Decisión nº 044-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 23 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014)

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-048020.

ASUNTO : VP02-R-2013-001317.

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho EUDOMAR JOSE YANEZ, ENGELBETH SANSEN OLIVERO y A.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 173.329, 146.329 y 185.341, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R.; contra la decisión N° 1299-13, de fecha 05.12.2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el cual decretó la aprehensión en flagrancia, y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 primer aparte ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos R.P., F.N., E.M., J.A.H. y KELLY URBILA; AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 175 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos N.B. y Z.W., POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y el Control de armas y municiones; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, adicionalmente USURPACION DE IDENTIDAD, para el ciudadano A.S.G.D. en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha dieciséis 16.01.2014, se dio cuenta a las jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día Quince (15) de enero de dos mil Catorce (2014), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Los profesionales del derecho EUDOMAR JOSE YANEZ, ENGELBETH SANSEN OLIVERO y A.G., actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R., interpusieron su recurso de apelación en los siguientes términos:

Manifiestan los recurrentes que los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal establecen que serán consideradas NULIDADES ABSOLUTAS aquellas inmersas en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca o las que impliquen inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, Las Leyes y los tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, además de los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y los Tratados Internacionales antes dichos, alegando que la decisión hoy recurrida y que fundamenta el Particular Primero de la Dispositiva, en criterio de la defensa adolece de una clara, precisa y circunstanciada MOTIVACIÓN, ya que la parte motiva del fallo en el Particular Primero hoy recurrido solo se limitó a establecer un conjunto de hechos de los cuales no puede deducirse la subsunción de la conducta desplegada por sus defendidos de causa en las normas sustantivas que se les imputan como violadas por sus representados, es decir, esa parte motiva recurrida en este escrito no establece la relación de causalidad que debe ligar o unir la conducta típica y antijurídica presuntamente cometida por sus defendidos con el resultado que conlleve no solo presunciones e indicios de culpabilidad sino un razonamiento lógico, coherente y que se explique por sí misma, es decir, que la parte motiva hoy recorrida y su Particular Primero de la Dispositiva adolece totalmente de motivación ya que no constituye a modo alguno un auto fundado, es decir, suficientemente motivado, por cuanto dicha motivación hoy recurrida no tomó en cuenta de que sus defendidos fueron aprehendidos en la Comisión de algún delito flagrante, incluso fueron aprehendidos sin indicar en las Actas policiales los presuntos medios de comisión o instrumentos de que se valieron sus defendidos para cometer los delitos que les fueron imputados y por los cuales la decisión hoy recurrida decreta en el Particular Primero de la Dispositiva la Privación Preventiva Judicial de Libertad, es decir, las actas policiales que dieron origen al presente procedimiento y proceso penal concreto deben ser declaradas nulas de nulidad absoluta en atención al contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y todos los demás actos que se deriven de las viciadas actas policiales, además de que en el procedimiento policial de detención se violaron las garantías constitucionales establecidas por el constituyente en el artículo 44 constitucional, con lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta solicitada por violación de la garantía constitucional antes dicha de conformidad con el artículo 179 del Código Adjetivo Penal.

En este mismo orden de ideas solicitan los recurrentes la nulidad absoluta de conformidad con el derecho invocado ut supra de la decisión hoy recurrida en relación al delito de Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, por cuanto la parte motiva en la que se fundamento la Jurisdicente para decretar la Privación de Libertad contenida en el Particular Primero de la Decisión hoy recurrida, no está basa.e. elementos de convicción concluyentes o fehacientes, ya que es tanta la inmotivación de la decisión recurrida que no valora al fondo de la decisión en esa parte motiva recurrida tales elementos de convicción, es decir, no hay sana critica ni menos aún máximas de experiencias para fundamentar al menos una mediana motivación de dicha decisión recurrida, es decir, solo se limita a transcribir el contenido de las actas policiales sin explicar el fundamento serio y jurídico de los actos cumplidos por sus defendidos en la presunta comisión de los delitos por los cuales fueron privados, asimismo tales elementos de convicción en la recurrida no explica la parte motiva ni la dispositiva recurrida, la forma y el fondo de la presunta conducta delictiva de sus defendidos en la presunta comisión de los actos o conductas punibles imputados a nuestros defendidos, es decir, la decisión recurrida viola flagrantemente por inmotivación el ordinal 2o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, a juicio de los recurrentes la decisión recurrida adolece de motivación en relación al delito de amenaza con un arma de fuego respecto de sus defendidos, ya que no indica en forma clara, precisa y circunstanciada la configuración jurídica de este presunto delito, ya que la naturaleza del mismo es de acción privada y al privar a sus patrocinados, la recurrida incurrió en error de derecho, todo lo cual constituye inobservancia tal cual lo establece en los términos de condiciones el artículo 174 y 175 del COPP, por lo que solicita se declare la Nulidad Absoluta de la recurrida por error inexcusable de derecho en relación al error de derecho en que está fundamentada toda la recurrida.

En este mismo orden de idea señalan que no puede atribuírsele posesión de arma de fuego a sus defendidos, ya que el arma incautada nunca fue disparada o percutada por ninguno de sus representados, es decir, cuando se produce la incautación de tal arma de fuego la misma fue encontra.e. una gaveta del mueble de la computadora y jamás en posesión o tenencia en la persona de sus defendidos, la recurrida no motivo respecto de la detentación o posesión del arma de fuego incautada por lo que no es clara la recurrida al explicar quién o quiénes de los detenidos poseían o tenían en su poder o en sus cuerpos el arma incautada, por lo que lo prudente y aconsejable en derecho es declarar la nulidad absoluta recurrida en este aspecto, además de que en el procedimiento de incautación del arma como evidencia física se violó flagrantemente el contenido del artículo 194 del Código Orgánico procesal Penal, que va referido al Registro de Morada, en concordancia con el artículo 191 y 193 ejusdem, ya que en los anteriores artículos se exige de cumplimiento de impretermitible la presencia de al menos dos testigos cosa esta que en la parte motiva y el fallo de la recurrida no tomó en cuenta o no valoró a los efectos de la motivación de la recurrida, todo lo cual implica ineludiblemente nulidad absoluta de la recurrida y así solicitan sea decretada.

Por otra parte, no existiendo motivación clara y precisa en todos los párrafos anteriores del presente escrito la parte motiva de la dispositiva recurrida no explica tampoco en que consistió y como se configuró el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, por lo que solicitan se declare también la nulidad absoluta en atención al derecho invocado en el presente escrito recursivo, por cuanto el supuesto adolescente utilizado para delinquir que corresponde a una joven adolescente al ser presentada por ante el Tribunal competente, el mismo resolvió darle libertad por lo que solicitan dirijan oficios de requerimiento de información al Tribunal de Niño, Niña y Adolescente que conoció de la causa de la joven adolescente de marras.

Ahora bien, con respecto al delito imputado como Asociación para Delinquir es ya un criterio unificado, uniforme y sólido de las Salas de C.d.A. no solo de los Tribunales Penales y/o C.d.A.d.C.J.P.d.E.Z., sino también de todos los circuitos judiciales penales del Estado Venezolano, de que no hay Asociación para Delinquir por cuanto el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo está referido exclusivamente a personas o grupos de personas determinadas, conocidas como un grupo delictivo, asociativo tal cual lo ha establecido en el Estado Zulia la Jueza Profesional J.F.G., entre otros jueces de Sala de Corte de Apelaciones en la decisión N° 159-2013, en Asunto N° VP02-R-2013-000514, de fecha 25 de Junio de 2013, de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, por lo que pedimos a los Magistrados de esta Sala de Corte de Apelaciones sea desestimado el delito de Asociación para Delinquir, el cual no esta motivado en la decisión recurrida para privar judicialmente a sus defendidos, por lo que solicitan se declare la nulidad absoluta e la recurrida por inmotivación del fallo.

PETITORIO: Solicitan se admita el escrito recursivo, se decrete la nulidad absoluta en los términos, requisitos y condiciones establecidos en el recurso de apelación, se otorgue la libertad plena e inmediata de sus defendidos como efecto de la declaratoria de nulidad absoluta, fundamenta.e. la violación de los Derechos y Garantías Constitucionales contenidas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia plena con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y se les otorgue alguna de las medidas cautelares contenidas en el artículo 242 del ejusdem.

III

DE LA CONTESTACION POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE AUTOS

Los Abogados I.E.V.M. y NOISABEL B.O.G., actuando con el carácter de Fiscal Titular y fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, respectivamente, del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Manifiesta el Ministerio Publico que en relación al primer punto referido a la motivación del recurso, que es importante señalar que los defensores de los imputados entre sus alegatos hacen consideraciones en cuanto a los elementos de convicción en la fase primigenia, concluyendo que a su juicio fue violentado a su patrocinado sus derechos, ya que se infringió a su criterio los requisitos contemplados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándolo en estado de indefensión violentándose a su representado las garantías del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Argumentos estos no compartidos por la vindicta pública ya que considera que la decisión del tribunal a quo, fue acertada, procedente y ajustada a derecho porque conforme a los elementos de convicción.

Es importante, a juicio del Ministerio Público que sean adminiculados estos elementos ya que los mismos confirman la decisión hoy recurrida, pues de manera indefectible imponer la Medida Cautelar Privativa de Libertad, toda vez que se encuentran llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la Justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, resulta indispensable en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad, de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o impresindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además, con la nota de la proporcionalidad.

Dicha medida de coerción personal, guarda relación con el hecho punible que se le atribuyó a los Imputados, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a los mismos, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva su resulta se garantice sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Así las cosas y como corolario de lo anterior es menester para el ministerio Publico observar que los tipos penales imputado en el Acto de Presentación a los Imputados de Autos fueron Homicidio Intencional en Grado de Tentativa, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 primer aparte ejusdem, Amenazas con Violencia previsto y sancionado en el articulo 175 del código penal, Posesión Ilícita de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, Uso de Adolescente para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y además solo para el ciudadano A.S.G.D. el delito de Usurpación de Identidad previsto y sancionado en el articulo 47 de la Ley Orgánica de identificación, cuyas penas establecidas son bastantes altas, toda vez que nos encontramos en presencia de la comisión de unos hechos concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el Imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los Delitos atribuidos a los Imputados de autos, obteniendo como resultado de dicha presunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado.

Igualmente, expresa la representación fiscal que en cuanto a lo solicitado por la Defensa Técnica en relación a la Nulidad Absoluta del procedimiento que hoy nos ocupa, en importante destacar que los mismos no indicaron si el mismo carecía de lo que la doctrina ha llamado Nulidad Sustancial : Son las requeridas en el acto para que pueda surtir efectos legales, de tal modo indispensable que su omisión lo desnaturaliza porque afecta garantías procesales constitucionales o legales, por ejemplo una confesión obtenida por coacción, esta generaría Nulidad Absoluta; dicha situaciones que no han sido probadas en el presente caso.

En ese sentido, a juicio del Ministerio Publico resulta oportuno indicar que de las actas que conforman la presente causa, no se evidencia ningún tipo de causal de nulidad, por el contrario, todas fueron debidamente realizadas conforme a derecho y fueron puestos de manifiesto ante el recurrente, además cabe destacar como los funcionarios realizaron primeramente la aprehensión en flagrancia, la cual fue decretada por el juez a quo, aunado al hecho de que los funcionarios suscribieron las actas que conforman el expediente y le fueron debidamente notificados los derechos y garantías constitucionales a los imputados de marras, en consecuencia, el vicio o los vicios que pretende el recurrente alegar en su escrito recursivo no se encuentran manifiestamente demostrados.

PETITORIO: Solicitan muy respetuosamente se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados EUDOMAR J.Y., E.S.O. y Á.G., quienes actúan en representación de los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R., contra la decisión N°1299-13 de fecha 05/12/13, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha cinco (05) de Diciembre de 2013, el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 primer aparte ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos R.P., F.N., E.M., J.A.H. y KELLY URBILA, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 175 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos N.B. y Z.W., y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y el Control de armas y municiones, USO DE ADSOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y la USURPACION DE IDENTIDAD, para el ciudadano A.G.D..

Ahora bien, una vez que ha sido a.e.c.d. recurso interpuesto por la defensa privada, observan las Juezas integrantes de este Tribunal de Alzada, que el mismo se refiere a la falta de motivación absoluta de la decisión impugnada, que conlleva a la violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a sus defendidos, toda vez que en dicha decisión el Tribunal afirma una detención en flagrancia, incluso a juicio de los recurrentes, sus defendidos fueron aprehendidos sin indicar en las Actas policiales los presuntos medios de comisión o instrumentos de que se valieron para cometer los delitos que les fueron imputados y por los cuales la decisión hoy recurrida decretó en el Particular Primero de la Dispositiva la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir, las actas policiales que dieron origen al presente procedimiento y proceso penal deben ser declaradas nulas de nulidad absoluta en atención al contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal junto a todos los demás actos que se deriven de las viciadas actas policiales, insiste que en el procedimiento policial de detención se violaron las garantías constitucionales establecidas en el artículo 44 constitucional, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la nulidad absoluta solicitada por violación de la garantía constitucional antes dicha de conformidad con el artículo 179 del Código Adjetivo Penal.

De igual manera, precisan que la decisión recurrida se basó en elementos de convicción concluyentes o fehacientes, siendo tanta la inmotivación de la decisión recurrida que no valoró al fondo de la decisión en la parte motiva tales elementos de convicción, es decir, no hay sana critica ni menos aún máximas de experiencia para fundamentar al menos una mediana motivación, es decir, solo se limitó a transcribir el contenido de las actas policiales sin explicar el fundamento serio y jurídico de los actos cumplidos por sus defendidos en la presunta comisión de los delitos por los cuales fueron privados, obviando establecer la conducta delictiva de sus defendidos en la presunta comisión de los actos o conductas punibles imputados a nuestros defendidos, es decir, la decisión recurrida viola flagrantemente por inmotivación el ordinal 2o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresa además que en el procedimiento de incautación del arma como evidencia física se violó flagrantemente el contenido del artículo 194 del Código Orgánico procesal Penal, que va referido al Registro de Morada, en concordancia con el artículo 191 y 193 ejusdem, ya que en los anteriores artículos se exige la presencia de al menos dos testigos, hecho este que la recurrida no tomó en cuenta o no valoró a los efectos de la motivación de la recurrida, todo lo cual implica en criterio de los apelantes la nulidad absoluta de la recurrida y así solicitan sea decretada.

Denuncian los apelantes que la recurrida en su motivación no explica en que consistió y como se configuró el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, por lo que solicitan se declare la nulidad absoluta y con respecto al delito imputado como Asociación para Delinquir, habiendo en criterio unificado en las Corte de Apelaciones acerca de la configuración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, el cual esta previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el cual su pretender está referido exclusivamente a personas o grupos de personas determinadas, conocidas como un grupo delictivo, el cual no esta motivado en la decisión recurrida para privar judicialmente a sus defendidos, por lo que solicitan se declare la nulidad absoluta e la recurrida por inmotivación del fallo.

Expuesto lo anterior y en virtud de la denuncia de la violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del Texto Constitucional, concerniente a la libertad personal, estima esta Alzada pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzga.e. libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…

. (Las negritas son de la Sala).

Por lo que, siendo la libertad personal un derecho fundamental con rango constitucional, la detención de una persona, como excepción o restricción de aquel derecho, se consiente únicamente cuando se materializa cualquiera de estos dos supuestos: flagrancia y orden judicial. El flagrante delito, que motiva la aprehensión, es delimitado por el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) no por antojo, sino en atención al carácter restrictivo que impera en las disposiciones que limitan el derecho de libertad de las personas, que como bien jurídico protegido por el Derecho Penal ocasiona la necesidad de realizar una formulación conceptual, para determinar con claridad las fronteras entre una detención legal y una arbitraria.

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga -solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, en opinión del autor R.M.M., en su articulo “Entra.e. domicilio por causa de delito flagrante, expresa:

“Existe delito flagrante cuando el autor es sorprendido en el momento mismo de cometerlo. Para que exista flagrancia es necesaria, entiende R.M.M., “una evidencia sensorial, no bastando una presunción, por muy probable que se presente la comisión delictiva; es necesaria una real perpetración del hecho, no una mera sospecha”, añade además que el TS español considera que: "La palabra flagrante viene del latín flagrans- flagrantis , participio de presente del verbo flagrare, que significa arder o quemar, y se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y en este sentido ha pasado a nuestros días, de modo que por delito flagrante en el concepto usual hay que entender aquel que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa". La flagrancia requiere percepción directa, agregará el autor citado”.

De manera pues que el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena.

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, es preciso señalar, que en el caso sub examine si se verificó la flagrancia, tal y como lo dejó plasmado el juez de instancia en la decisión recurrida, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha aprehensión se originó en fecha 02 diciembre 2013, siendo las 12:20 pm, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que encontrándose en labores de Investigaciones en la parroquia Lago y Sol de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del estado Zulia, recibieron información de habitantes de dicho sector quienes manifestaron a la comisión que en ese momento se encontraban varios sujetos armados en las adyacencias del lugar, por lo que proceden a realizar el recorrido logrando visualizar un grupo de personas que se encontraban reunidos uno de los cuales abordaba un vehículo tipo moto, quienes al notar la presencia de la comisión emprendieron veloz huida del lugar realizando varios disparos en contra de la comisión, por lo que se produce un seguimiento a pie logrando los sujetos introducirse en la vivienda signada bajo el N° 15-16, por lo que amparados en las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual son atendidos por los ciudadanos N.B. y Z.W.; quienes son los propietarios del referido inmueble y quienes manifestaron que los sujetos que huían de la comisión se encuentran en la segunda habitación y que el ciudadano ISKENDER, apodado EL CAYOYA, ingresó a la vivienda con un arma en la mano indicándoles que no dijeran nada, por lo que proceden de inmediato a ingresar a la habitación donde encuentra a los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D., G.A.R.L., J.M.V. FROSARIO, ISKENDER J.O.B., A.A.O.B., y YORIMAR E.M.R., dejando constancia que al momento de practicarle la inspección corporal a los masculinos no les encontró ningún objeto de interés criminalístico, por lo que realizan la inspección del lugar encontrando en una de las gavetas un ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, MARCA BROWNING CALIBRE 9MM CON UNA ESCRITURA EN LA PARTE LATERAL DEL CONJUNTO MÓVIL DONDE SE PUEDE LEER “FABRIQUE NATIONALE HERSTAL BELGIQUE” EMPUÑADURA REVESTIDA DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO EN LA MISMA SE PUEDE APRECIAR UN CIRCULO DORADO ELABORADO EN METAL, UN (019 CARGADOR PARA PISTOLA ELABORADO E METAL SIN MARCA, NI SERIAL VISIBLE, OCHO (08) CARTUCHOS 9MM SIN PERCUTIR DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA, UN CARTUCHO MARCA CAVIM 11, UN CARTUCHO MARCA CAVIM 9T, UN CARTUCHO FC 9MM LUGER, UN CARTUCHO MARCA BLAZER 9MM LUGER, 4 CARTUCHOS MARCA 11 11, Y UNA SIM CAR DE TECNOLOGÍA MOVISTAR; igualmente manifiestan los testigos que estos sujetos pertenecen a la Banda Tren del Norte, la cual se encuentra relacionada con varios delitos cometidos en la zona identificando A ISKENDER OLMOS como el jefe de dicha banda, seguidamente al momento de identificar plenamente a los sujetos detenidos el ciudadano A.G., se identificó como A.S.G. y al verificar la cédula N° 25.803.449, y al verificarlo ante el sistema los funcionarios son informados que su verdadera identidad es A.S.G.D.; igualmente al realizar llamados a los diferentes cuerpos de seguridad a fin de verificar las posibles causa en las cuales pudieran estar involucrados los ciudadanos, siéndoles aportados copia del oficio N° F4-F39-0560-2012 de fecha 19MARZO12, emanado de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dirigida al comandante del grupo de extorsión y secuestro de la Guardia Nacional del Comando regional N° 3, con el objeto de hacer de su conocimiento que el juzgado Segundo De Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordeno la aprehensión, del ciudadano ISKENDER J.O.B., por considerarse incurso en la comisión del delito de EXTORSIÓN, expediente 2C-19116-12, por lo que proceden de seguidas a practicar la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados; imponiéndolos de los derechos y garantías constitucionales que le asisten como imputadoS, según lo establecido en los artículos 44 numeral 2 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículos 117 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido para reforzar lo anteriormente indicado, resulta pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, indicó lo siguiente:

…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primero en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Al concordar las consideraciones de flagrancia realizadas ut supra por esta Alza.e. el presente fallo, así como el criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, al caso sub examine, contrario a lo manifestado por los recurrentes, puede concluirse que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R., se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, ya que los mismos al ver la comisión policial trataron de huir del lugar, y realizaron varios disparos contra los funcionarios actuantes, es decir, de las labores investigativas desarrolladas por los órganos policiales, se extrajeron los elementos de convicción, que condujeron a los funcionarios actuantes a la presunción que los imputados de autos, se encontraba vinculados a los hechos objeto de la presente causa, y ante la gravedad de los delitos y la magnitud del daño causado, resultó procedente su detención, aunado al hecho de que tras la verificación de los ciudadanos el ciudadano ISKENDER J.O.B., se encuentra solicitado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Penal, por considerarse incurso en la comisión del delito de EXTORSIÓN, expediente 2C-19116-12, contando de esta manera los funcionarios policiales con una serie de actuaciones que sirvieron de soporte para llevarlos al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputado, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada a los imputados de autos fue ajustada a derecho.

De modo pues que, de acuerdo a los argumentos anteriores debe señalar esta Sala que en el caso de marras se verifica de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, plasmadas en el acta policial de fecha 02-12-2013, que la detención de los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R., se realizó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues los mencionados imputados fueron señalados por los ciudadanos NELSDON BRACHO y Z.W., en fecha 02.12.2013, quienes dijeron ser los propietarios del inmueble, como los sujetos que momentos antes habían entrado a su residencia con armas de fuego, y se encontraban en la segunda habitación de la misma, por lo que lo funcionarios procedieron a la detención de los imputados de actas, tal y como consta del acta policial cita.e. el cuerpo del presente fallo.

Verificando esta Alzada que tal y como lo dejó establecido el a quo, la aprehensión realizada por los funcionarios policiales se efectuó conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los imputados de autos fueron sorprendidos en flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, no estando viciada el Acta policial de nulidad absoluta, toda vez que la misma fue verificada por esta Alzada ad effectum videndi y cumple con todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho declarar sin lugar este particular denunciado. Así se decide.

En otro sentido, con respecto al argumento de la defensa que el fallo impugnado no está basado en elementos de convicción concluyentes o fehacientes, y que la inmotivación de la decisión recurrida y manifiesta cuando no da valor al fondo dé la decisión en esa parte motiva de la recurrida; tales elementos de convicción, por lo que la decisión recurrida viola flagrantemente por inmotivación el ordinal 2o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal motivo de denuncia resulta a todas luces necesario traer a colación el contenido de la decisión impugna.e. la cual el Juez de Instancia dejó plasmado lo siguiente:

“…omissis…Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este tribunal observa en el caso de subjudice la presunta comisión de varios hechos punibles, que el Ministerio Público precalificó como: Homicidio en grado de Tentativa, Uso de Adolescentes para delinquir, Amenaza con Violencia, Posesión de Arma de Fuego, Asociación Para Delinquir y Usurpación de Identidad, previstos y sancionados en el Código Penal y en la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como también por considerar que existen suficientes elementos de convicción, descritos en la decisión ut-supra trasncrita, que determinan la presunta autoría o participación de los imputados identificados en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de las actuaciones que conforman el procedimiento puesto a disposición de este tribunal, que está plenamente justificada y motivada la imposición de la medida solicitada por la representación fiscal, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que este tribunal, ha constatado que concurren los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a otorgar una medida de privación preventiva a la libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2 y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que es suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de una medida de coerción. Además debe señalar quien aquí decide, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo. En tal sentido, este tribunal, precisa recordar a la defensa, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados que en este acto están siendo puestos a la orden de este tribunal. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. Considera además este tribunal que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no es menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurre en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación. En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado: “…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Las negrillas son de la Sala). Cabe destacar quien aquí decide, que nos encontramos en la fase preparatoria en la cual se busca mediante la investigación la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Por lo que este tribunal considera, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en relación a los delitos de: Homicidio en grado de Tentativa, Uso de Adolescentes para delinquir, Amenaza con Violencia, Posesión de Arma de Fuego, Asociación Para Delinquir y Usurpación de Identidad, previstos y sancionados en el Código Penal y en la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destaca.e. el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal. Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a los ciudadano: 1) J.M.V.R., 2) A.A. OLMUS BELLO, 3) ISQUENI JESUS OLMUS BELLO, 4) G.A.R.L., 5) A.S.G., 6) BEIKER J.V.G., 7-YORIMAR MEDINA, encuadra en los delitos por los cuales están siendo presentados de: Homicidio en grado de Tentativa, Uso de Adolescentes para delinquir, Amenaza con Violencia, Posesión de Arma de Fuego, Asociación Para Delinquir y Usurpación de Identidad, previstos y sancionados en el Código Penal y en la ley orgánica contra la Delincuencia Organiza.E. torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal considera que de la revisión del expediente, surgen indicios de en la presunta comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son tres (03) las personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y quien podría actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de los imputados, quienes fueron aprehendido por funcionarios pertenecientes a la Policía Nacional Bolivariana, Servicio de Inteligencia y Estrategias de ese cuerpo policial quienes dejaron constancia de la diligencia policial realiza.e. tal sentido: "Siendo aproximadamente las 09:40 horas de la mañana del dia de hoy, realizando labores de inteligencia en el parcelamiento Lago y Sol de la Parroquia Coquivacoa, se recibi6 una llamada telefónica por parte de un ciudadano de la misma comunidad quien no se identifico por temor a futuras represalias contra su persona, la misma indico que cerca de su residencia se encontraban presuntamente varios sujetos portando armas de fuego, obteniendo esta información procedimos a trasladarnos y a verificar el lugar indicado por el ciudadano, al llegar al sitio logramos avistar a un grupo de personas, uno de ellos encendiendo un vehículo tipo moto, donde los ciudadanos al avistar la comisión policial emprendieron veloz huida efectuando disparos, dejando un vehículo tipo moto en el lugar, donde seguidamente luego de saltar varias paredes de diferentes viviendas ingresaron a una ubicada específicamente en LA PARROQUIA COQUIVACOA, PARCELAMIENTO SOL, CALLE SIN NUMERO, CASA NUMERO 15-16, es por ello que procedimos a dicha vivienda con autorización de su propietaria quien dijo llamarse ZAID, quien les indico de manera nerviosa que (08) pertenecientes a la banda el TREN DEL NORTE, se encontraban en uno de los posee su vivienda con un arma de fuego, quienes al proceder a la misma, (encontrando» efectivamente (08) ciudadanos entre ellos 6 masculinos y 2 femeninas con actitud,nerviosa de inmediato le indicaron que mostraran sus identificaciones…” , todo en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden de la citada acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Respecto al argumento de desestimación de los delitos por los cuales estan siendo presentados sus defendidos, la Nulidad de las actuaciones que conforman el procedimento puesto a disposición de este tribunal, este juzgador considera que el principio de legalidad de los delitos y de las penas, previsto en el 49.6 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, va referido a una garantía que otorga el ordenamiento jurídico a todas las personas sujetas a un proceso penal, a no ser juzgados por delitos y faltas que no estén establecidos en la ley, previamente a la comisión del hecho imputado(nullum crimen nullum poena sine lege), principio fundamental este que ha sido acatado en las actuaciones cumplidas en la presentación realizada de los ciudadanos: ISKENDER J.O.B.. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-24.253.737 DE 20 ANOS DE EDAD. 2) G.A.R.L.. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-25.820.063 DE 20 ANOS DE EDAD. 3) A.A.O. BELLO. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-20.071.898 DE 24 ANOS DE EDAD. 4) YORIMAR E.M.R.. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-18.575.693 DE 26 ANOS DE EDAD. 5) QUIEN DICE LLAMARSE: J.M.V.R.. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-21.358.554 DE 32 ANOS DE EDAD. 6) QUIEN DICE LLAMARSE: A.S.G.D.. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-25.803.449 DE 19 ANOS DE EDAD. 7) QUIEN DICE LLAMARSE: BEYKER J.V.G. . TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-18.496.483 DE 25 ANOS DE EDAD, al momento de decretar la medida cautelar de la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto los tipos penales invocado por la representación fiscal,como son los delitos de: Homicidio en grado de Tentativa, Uso de Adolescentes para delinquir, Amenaza con Violencia, Posesión de Arma de Fuego, Asociación Para Delinquir y Usurpación de Identidad, previstos y sancionados en el Código Penal y en la ley orgánica contra la Delincuencia Organizada, el delito de AMENAZA por el cual fueron imputados, lo es en su encabezamiento, el cual no exige como condicion de procedibilidad la instauración de querella.Por lo cual considera este juzgador que no se les está ocasionado un quebrantamiento real, cierto y efectivo de los derechos a la defensa, al debido proceso, que entre otras cosas garantías encierra el principio general de legalidad de los delitos y de las penas a los imputados que en este acto han sido puestos a la disposición de este tribunal. Aunado a lo expuesto, si bien resulta cierto las decisiones de los tribunales mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal, requieren estar debidamente fundadas a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuales son los elementos que han llevado al juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta que las dictadas en las audiencias de presentación, mediante las cuales se impone una medida de coerción personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión dicta.e. un estado procesal posterior.Asimismo este juzgador conviene en referir, que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal invocado, constituye una calificación jurídica provisoria que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal, al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación del imputado de marras. POR TODAS LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO ANTES EXPUESTAS SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD FORMULADA POR LA DEFENSA PRIVADA ABOGADO A.F., Aunado a lo expuesto, resulta oportuno señalar que en el presente caso nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, de ser ese el caso, la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas.

Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa se observa que el procedimiento de Aprehensión de los ciudadanos imputados BECKER J.V.G., A.S.G.D., G.A.R.L., J.M.V. FROSARIO, ISKENDER J.O.B., A.A.O.B., YORIMAR E.M.R., efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual quedo señalado como presunto autor o participe del hecho punible antes mencionado, se realizó de conformidad con lo establecido en el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé, “Se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo o el que se acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor publico, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera han presumir con fundamento que el es el autor…”; toda vez que el mismo, fue aprehendido tal como se desprende del acta policial, contentiva de la actuación de los funcionarios actuantes, en fecha 02-12-2013 acta policial anteriormente descrita por el representante del Ministerio Publico. Por otro lado, se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 405 DEL CÓDIGO PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 80 PRIMER APARTE EJUSDEM, en perjuicio de los Oficiales R.P., F.N., E.M. , J.A.H. Y URBILA KELLY, LA COMISIÓN DEL DELITO DE DE AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el Encabezamiento del articulo 175 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos N.B. y Z.W., asimismo la comisión de los delitos de Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 111 DE LA LEY PARA EL DESARME Y EL CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y adicionalmente para el ciudadano A.S.G.D. la comisión del delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y evidentemente no se encuentra prescrito, en virtud de la fecha de la presunta comisión del mismo. Así mismo se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción entre los cuales se encuentran: 1.- ACTA POLICIAL de fecha 02-12-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Policia Nacional Bolivariana en el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, inserta en el folio (04 vuelto y 05). 2.- ACTA DE DILIGENCIA, de fecha 03-12-2013, realizada por funcionarios adscritos al Policía Nacional Bolivariana, inserta al folio (06). 3.-ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por funcionarios a la Policía Nacional Bolivariana de fecha 03-12-2013, realizada al ciudadano N.B.. . 4.- ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por funcionarios a la Policía Nacional Bolivariana de fecha 03-12-2013, realizada a la ciudadana Z.W.. 5.- PLANILLA DE RETENCION Y REVISION DE VEHICULO, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. 6.- RESGITRO DE CADENA DE C.D.E.F., realizada por funcionarios adscritos al Policía Nacional Bolivariana. 7.- RESGITRO DE CADENA DE C.D.E.F., realizada por funcionarios adscritos al Policía Nacional Bolivariana. 8.- ACTA DE INSPECCON TECNICA, de fecha 02-12-2013 realizada por funcionarios adscritos al Policía Nacional Bolivariana. 9.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS. 9.- COMUNICACIÓN DE ORDEN DE APREHENCION, emanada del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del imputado ISKENDER J.O.B.. Elementos estos suficientes que hacen considerar a este Juzgador que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en el hecho imputado. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACION JUDICIAL, en contra de los imputados BECKER J.V.G., A.S.G.D., G.A.R.L., J.M.V. FROSARIO, ISKENDER J.O.B., A.A.O.B., YORIMAR E.M.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 405 DEL CÓDIGO PENAL EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 80 PRIMER APARTE EJUSDEM, en perjuicio de los Oficiales R.P., F.N., E.M. , J.A.H. Y URBILA KELLY, LA COMISIÓN DEL DELITO DE DE AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el Encabezamiento del articulo 175 del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos N.B. y Z.W., asimismo la comisión de los delitos de Y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 111 DE LA LEY PARA EL DESARME Y EL CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y adicionalmente para el ciudadano A.S.G.D. la comisión del delito de USURPACIÓN DE IDENTIDAD previsto y sancionado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias a.s.c. con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; Razones estas por las que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa respecto a la Medida Menos Gravosa, más aun cuando nos encontramos en la fase inicial del proceso en la que resulta indispensable realizar la investigación exhaustiva de los hechos para determinar de manera fehaciente lo alegado por las defensa privada, relativas a las DESESTIMACIONES DE LOS DELITOS POR LOS CUALES FUERON PRESENTADOS Y LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO por cuanto no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República, aunado a lo expuesto en la motiva de la Resolución. “….omissis…”. ( Negrilla de la decisión).

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre funda.e. derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Asimismo, la Sentencia Nº 134 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-442 de fecha 30/04/2013, con ponencia del magistrado PAUL JOSE APONTE RUEDA, expresa:

conviene enfatizar que los órganos jurisdiccionales al expresar la justificación de sus decisiones, deben realizarlo de forma racional y coherente, con estricto apego a los principios constitucionales y legales, al constituir la única garantía del procesado para obtener una respuesta justa, clara y entendible. Aunado a que, de nada vale tener un modelo penal garantista, si el mismo no se satisface de manera efectiva. Por ello, la respuesta dada a aquellos cuyos intereses se tutelan, debe guardar armonía entre sus argumentos y la respectiva actividad probatoria desarrollada durante la fase correspondiente, para conocer el verdadero sentido del pronunciamiento emanado por el órgano jurisdiccional, y en consecuencia cumplir con la debida motivación del fallo

.

De igual manera, la Sentencia N° 140 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C13-8 de fecha 30/04/2013, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabín de Díaz, señala:

…omissis…resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad

.

Por lo que al concertar los anteriores criterios jurisprudenciales al caso in commento, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R., además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de un análisis razonado del Juzgador luego de escuchadas en la audiencia de presentación las pretensiones de las defensas y de los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, y contrario a lo manifestado por la defensa el Juez de Instancia plasmó en el fallo impugnado, todos y cada uno de los elementos que fueron traídos al proceso por parte del Ministerio Publico como órgano de investigación, tal y como se evidencia en el fallo recurrido y fueron los siguientes:

…omissis…1.- ACTA POLICIAL de fecha 02-12-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Policia Nacional Bolivariana en el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, inserta en el folio (04 vuelto y 05). 2.- ACTA DE DILIGENCIA, de fecha 03-12-2013, realizada por funcionarios adscritos al Policía Nacional Bolivariana, inserta al folio (06). 3.-ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por funcionarios a la Policía Nacional Bolivariana de fecha 03-12-2013, realizada al ciudadano N.B.. . 4.- ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por funcionarios a la Policía Nacional Bolivariana de fecha 03-12-2013, realizada a la ciudadana Z.W.. 5.- PLANILLA DE RETENCION Y REVISION DE VEHICULO, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana. 6.- RESGITRO DE CADENA DE C.D.E.F., realizada por funcionarios adscritos al Policía Nacional Bolivariana. 7.- RESGITRO DE CADENA DE C.D.E.F., realizada por funcionarios adscritos al Policía Nacional Bolivariana. 8.- ACTA DE INSPECCON TECNICA, de fecha 02-12-2013 realizada por funcionarios adscritos al Policía Nacional Bolivariana. 9.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS. 9.- COMUNICACIÓN DE ORDEN DE APREHENCION, emanada del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del imputado ISKENDER J.O.B.. Elementos estos suficientes que hacen considerar a este Juzgador que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en el hecho imputado. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACION JUDICIAL, en contra de los imputados BECKER J.V.G., A.S.G.D., G.A.R.L., J.M.V. FROSARIO, ISKENDER J.O.B., A.A.O.B., YORIMAR E.M.R. …omissis…

.

En tal sentido, se evidencia que el Juez de instancia en los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción, para presumir la participación de los imputados en los referidos hechos, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez a quo, no pudiendo el juez de instancia entrar a valorar tales elementos de convicción, puesto que esta es una facultad que esta expresamente por ley reservada a los jueces de juicio, por lo que el juez de instancia actuó conforme a derecho.

De manera que, observa este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por los recurrentes, no esta inmotivada, o fundamentada con vagos elementos de convicción, como lo denuncia la defensa ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que el mismo plasmo en su decisión todos los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público como órgano de investigación, que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, precisando que este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decreta.e. contra de los imputados BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R., desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal, ni las resultas del proceso, analizando y aplicando conforme derecho de esta manera el juez a quo el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo totalmente proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados de autos, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto al argumento de los apelantes que en el procedimiento de incautación del arma como evidencia física se violó flagrantemente el contenido del artículo 194 del Código Orgánico procesal Penal, que va referido al Registro de Morada, en concordancia con el artículo 191 y 193 ejusdem, ya que en los anteriores artículos se exige el cumplimiento impretermitible de la presencia de al menos dos testigos cosa esta que en la parte motiva y el fallo de la recurrida no tomó en cuenta o no valoró a los efectos de la motivación de la recurrida, todo lo cual implica ineludiblemente nulidad absoluta de la recurrida y así solicitan sea decretada.

Observan quienes aquí deciden, que en el presente caso no le asiste la razón a los apelantes ya que en el caso sub examine en el artículo 196 se establece que:

Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

De manera pues, que en atención a lo antes trascrito contrario a lo expresado por los recurrentes, se cumplió con el requisito de ley, toda vez que los funcionarios policiales que entraron a la vivienda ubica.e. la Parroquia Coquivacoa, Parcelamiento el Sol, calle sin numero, casa numero 15-16, y lo hicieron porque en el presente caso se trató de una persecución, donde los imputados de autos le hicieron frente a la comisión policial, amenazaron y sometieron a los propietarios de la vivienda los ciudadanos N.B. y Z.W., quienes ante tales circunstancias autorización a la comisión policial al registro de la casa y quienes a su vez sirvieron de testigos en el procedimiento, cumpliéndose así con lo previsto en los artículos 191, 193, y 196 del Código Orgánico Procesal Pena, siendo lo ajustado a derecho declarar sin lugar este particular denunciado. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, alegan que no existiendo motivación clara y precisa en todos los párrafos anteriores del presente escrito la parte motiva de la dispositiva recurrida no explica tampoco en que consistió y como se configuró el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.

Con respecto a este particular denunciado es oportuno señalar que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo. En tal sentido, esta Sala de Alzada precisa recordar a la defensa, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados de marras.

Por último, con respecto al delito imputado como Asociación para Delinquir es ya un criterio unificado, uniforme y sólido de las Salas de C.d.A. no solo de los Tribunales Penales y/o C.d.A.d.C.J.P.d.E.Z., sino también de todos los circuitos judiciales penales del Estado Venezolano, de que no hay Asociación para Delinquir por cuanto el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo está referido exclusivamente a personas o grupos de personas determinadas, conocidas como un grupo delictivo, el cual no esta motivado en la decisión recurrida para privar judicialmente a sus defendidos, por lo que solicitan se declare la nulidad absoluta e la recurrida por inmotivación del fallo.

Ante tal argumento es oportuno tal y como se cito ut supra dejar establecido que nos encontramos en la fase incipiente del proceso y que los hechos calificados por el Ministerio Publico constituyen una precalificación, y con respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, contrario a lo alegado por la defensa, no es que las Corte de Apelaciones afirman en sus decisiones que el delito no existe, sino que para el caso que no estén dados los requisitos para su configuración el mismo es desestimado, porque efectivamente el delito esta expresamente consagrado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y verificna quienes aquí deciden que el juez de instancia en la decisión impugnada, si motivo de manera adecuada porque estaba configurada tal figura delictual, razón por la cual no le asiste la razón a la defensa en cuanto a este aspecto denunciado. Y Así se declara.

Una vez establecido todo lo anterior considera este Tribunal importante destacar, que el hecho que la recurrida en el caso de marras, haya decretado una medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R., no significa que esté considerándolos culpables, en razón que al decretársele una medida de coerción, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, y que no ha sido vulnerado, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad a priori, por cuanto esto solo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad de los procesados.

Criterio este establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 069 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A13-92 de fecha 07/03/2013, con ponencia del Magistrado HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, la cual expresa:

…la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades

. (Negrilla de esta Sala).

Por ello, no considera esta Alzada que la decisión recurrida, ni la actuación policial haya violentado el debido proceso ni el principio de in dubio pro reo de los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R. .

Por tanto, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, legales, ni procesales por lo que resulta pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho EUDOMAR JOSE YANEZ, ENGELBETH SANSEN OLIVERO y A.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 173.329, 146.329 y 185.341, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos BECKER J.V.G., A.S.G.D. y J.M.V.R.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1299-13, de fecha 05.12.2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el cual decretó la aprehensión en flagrancia, y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 primer aparte ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos R.P., F.N., E.M., J.A.H. y KELLY URBILA, AMENAZAS CON VIOLENCIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 175 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos N.B. y Z.W., y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y el Control de armas y municiones, USO DE ADSOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, Regístrese en el libro respectivo, déjese Copia Certifica.e. Archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sella.e. la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.A.R.H.H.

PONENTE

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 044-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT

LMGC/nc.-

VP02-R-2013-001317.