradece se remita toda la información para ser agregado al expediente Civil N° 56599 de Obligación de Manutención.

Por auto de fecha 05-06-2008, el a quo admitió la reforma de la demanda presentada por la abogada M.S.P., actuando con el carácter de autos, y en consecuencia, le concedió otros 20 días de despacho al demandado Dhenis H.L.Q., para dar contestación a la demanda.

Por auto de la misma fecha al anterior, 05-06-2008, el a quo dio respuesta a la solicitud contenida en el oficio N° 1167-2008 de fecha 28-05-2008, procedente del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala 5 de esta Circunscripción Judicial, y conforme a lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, remitió copia certificada de la medida decretada.

De los folios 53 al 56, escrito presentado en fecha 03-07-2008, por el ciudadano Dhenis H.L.Q., asistido por el abogado N.D.U., en el que estando dentro del lapso que señala la norma, en vez de contestar la demanda promovió la cuestión previa del ordinal 9° del “citado artículo” 345 (sic) del C. P. C., es decir, la cosa juzgada, por cuanto en la solicitud de divorcio por ruptura prolongada la cual fue sentenciada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, manifestaron él y su ex cónyuge que durante el matrimonio adquirieron los siguientes bienes: 1.- Un lote de Terreno propio que es parte de mayor extensión ubicado en la Finca agropecuaria “La Vaquera” en Sabaneta Parroquia La Concordia el cual describieron por sus linderos y medidas, 2.- Un vehiculo camión modelo D-500, año 1956 el cual fue totalmente descrito y 3.- Un vehiculo camioneta blazer, año 1991 el cual también fue descrito por sus características; que en la sentencia de divorcio se adjudicó los bienes mencionados 1 y 3 a su excónyuge y el 2 para él, que el trámite concluyó con la sentencia definitivamente firme; que en dicha sentencia de divorcio declararon recíprocamente estar conformes con la partición de los bienes y que renunciaban a efectuar reclamos ni en el presente ni en el futuro sobre los conceptos antes mencionados; que eso constituye una confesión calificada, expresada libremente ante un funcionario público, de donde se desprende que la partición y liquidación de los bienes solicitados por la parte accionante, ya fue realizada, por lo que la demandante podrá intentar cualquier otra acción menos la partición y liquidación de bienes de la comunidad conyugal, porque la misma ya fue consumada, en los términos expuestos en el expediente N° 7670, del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial. Por lo que solicitó se levante la medida de embargo decretada sobre el vehículo automotor clase: Camión, marca Dodge, modelo vehículo D-500, modelo año 1956, tipo Volteo, color naranja, serial motor B3186766LC, serial carrocería 1589023215, placas 2HAEE-169, uso carga, capacidad de carga 600 Klgs, adquirido en forma ya especificada y que le fue adjudicado por partición y liquidación de bienes de la comunidad conyugal. Que no es posible que se mantenga una medida en el tiempo, porque la parte accionante no ha impulsado su ejecución, por que (sic) sabe que ese vehículo automotor es de su exclusiva propiedad, y no debe poner en movimiento el órgano jurisdiccional a esos fines, porque sabe que su petitorio es contrario a derecho. Presentó anexos

De los folios 88 al 90, escrito presentado en fecha 11-07-2008, por la ciudadana E.L.B.M., asistida de la abogada A.M.M.R., en el que estando dentro de la oportunidad para contestar las cuestiones previas opuestas, rechazó, negó y contradijo la cuestión previa opuesta por las siguientes razones: hizo mención a lo establecido en el artículo 1395 del Código Civil y manifestó que en cuanto a que la demanda sea la misma el juicio que alega el demandado cursó ante el Juzgado Civil, Mercantil y Agrario bajo el N° 7670 y fue una solicitud de ruptura prolongada de la vida en común y, que en el presente juicio cursa es una demanda por partición y liquidación de comunidad de gananciales, por lo que la demanda no es la misma, es decir, son distintas, ya que la causa en el juicio que alega el demandado era obtener la disolución del vínculo matrimonial, es decir, el divorcio y en este juicio es la liquidación y partición de la comunidad conyugal que se formó dentro del matrimonio; que es cierto que son las mismas partes, pero que en el juicio anterior actuaban ambos como solicitantes, y en este caso actúan como demandante y demandado, por lo tanto el carácter es diferente, por lo que considera que en el presente juicio no opera la cuestión previa de cosa juzgada invocada, es decir, no es procedente legalmente, porque para proceda deben llenarse los extremos legales, y de aceptarlo se le violaría el derecho constitucional del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Solicitó sea declarada sin lugar la cuestión previa opuesta por ser violatoria de la ley, con la correspondiente condenatoria en costas.

En la misma fecha a la anterior, 11-07-2008, la ciudadana E.L.B.M., asistida por la abogada A.M.M.R., solicitó se nombrara correo especial para que le fuera entregado por ante la Oficina del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, de la ciudad de Caracas Distrito Capital, certificado de Registro de Vehículo N° EHD10625-2-1, de fecha 19-06-2001, según solicitud N° 00052077 de fecha 10-07-2008, con la finalidad de agregar el mismo a la causa lo mas rápido posible.

Por auto de fecha 15-07-2008, el a quo negó lo solicitado por la parte demandante.

De los folios 93 al 95, escrito de pruebas presentado en fecha 21-07-2008, por el ciudadano Dhenis H.L.Q., asistido por el abogado N.d.C.D.U., en el que promovió: Documental: expediente N° 7670 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, el cual tiene toda su fuerza y valor probatorio en el proceso de partición de bienes de la comunidad conyugal. De la confesión calificada, solicitud de divorcio por ruptura prolongada, prueba que confirma aún mas la cosa juzgada, expresada libremente ante un funcionario público, de donde se desprende que la partición y liquidación de los bienes de la comunidad solicitada por la parte accionante ya fue realizada, por lo que la demandante podrá intentar cualquier otra acción, como sería en un supuesto negado, una acción por lesión de sus derechos en la partición realizada, mediante la cual demostraba, que la partición ya consumada lesionó sus derecho, pero en ningún caso, podía demandar una nueva partición y liquidación de bienes de la comunidad conyugal, porque ya fue realizada por mutuo acuerdo de las partes.

De los folios 98 al 100, escrito de pruebas presentadas el 22-07-2008, por la ciudadana E.L.B.M., asistida de abogado, en el que promovió e invocó a su favor el mérito favorable de las actas procesales en cuanto le favorezcan, especialmente la sentencia de divorcio y la solicitud de divorcio que demuestran que en el petitorio de la misma se solicitó que fuera declarado el divorcio por ruptura prolongada, y nunca se pidió se declarara liquidada la comunidad conyugal; que el expediente que cursó ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario, fue un divorcio por ruptura prolongada, nunca un juicio de liquidación de comunidad conyugal, que solo procede cuando ya existe sentencia de divorcio y no antes; que en todo caso, la supuesta partición de bienes que dice que se hizo, se hizo antes de que existiera sentencia de divorcio, lo cual es contrario al orden público y nulo, no tiene ninguna validez, tal como fue sentado por el alto Tribunal en sentencia de fecha 22-06-2001, Sala de Casación Civil, expediente N° 00-843; que en la propia sentencia se declaró disuelto el matrimonio y expuso que cesó la comunidad conyugal en ese momento, ordenándose se procediera a liquidar la comunidad conyugal si hubiere lugar a ello y que la cosa demandada no es la misma aún cuando las partes son las mismas, el carácter que tienen es distinto al juicio anterior, por lo que no existe la cosa juzgada alegada. Solicitó se declarara sin lugar la cuestión previa opuesta, con la correspondiente condenatoria en costas por ser temeraria la defensa opuesta, dado que solo busca el demandado retardar el proceso que se lleva en la causa.

Por auto de fecha 23-07-2008, el a quo admitió las pruebas promovidas por ambas partes, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, a reserva de su apreciación en la sentencia que resuelva la incidencia.

De los folios 103 al 111, escrito de fecha 25-07-2008, en el que el ciudadano Dhenis H.L.Q., asistido de abogado, presentó conclusiones invocando lo establecido en el artículo 352 del CPC y manifestó que en la solicitud de divorcio por ruptura prolongada de la vida en común que presentó conjuntamente con su excónyuge por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial manifestaron ambos que durante el matrimonio habían adquirido los siguientes bienes: 1.- Un lote de terreno propio, de mayor extensión ubicado en la finca agropecuaria La Vaquera, Sabaneta, Parroquia La Concordia el cual fue descrito por sus linderos y medidas, que dicho bien le fue adjudicado en plena y exclusiva propiedad a la hoy demandante, que dicho bien inmueble al que se refiere la anterior adjudicación y que corresponde a la partición que hicieron de mutuo acuerdo ambos aun sin haberse extinguido el vínculo matrimonial, decidimos de mutuo y común consentimiento vender el referido inmueble al ciudadano T.W.R.A., tal y como se evidencia del contrato de compra venta de fecha 07-02-2008, autenticado ante la Notaria Pública Tercera de San C.d.E.T., bajo el N° 30, tomo 25, el cual opone formalmente a la parte demandante, así como también la carta de notificación de venta que presentaron ante el (SENIAT), documentos que firmaron conjuntamente y de mutuo acuerdo. 2.- Un vehículo automotor Clase Camión, marca Dodge, D-500, año 1956 tipo volteo el cual fue descrito por sus características y 3.- un vehículo clase camioneta, marca Chevrolet, modelo blazer, año 1991 el cual también fue descrito por sus características, este último bien mueble que corresponde a la partición que hicieron de mutuo y común consentimiento, su excónyuge y él aún sin haberse extinguido el vínculo matrimonial de mutuo y común acuerdo, vendieron el referido vehículo al ciudadano J.R.O.M., tal y como se evidencia en contrato de compra venta de fecha 20-12-2007, autenticado ante la Notaria Pública Tercera de San C.E.T., bajo el N° 14, tomo 259, el cual le opone formalmente a la parte accionante. Que la solicitud de divorcio y partición amistosa de los bienes de la sociedad conyugal, fue admitida el 26-11-2007 y, que estando vigente el matrimonio en fecha 07-02-2008, vendieron el lote de terreno y el vehículo antes descritos y que el precio de la venta de dichos bienes que le pertenecían por adjudicación a su excónyuge Eneyda Lizany Belandria, los recibió ella en su totalidad y que si bien es cierto que aparece él, como vendedor, es porque los documentados estaban a su nombre; que su excónyuge tenia tanta premura en vender los bienes que le habían sido adjudicados, que en el caso de la Camioneta Blazer, le exigió una autorización para efectuar la venta, porque ya tenía negociación pactada, todo lo cual consta en documento de fecha 10-12-2007, autenticado ante la Notaría Pública Tercera de San C.d.E.T., bajo el N° 32, tomo 250. Hizo mención a la sentencia dictada el 01-03-2001, del m.T.d.J. y alegó que le parece absurdo que la parte accionante venga a demandar una partición sobre unos bienes que ya no pertenecen a ninguna comunidad de gananciales, porque fueron vendidos estando vigente el matrimonio, es decir, salieron de la comunidad de gananciales, por lo que a su decir, no procede la acción de partición porque ya esta fue realizada y conforme al criterio jurisprudencial señalado anteriormente lo que le queda a la demandante en un supuesto negado, es intentar una acción por lesión, más no una partición. Agregó que se decretó una medida de embargo preventivo sobre un vehículo que le fue adjudicado en plena y exclusiva propiedad en la partición por mutuo consentimiento, sostuvo que la partición es válida y que la presente acción es totalmente improcedente y así pide sea declarada en la sentencia, tomándose en cuenta lo alegado en el texto de la solicitud de divorcio, donde manifestaron ambos estar conformes con la partición y liquidaron de la comunidad conyugal y que renunciaban a efectuarse reclamos ni en el presente ni en el futuro. Solicitó se declare con lugar la cuestión previa propuesta, por ser procedente en derecho. Presentó anexos.

Al folio 128, diligencia de fecha 25-07-2008, en la que el ciudadano Dhenis H.L.Q., le otorgó poder Apud-Acta al abogado N.D.U..

En fecha 05-08-2008, se recibió oficio N° 13-00-2008-5894, de fecha 22-07-2008, procedente del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, en el que informaba que se colocó la nota respectiva en el sistema computarizado de la medida decretada.

En fecha 18-09-2008, el abogado N.D.U., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandada, solicitó se decidiera la presente causa.

De los folios 134 al 145, decisión dictada en fecha 24-09-2008, en la que el a quo declaró: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana E.L.B.M.… contra el ciudadano DHENIS H.L. QUINTERO…SEGUNDO: Se ordena de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el nombramiento del partidor al décimo día de despacho siguiente a que conste en autos la notificación que de la última de las partes se haga de la presente decisión a las diez de la mañana (10:00 a.m), a los fines de proceder a la partición de los siguientes bienes: 1.- Un vehículo automotor con las siguientes características: Clase Camión; marca Dodge; modelo D-500; año 1956; tipo Volteo; color Naranja; serial del motor B3186766LC; serial de carrocería 1589023215; placas 2HAEE-169; uso carga; capacidad de carga 600 Kg., tal y como consta de certificado de Registro de Vehículo N° 26536625 1589023215, número de autorización 62835D076427, emitido del Instituto Nacional de Transporte y T.T.. 2.- Un vehículo de características: Placas GEC-894; serial de carrocería AJ26DL37689; serial del motor V-6; marca Ford; modelo Granada GL; año 1983; color Vinotinto; clase automóvil; tipo Sedán; uso particular; tal como se desprende del Certificado de Registro de Vehículo N° 2247772 y N° AJ26DL37689-2-1, emitido del Ministerio de Transporte y Comunicaciones del 01 de marzo de 1999. 3.- Un vehículo de características: placas SCS 711; serial de carrocería 2J8JFG30863; serial del motor 4 CIL; marca Ford; Modelo Del Rey; Año 1985; color Azul; clase Automóvil; tipo Sedán; uso particular; tal como se desprende del documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del 05-06-2003, anotado bajo el N° 22, tomo 91, folios 44 y 45 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, con titulo de propiedad N° 2J8JFG30863-3-2, emitido del Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 18 de Julio de 2002. 4.- Un vehículo de características: Placas 14S-BAF; serial de carrocería EHD10625; serial del motor T0309AFK; marca internacional; modelo 1750; año 1975; color negro y azul; clase camión; tipo volteo; uso carga, tal como se desprende del Certificado de Registro de Vehículo N° AHD10625-2-1, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 19 de Junio de 2001.

Mediante diligencia de fecha 01-10-2008, el abogado N.D.U., apoderado de la parte demandada, apeló de la decisión de fecha 24-09-2008.

Al folio 152, diligencia de fecha 03-10-2008, en la que el abogado N.D.U., actuando con el carácter de autos, solicitó que fuera notificada mediante boleta la parte demandante a los fines de que el a quo se pronuncie sobre su apelación y ratificó su apelación contra la decisión.

Por auto de fecha 06-10-2008, el a quo se abstuvo de pronunciarse en cuanto a la apelación interpuesta, por cuanto no se ha cumplido con la notificación de la parte demandante.

En la misma fecha a la anterior, 06-10-2008, el a quo libró boleta de notificación a la parte demandante E.L.B.M. y/o su apoderado.

Al folio 257, oficio No. J5-1935-2008, de fecha 02-10-2008, emanado de la Sala de Juicio N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el que ratificó el oficio N° 1393, en todas y cada una de sus partes y solicitó le remitiera copia certificada del oficio N° 1558 de fecha 20-06-2008, procedente del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura Instituto Nacional del Tránsito y Transporte Terrestre.

Por diligencia de fecha 09-10-2008, el alguacil del Tribunal dejó constancia de la notificación hecha a la parte demandante.

En fecha 13-10-2008, el abogado N.D.U., apoderado de la parte demandada, ratificó en todas y cada una de sus partes el recurso de apelación anunciado contra la sentencia.

Por auto de fecha 17-10-2008, el a quo oyó la apelación interpuesta por el apoderado del demandado en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.

En la oportunidad fijada para la presentación de informes ante esta Alzada, 26-11-2008, el abogado N.D.U., actuando con el carácter de apoderado del ciudadano Dhenis H.L.Q., consignó escrito en el que como punto previo manifestó que la presente partición de bienes de la comunidad conyugal demandada, es objeto de una solicitud de divorcio por ruptura prolongada de la vida en común, con la que se declaró disuelto el vínculo matrimonial en un procedimiento plagado de vicios por fraude procesal, que lo hacen nulo de nulidad absoluta, tal y como lo demuestran las actas que conforman el presente expediente; que la demandante se ha dado a la tarea de denunciar a su representado ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, por presuntos delitos que solo existen en su mente, ya que la referida fiscalía no ha emitido ningún pronunciamiento y que como no logró el objetivo de que el mismo fuera privado de su liberta, se dirigió al comando Regional C.U. donde le imputó otros delitos; que durante la unión matrimonial procrearon un hijo de nombre A.A.L.B., nacido el 08-07-2003, con ello se demuestra el vicio que constituye el fraude procesal de la demandante, por cuanto miente y induce a error al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, al plantearle una solicitud de divorcio por ruptura prolongada, negando la existencia de un niño procreado en el matrimonio, conducta inadecuada, contraria a las normas que regula lo concerniente al matrimonio y la familia que son de orden público y que no se pueden relajar por convenios entre las partes, ya que existiendo un niño durante el matrimonio y al haberse negado deliberadamente ese hecho, se indujo a error, mediante un pronunciamiento de una decisión para lo cual no era competente por la materia; que con dicho proceder se le violó al niño los derechos consagrados en la Ley de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que por existir el niño el Tribunal especial competente para conocer la solicitud de divorcio era el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la jurisdicción ordinaria. Solicitó que como punto previo se pronuncie en la sentencia sobre la nulidad o no del divorcio de los ciudadanos E.L.B.M. y DHENIS H.L.Q., causa que diera origen a la presente partición de bienes de la comunidad conyugal. Con relación al re curso de apelación pidió al Juez examinara el texto completo del escrito de cuestiones previas que obra a los folios 53 al 56 en el que podrá observar que la oposición a la partición está explicita y que a la luz de la razón, justicia y el derecho y siendo que los actos accesorios de un acto nulo son siempre nulos, ya que si este es insubsanable , aquellos siguen la suerte principal y carecen en consecuencia de valor alguno y la nulidad plena es obra directa del legislador, porque tales actos son válidos siempre, ya que chocan con un obstáculo insalvable que es la Ley. Solicitó se declare nula la acción de partición de bienes de la comunidad conyugal en virtud de que los actos accesorios de un acto nulo siempre son nulos y carecen de valor alguno y que en caso de ser declarado sin lugar lo expresado en el punto previo, se declare entonces con lugar la apelación y se proceda a ordenar a abrir a pruebas el presente juicio, con la correspondiente condenatoria en costas. Presentó anexos.

En 08-12-2008, la abogada M.S.P.d.D., actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones a los informes presentado por la contraparte y manifestó que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en los autos, debiendo verificar cuales fueron los hechos alegados en su debida oportunidad, por lo que aclara que todo lo expuesto por el demandado en primera página del escrito de informes en lo atinente al juicio de divorcio no se está discutiendo en esta causa, no fue un hecho alegado en sus diferentes escritos y más aún cuando todos y cada uno de sus escritos se han fundamentado en el propio juicio de divorcio, pero que ahora pretende desvirtuar porque la sentencia de instancia no le favoreció; que nadie puede alegar su torpeza, que resulta absurdo que pretendan hacer valer hechos como el que su poderdante indujo en error a su excónyuge y a su abogada, siendo falso ya que la abogada es conocedora del derecho no su representada, que ante la Fiscalía ya hubo un pronunciamiento donde se dictó una medida en contra del demandado la cual consigna en copia simple. Así manifestó que el demandado pretende hacer valer un fraude procesal que jamás invocaron en primera instancia y por lo tanto no es materia en este juicio, alegan que se ha perjudicado a su menor hijo, lo cual es falso por cuanto en el expediente consta que los derechos del menor se encuentran protegidos por ante el Tribunal de Protección; que pretenden que esta Alzada anule un juicio de divorcio cuya sentencia ha sido invocada como valedera en muchas oportunidades por el demandado. Solicitó se ratifique la sentencia dictada por el a quo en todas sus partes con la correspondiente condenatoria en costas.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación ejercida por el apoderado de la parte demandada contra el fallo del a quo proferido en fecha Veinticuatro (24) de septiembre de 2008, que declaró con lugar parcialmente la demanda por partición y liquidación de comunidad conyugal interpuesta por la parte demandante y ordenó, de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el nombramiento del partidor el décimo día de despacho siguiente a que constara la notificación que de la última de las partes se hiciere, para proceder a partir los bienes que especificó y detalló. Ordenó notificar.

Contra el fallo aludido, el apoderado del demandado ejerció recurso de apelación en fecha primero (1°) y trece (13) de octubre de 2008, siendo oída por el Tribunal de la causa en ambos efectos el día diecisiete (17) de octubre del mismo año y remitido a distribución entre los Juzgados Superiores en lo Civil, correspondiéndole, previo sorteo, a este Tribunal, donde se le dio entrada, se le dio curso y se fijó oportunidad para presentar informes así como para observaciones a los informes de la parte contraria.

Llegado el momento, la representación del demandado mediante escrito procedió a informar a esta Superioridad las razones que a su juicio hacen procedentes la apelación ejercida. Entre lo expuesto se destaca:

Como “Punto Previo”, expone que la demandante mantiene y ha mantenido una conducta de acoso, hostilidad y hostigamiento mediante – dice – terrorismo judicial contra el ciudadano Dhenis H.L.Q., antes y después de la decisión que declaró extinguido el vínculo matrimonial que hubo entre el aquí demandado y la demandante ya que élla, indujo al error no solo a su entonces cónyuge sino a también a la profesional del derecho que la asistió.

Menciona que luego del divorcio, la demandante intentó una acción de partición de bienes a la que cataloga como “contradictoria”, pues según lo que expone, señaló unos bienes en la solicitud de divorcio por ruptura prolongada y señaló otros en la demanda por partición de bienes de la comunidad conyugal, al extremo de relacionar un vehículo tipo camión propiedad de la ciudadana A.Q., que nada tiene que ver con los bienes de la comunidad conyugal y del que se evitó se ejecutara medida de embargo pues se hizo oportuna oposición.

El apoderado del demandado señala que la demandante acudió a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público para denunciar por presuntos delitos a su representado aunque sin que dicho organismo haya emitido pronunciamiento alguno al respecto. Dice que al no obtener el resultado que esperaba, la demandante se dirigió al Comando Regional N° 1 de esta entidad, donde igualmente le imputó delitos que solo “caben en su cabeza”, viéndolo como enemigo y no como el padre del hijo que procrearon durante la unión que mantuvieron.

Refiere en ese mismo punto previo, que lo hace sin perjuicio de señalar los vicios que constituyen el “fraude procesar maquinado” (sic) por la demandante y que intentarán las acciones a que haya lugar, pasando a enumerar los elementos del fraude procesal de la manera siguiente:

Como primer punto señala que se indujo a error al Juzgado de Primera Instancia al planteársele ex profeso, una solicitud de divorcio por ruptura prolongada, negando la existencia de un niño procreado durante dicha unión matrimonial, señalando que tal conducta es inadecuada, contraria a las normas que regulan lo concerniente al matrimonio y a la familia, pues son de orden público, no pudiendo ser relajadas por convenios entre particulares y cuando se negó este hecho, se indujo a error al Tribunal emitiendo decisión para la cual no sería competente por la materia. Refiere así mismo que con este proceder se le violó al niño de ambos, Á.A.L.B., derechos consagrados en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

El segundo punto para sustentar la denuncia de fraude procesal se centra en mencionar que por cuanto el niño nació el día 08 de julio de 2003 durante el matrimonio y la solicitud de ruptura prolongada tiene fecha de admisión 06 de diciembre de 2007, se evidencia que entre una y otra fecha solo había transcurrido cuatro años, cuatro meses y veintiocho días, pero nunca los cinco años que exige el artículo 185-A del Código Civil, con lo que se le mintió a la abogada redactora de la solicitud, al Tribunal y al Fiscal del Ministerio Público en materia de familia, con lo que dicho divorcio habría sido declarado en fraude a la ley.

Menciona como tercer punto del fraude procesal, que el artículo 185-A del Código Civil no permite la celebración de convenios de liquidación y participación de bienes obtenidos durante la sociedad conyugal, ya que la ley sustantiva considera que aún no está disuelto el matrimonio, lo que en el caso concreto traería que la liquidación propuesta en la solicitud sea contraria al espíritu, propósito y razón de la Ley, por cuanto la misma es nula, conforme con el último aparte del artículo 173 del Código Civil.

Pide a esta Alzada que, como punto previo, haya pronunciamiento en cuanto a la nulidad o no del divorcio de los ciudadanos E.L.B.M., demandante, y Dhenis H.L.Q., demandado.

Respecto a la apelación ejercida contra la decisión del a quo, el apoderado del demandado señala que de acuerdo al artículo 778 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo), el cual transcribe, si bien es cierto tal norma no contempla la posibilidad de oponer cuestiones previas, no es menos cierto que tal precepto tampoco indica una fórmula sacramental para hacer oposición a la partición y que contrario a lo que estableció la recurrida, “… tal oposición esta explícitamente expuesta en el escrito de cuestiones previas (folios 53 al 56)”, transcribiendo parte de lo que expuso en el aludido escrito de cuestiones previas, sugiriendo que esta Superioridad lo examine para que así observe que la oposición a la partición está explícita en él, añadiendo que su criterio lo sustenta con decisiones de Tribunales de Instancia, que – dice – es conteste con lo alegado respecto a la oposición a la partición “… la que esta explicita, como ya se dijo, en el escrito de cuestiones previas” (sic)

Más adelante agrega que en el escrito de conclusiones escritas existe un párrafo que constituye una expresión de la oposición a la partición, solicitando que se analice el escrito de informes, “… siendo que los actos accesorios de un auto nulo son siempre nulos, ya que si este es insubsanable, aquellos siguen la suerte del principal, y carecen, en consecuencia, de valor alguno”, que se declare con lugar lo referido en el punto previo. Caso contrario, que se declare con lugar la apelación y se proceda abrir a pruebas el juicio, con la correspondiente condenatoria en costas.

La apoderada de la parte demandante, al hacer observaciones a los informes de su antagonista, manifiesta que lo alegado por el demandado en cuanto al supuesto fraude en el juicio de divorcio no viene al caso ya que no fue alegado ni invocado en primera instancia, señalando que es falso lo referente al perjuicio que se le estaría haciendo al niño, con lo cual lo que se pretende es engañar al Tribunal. Menciona, así mismo, que el demandado pretende una nulidad sin siquiera haberla solicitado en el juicio como corresponde. Finaliza requiriendo la aplicación del artículo 173 del Código Civil y que se ratifique la decisión recurrida.

Expuesta así de manera sucinta la apelación por resolver por esta Alzada, corresponde dictar la respectiva decisión y al efecto, se tiene:

MOTIVACIÓN

El presente proceso versa sobre la acción de partición y liquidación de la comunidad intentada a objeto de lograr la repartición de los bienes habidos durante el matrimonio entre las partes intervinientes.

Atendiendo al orden presentado por el apoderado recurrente en su escrito de informes, este Juzgado Superior abordará, en primer momento, lo relativo al presunto fraude procesal que se habría cometido en la solicitud de divorcio por ruptura prolongada en la que las partes que allí intervinieron son los mismos que se enfrentan en la presente causa de partición y liquidación de bienes habidos durante la comunidad conyugal.

Señala el apelante que la demandante habría incurrido en fraude procesal en la causa que se llevó con motivo de la solicitud de ruptura prolongada de la vida en común habida entre los sujetos que intervienen en la causa de partición y liquidación de los bienes que dio origen al recurso que aquí se resuelve. Ante esto debe tenerse en cuenta que lo señalado en cuanto al fraude procesal habría tenido lugar en un proceso de ruptura prolongada de la vida en común, previsto en el artículo 185-A del Código Civil vigente, que tiene como nota resaltante que se da cuando los entonces cónyuges no han convivido por cinco o más años, razón por la que de común acuerdo y de manera voluntaria concurren ante un Juez de Primera Instancia y plantean su solicitud de manera que sea este último quien provea mediante decisión sobre lo peticionado, atendiendo a los supuestos que dicha norma exige.

Como se ve, ese tipo de procedimiento, a parte de ser breve y expedito, implica que ambas partes estén en cuenta de lo que ello lleva implícito y que solo se providencia cuando esté de por medio y se verifique el común acuerdo y el tiempo de no convivir. Surge entonces la interrogante acerca de cómo puede alegar el aquí demandado que su contrincante (ex- esposa) incurrió en fraude procesal al plantear esa acción y él, en plena sintonía con la voluntad por ella manifestada, concurran y de manera conjunta planteen ante un Juez y no mencionen la existencia de un hijo cuya edad interfiere con el tiempo que exige el artículo 185-A para poder recurrir y solicitar la declaratoria de divorcio por ruptura prolongada de la vida en común…

Debe tenerse presente que en asuntos de familia está inmerso el orden público y que si ambos concurrieron a formular tal solicitud de divorcio por la norma del artículo 185-A, ambos sujetos son responsables por la conducta seguida en esa oportunidad y como tal, ambos deben responder por omitir e incumplir con lo exigido por la norma y falsear la realidad de los hechos, solo por conveniencia y así poder separarse. Estima este sentenciador que el señalamiento que se le endilga a la demandante no sería de su sola responsabilidad pues en atención a que debe ser de mutuo acuerdo, no puede evadir el demandado en esta causa la responsabilidad que tiene por prestarse a engaños o fraude procesal al no haber mencionado la existencia de un hijo en minoridad de edad.

Entiende este sentenciador que la denuncia de fraude procesal es esgrimida como argumento defensivo para así obtener la anulación de un juicio cuya decisión dictaminó el divorcio, pues es evidente que se utiliza como argumento ante un resultado a todas luces desfavorable, de manera que a criterio de quien juzga, la denuncia de fraude procesal debe desestimarse pues lo que se busca es desviar la atención ante lo resulto en primera instancia que precisó que debe nombrarse partidor.

No obstante todo lo anterior, estima necesario quien decide, hacer referencia a la vía o vías que deben seguirse para denunciar el presunto fraude procesal que se habría cometido, por ello, se cita decisión del m.T.d.P., en concreto de la Sala de Casación Civil, que especifica la forma de procederse en estos casos. Se impone recordar lo que al efecto ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Civil, en atención y acatamiento a lo que la Sala Constitucional del m.T.d.P. ha precisado en cuanto al fraude procesal.

En decisión de fecha 13 de diciembre de 2005, N° 839, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Alfredo Oberto Vélez, invocando la doctrina fijada por la Sala Constitucional en el fallo N° 908 del 04 de agosto de 2000, caso “Hans Goterried Ebert Dreger”, especificó lo que se cita a continuación:

La jurisprudencia constitucional transcrita, cuyos fundamentos y conclusiones son compartidas por esta Sala de Casación Civil, establece la existencia de dos formas de accionar el fraude procesal: 1) por vía incidental, cuando esto ocurre en un único juicio; y 2) por vía autónoma, cuando el mismo se configura por la existencia de varios juicios, en apariencias independientes, que se traman con la intención de formar una unidad fraudulenta. En ambos casos un factor determinante en la tramitación es el contradictorio y el lapso probatorio. El simple accionar y presentación de alegatos tendientes a demostrar la existencia de un fraude procesal, no puede suponer la toma de una decisión por el jurisdicente, ya sea vía incidental o autónoma, sin antes garantizar a las partes sus derechos de defensa, evidenciado en la oportunidad de contradecir lo alegado y la oportunidad de promover las pruebas que a bien estimen pertinentes en la demostración de los hechos alegados.

Por ello, en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia.

Mientras que si el fraude es cometido por el impulso y tramitación de varios procesos, también fraudulentos, éste deberá accionarse a través de una demanda autónoma, donde los medios de defensa y lapsos son más amplios.

(Negrillas y cursivas de la Sala) (Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Diciembre/RC-00839-131205-0294.htm)

Visto entonces que la denuncia de fraude procesal se interpuso dentro del trámite dado a un procedimiento de partición y liquidación de bienes habidos durante la comunidad conyugal y que lo que se busca es atacar lo decidido en la primera fase de ese juicio por un Tribunal de Primera Instancia, se entiende que lo apropiado a seguir es intentar la acción autónoma por fraude procesal ante un Tribunal de Primera Instancia, pues se aprecia que lo pretendido es atacar un fallo que fue adverso a los intereses del aquí recurrente, siendo entonces adecuado tramitarla por acción independiente acatando y cumpliendo así lo establecido por la jurisprudencia antes transcrita, brindando a quien plantea tal acción la oportunidad de promover medios de prueba que le permitan poner en evidencia lo que alega y a su vez, para que quien es señalado como autor del fraude pueda defenderse en plenitud e igualdad de condiciones, de manera que ante lo delatado en cuanto a fraude procesal en el procedimiento de ruptura prolongada de la vida en común, debe seguirse acción autónoma de fraude procesal. Así se determina.

II

A fin de dilucidar la presente causa, conviene tener en cuenta ciertos aspectos propios de este tipo de acción puesto que se trata de un procedimiento especial, regulado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en el que se distinguen dos etapas. La primera es la contradictoria, en la que se resuelve sobre el pretendido derecho a la partición y la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes que se buscan partir; la segunda, etapa ejecutiva, que comienza con la decisión que pone fin a la primera etapa del proceso y emplaza a las partes para el nombramiento del partidor y donde además se ejecutan aquellas diligencias destinadas a la determinación, valoración y distribución de los bienes del caso.

La naturaleza de este tipo de procedimiento está expuesta en decisión de la Sala de Casación Civil que se cita a continuación:

Así, en el procedimiento de partición, disciplinado en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se distinguen dos etapas. La primera, contradictoria, en la que se disipa el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común o cuota de los bienes a partir, cuyo tramite se sigue por el procedimiento ordinario, siempre y cuando en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a dicha partición; la segunda etapa del proceso comienza con la sentencia que ponga fin a la primera fase del proceso de partición y es la partición propiamente dicha, en ella se designa un partidor quien realiza la distribución de los bienes.

Ahora bien, cabe acotar, que el proceso de partición judicial puede ser de forma contenciosa o graciosa, ello se deriva del contenido de la norma rectora de dicho proceso, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, cuando se prevé a las partes la oportunidad para discutir los términos de la partición haciendo oposición, sin la cual o si se presenta extemporánea, no hay controversia ni discusión y el juez debe considerar procedente la partición. Así, si no se hace uso de ese medio de defensa o se ejerce extemporáneamente, no hay controversia y el juez debe considerar ha lugar la partición…

(Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00442-290606-06098.htm)

Ahora bien, la apelación ejercida por el demandado se centra en el hecho de que al momento de contestar opuso cuestiones previas y que el a quo habría determinado que no cabe ese tipo de defensa en este tipo de juicio, agregando el recurrente que cuando propuso las cuestiones previas, de dicho escrito se extrae la oposición explícita a la partición que se le requería.

Acorde con el señalamiento expuesto y atendiendo al criterio imperante en la actualidad acerca de si en este tipo de procedimiento cabe oponer cuestiones previas y en su defecto no plantear ningún tipo de oposición así sea de manera indirecta, debe señalarse que si la parte demandada en partición no se opone a la misma, sino que en su lugar procede a oponer cuestiones previas, tal proceder debe interpretarse como que no hubo oposición en el acto de contestación. Así lo sostiene la Sala de Casación Civil, que en fallo del mes de marzo de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E., ratificó el criterio que ha defendido dicha Sala en casos donde se demanda la partición de bienes comunes, como en el caso que aquí se ventila, que corresponde a una demanda de partición y liquidación de bienes habidos durante la comunidad conyugal.

La Sala asentó lo siguiente:

“Al respecto, en sentencia N° 331 de fecha 11 de octubre de 2000, (Víctor J.T.M., J.E.T.M. y Y.C.T.M., contra I.E.M.V.D.T. y Y.T.M.), esta Sala estableció lo siguiente:

...El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.

Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este M.T., asi se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de A.C. y otro contra J.F.M.:

...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.

Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio S.P. c/ C.G.C.), en la que se dejó sentado lo siguiente:

‘...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).

El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil establece:

Artículo 780: ‘La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor’.

Esta disposición adjetiva determina que, en aquellos casos, como el de autos, en el que se discuta el carácter o la cuota de los interesados, deberá sustanciarse el proceso por los trámites del juicio ordinario, hasta dictarse la sentencia definitiva que embarace la partición...

.

En igual sentido, esta Sala en sentencia No. 00736, de fecha 27 de julio de 2004, dictada en el juicio por partición de la comunidad hereditaria instaurado por R.J.E.d.A. y A.J.E.D., contra E.M.E.D. y M.E.E.d.B., Exp. No. 03-816, ratificó el criterio antes señalado sobre el punto in comento, y señaló:

…En el sub iudice, tal como lo determinó el Tribunal de Primera Instancia y lo confirmó la alzada, la parte demandada no se opuso a la partición planteada en el libelo, sino que opuso cuestiones previas de defecto de forma del libelo, lo cual configura la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, que expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia, y por tanto, el juez ordenará el nombramiento del partidor, y contra esta última decisión no procede recurso alguno.

Por esa razón, considera la Sala que la sentencia hoy recurrida no puede ser revisada por esta Sala, lo que determina la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado contra dicha decisión. Así se decide….

. (Negritas del transcrito)

En atención a las anteriores consideraciones y aplicando la jurisprudencia transcrita al caso de especie, y visto igualmente que el mismo trata sobre un juicio de partición y liquidación de comunidad concubinaria en el cual el demandado no se opuso a la misma, sino que opuso cuestiones previas, es evidente que el recurso de casación anunciado es inadmisible, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

(Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Marzo/RC-00103-130307-06857.htm)

Conforme a lo visto en la decisión transcrita, en este tipo de procedimiento, no obstante seguirse por el trámite de juicio ordinario, para lograr alcanzar y transmutar a uno como tal, es indispensable e ineludible que quien sea demandado por este tipo de acción manifieste y/o exponga oposición a los términos como se planteó la partición, haciéndolo bien de manera parcial o total, o bien, que se plantee sobre todo o algunos de los bienes comunes, de manera que si en lugar de oponerse utiliza como defensa al contestar la demanda la interposición de cuestiones previas, como en el caso que se ventila en esta Alzada, debe entenderse entonces que no hay o no hubo oposición, esto es, que no surgió la contención necesaria para pasar a juicio ordinario, por lo que la consecuencia inevitable que se genera es que el juez de la causa ordene el nombramiento del partidor, tal como así ocurrió.

La cuestión previa propuesta por el demandado a través de su apoderado fue la contenida en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, “La cosa juzgada” y está relacionada con que al momento de plantear la solicitud de divorcio por ruptura prolongada, procedieron a adjudicarse bienes y en particular por la declaratoria que hicieron en esa oportunidad en cuanto a que renunciaban a hacer reclamos en ese proceso como en futuros, por lo que – sostiene – no tienen nada que reclamarse en virtud de que fue un pacto y como contrato, el mismo es ley entre las partes según lo que dispone el artículo 150 del Código Civil por lo que, como tal, dicha declaración expresada ante un funcionario público, constituye una confesión calificada.

Como se tiene, las afirmaciones expuestas no pueden tenerse como oposición a la partición planteada por provenir o estar enmarcados dentro de una defensa de cuestiones previas, que como ya se dijo, en este tipo de procedimiento no tiene cabida, exigiéndose que se formule oposición a todo o a parte de lo requerido y al no haberse procedido de la forma como lo exige la doctrina imperante, así como la norma que regula el procedimiento de partición, la susodicha “oposición explícita” no puede tenerse como tal, razón elemental que conduce a este juzgador a desestimar tal planteamiento y a confirmar lo decidido por el a quo en cuanto a que no hubo oposición y al no proceder la interposición de cuestiones previas, no se configuró la contienda, por lo que debe declararse sin lugar la apelación ejercida, confirmándose el fallo recurrido. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado N.d.C.D.U., apoderado del ciudadano Dhenis H.L.Q., en fechas 01 y 13 de octubre de 2008, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24 de septiembre de 2008.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción judicial, en fecha 24 de septiembre de 2008, en la que declaró: “PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana E.L.B.M., titular de la cédula de identidad N| V- 13.146.260 contra el ciudadano DHENIS H.L.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.168.989. SEGUNDO: Se ordena de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, el nombramiento del partidor al décimo día de despacho siguiente a que conste en autos la notificación que de la última de las partes se haga de la presente decisión a las diez de la mañana (10:00 a.m.), a los fines de proceder a la partición de los siguientes bienes: 1.- Un vehículo automotor con las siguientes características: Clase Camión; marca Dodge; modelo D-500; año 1956; tipo Volteo; color Naranja; serial del motor B3186766LC; serial de carrocería 1589023215; placas 2HAEE-169; uso carga; capacidad de carga 600 Kg., tal y como consta de certificado de Registro de Vehículo N° 26536625 1589023215, número de autorización 62835D076427, emitido del Instituto Nacional de Transporte y T.T.. 2.- Un vehículo de características: Placas GEC-894; serial de carrocería AJ26DL37689; serial del motor V-6; marca Ford; modelo Granada GL; año 1983; color Vinotinto; clase automóvil; tipo Sedán; uso particular; tal como se desprende del Certificado de Registro de Vehículo N° 2247772 y N° AJ26DL37689-2-1, emitido del Ministerio de Transporte y Comunicaciones del 01 de marzo de 1999. 3.- Un vehículo de características: placas SCS 711; serial de carrocería 2J8JFG30863; serial del motor 4 CIL; marca Ford; Modelo Del Rey; Año 1985; color Azul; clase Automóvil; tipo Sedán; uso particular; tal como se desprende del documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del 05-06-2003, anotado bajo el N° 22, tomo 91, folios 44 y 45 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, con titulo de propiedad N° 2J8JFG30863-3-2, emitido del Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 18 de Julio de 2002. 4.- Un vehículo de características: Placas 14S-BAF; serial de carrocería EHD10625; serial del motor T0309AFK; marca internacional; modelo 1750; año 1975; color negro y azul; clase camión; tipo volteo; uso carga, tal como se desprende del Certificado de Registro de Vehículo N° AHD10625-2-1, emitido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones de fecha 19 de Junio de 2001”.

TERCERO

SE CONDENA en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento por haber sido confirmada la decisión apelada.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los Veinte días del mes de Febrero de Dos Mil Nueve. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las dos y veinticinco de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp. No. 08-3205.

Ana