Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 23 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 23 de julio de 2007.

197° y 148°

PONENTE: A.S. SOLÓRZANO RODRÍGUEZ

CAUSA PENAL N ° 1Aa 1444-07.

ACUSADO: ENGER ALFONSO CARTAYA, J.L.S. PÉREZ y O.D.J.V..

VÍCTIMA: J.R. VASQUEZ

DEFENSOR: ABG. M.A.D.B..

REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. HELENNY J.G.C..

DELITOS: OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, COMPLICE DE DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE DELITO DE ROBO. (Calificación dada por el Tribunal de Control).

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL ESTADO APEURE.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO.

I

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada HELENNY J.G.C., actuando en carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta (E) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en la causa Nº 2C-9226-07 nomenclatura Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal y signada en esta superior instancia bajo el Nº 1Aa-1444-07, en contra de la decisión (Auto) dictado en fecha 28-06-2007, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que estableció: La admisión parcial de la acusación planteada por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 330 numeral 1 del Código Penal, se aparta de la calificación fiscal, atribuyéndole a los hechos la calificación jurídica al ciudadano ENGER CARTAYA de Ocultamiento de Arma de Fuego, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito y Homicidio Calificado en Ejecución de Hurto, de conformidad con los artículos 470, 277, y 40 numeral 1en relación con el artículo 453 numerales 2 y 9 y 84 numeral 1, todos del Código Penal . En cuanto al ciudadano J.L.S., de conformidad con los artículos 84 numeral 1, 406 numeral 1 y 453 numerales 2 y 9, todos del Código Penal Venezolano, como cómplice del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Hurto, y en cuanto a O.D.J.V., Cómplice en el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Hurto, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 numeral 1 y 406 numeral 1, en relación con el artículo 453 numerales 2 y 9 del Código Penal Venezolano. Igualmente admite los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, por ser éstos útiles, necesarios, lícitos y pertinentes; y por último declara sin lugar las excepciones opuestas por las defensas privadas de los antes mencionados acusados y se mantiene contra ellos las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

La abogada HELENNY J.G.C., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta (E) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06-07-2007 interpone formal Recurso de Apelación por ante el área de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, fundamentado de la siguiente manera: se cita:

“…(Omissis)…LA DECISIÓN RECURRIDA

El Ministerio Público presentó acusación en la Investigación Nº 04-F04-0183-07, en contra de los ciudadanos ENGER ALFONSO CARTAYA GARCÍA, por la comisión de los delitos de Ocultamiento de Arma de Fuego, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito y Cómplice en el delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo, de conformidad con los artículos 277, 470 y 406.1 en relación con el 84.1 todos del Código Penal, J.L.S. PÉREZ, por la comisión del delito de Cómplice en el delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo, de conformidad con los artículos 406.1 en relación con el 84.1 todos del Código Penal y O.D.J.V. BLANCO, por la comisión del delito de Cómplice necesario en el delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo, de conformidad con los artículo 406.1 en relación con el 84.3 todos del Código Penal; ...(Omissis)... MOTIVACIONES PARA RECURRIR

...(Omissis)...la acusación puede admitirse total o parcialmente, en atención a los hechos y los delitos imputados, es decir, en cuanto a todos los imputados, de haber varios, o en cuanto a algunos de ellos solamente, debiendo sobreseerlos o beneficiarlos; o admitida en su totalidad sobre los varios delitos que se imputen a un sujeto o parcialmente, solo respecto a algunos de los delitos, debiendo sobreseer por los tipos penales respecto a los cuales nos e considere fundada la acción. ...(Omissis)... En el presente caso, la calificación provisional adoptada por el Juez de Control no se corresponde con los hechos imputados ni con la solicitud de la defensa, siendo por demás, desajustada a la realidad e improcedente jurídicamente conforme a los hechos explanados en la acusación. El Ministerio Público acusó por el delito de cómplice en el delito de homicidio en la ejecución del delito de robo, tomando en consideración que una persona falleció a consecuencia de un disparo por arma de fuego para luego ser despojado de su vehículo automotor, donde transportaba un maletín contentivo de cierta cantidad de dinero, acusando a los imputados de autos de haber tenido participación en el hecho punible principal como lo es el homicidio de la víctima, basándose en los elementos de convicción asentados y ofrecidos en la acusación. Por su lado, la defensa alegó que en razón a la declaración de uno de los imputados que confirmó encontrarse en compañía de los otros imputados el día de los hechos, pero que se encontraron en la vía un maletín que resultó ser el despojado a la víctima, solicitó al juez de control examinara la calificación fiscal, por considerar que se trataba de un hurto, que sus defendidos no tuvieron participación en la muerte de la víctima y que en el supuesto de que cambiara la calificación jurídica, revisar la medida de privación que pesa sobre sus defendidos dado que cambiarían los supuestos que llevaron al tribunal a decretarlas. Sin embargo el juez de control cambió a “cómplice en el delito de homicidio en la ejecución del delito de hurto” lo cual traducido en hechos significa la presunción de que los imputados participaron en la muerte de la víctima pero que ésta se perpetró mientras se cometía el delito de hurto, lo cual no se corresponde en lo absoluto con la realidad, pues si de algo se está seguro, es que la víctima fue asesinado para ser despojado de sus pertenencias, siendo el punto de la controversia la participación o no de los imputados en el hecho punible cometido. …(Omissis)…” (negrillas nuestras)

II

En fecha 06 de julio del año 2007, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, dicto auto mediante el cual acuerda emplazar a los abogados defensores J.A.H. y M.A.D., a los fines de la contestación del recurso presentado.

Consta a los folios 35 y 36 de la presente causa resultas de la boletas de emplazamiento al abogado J.A.H. y abogada M.A.D..

En fecha 16 de julio del año 2007, la abogada M.A.D.B., actuando en carácter de Defensa privada del ciudadano O.D.J.V. BLANCO, interpone formal escrito de contestación al recurso de apelación, el cual señala entre otras cosas lo siguiente, se cita:

…(Omissis)…primeramente quiero referirme a: La potestad que tiene el Juez, dentro de la Audiencia Preliminar para resolver excepciones opuestas de conformidad con el contenido del artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, párrafo primero, del cual consigno copia fotostática como prueba, en el día de hoy mediante el emplazamiento realizado a mi persona, a fin de dar contestación y promover las pruebas pertinentes en cuanto al Recurso de apelación ejercido por la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público. En consecuencia; el ciudadano Juez de Control (Juez Unipersonal), tiene la plena potestad de cambiar la calificación atribuida a mi defendido: O.V.B.A. mismo; no puede alegar en acto procesal la ciudadana Fiscal Auxiliar Cuarta del estado apure, ...(Omissis)... que se le está causando un GRAVAMEN IRREPARABLE, ...(Omissis)...

(subrayado del escrito y negrillas nuestras)

En fecha 17 de Julio del presente año, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal, dicto auto mediante el cual acuerda remitir la presente compulsa a la Corte de Apelaciones.

Cumplidos los trámites procedimentales, se designa ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión, Jueza Superior A.S. SOLÓRZANO RODRÍGUEZ.

La Sala, para decidir, observa:

Interpuesto el recurso de apelación, la Corte debe hacer la revisión previa del escrito y de las actuaciones, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, a fin de declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso, la decisión impugnada corresponde a un auto dictado en fecha 28 de junio de 2007, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en audiencia preliminar.

Ahora bien, tal y como se desprende del acta contentiva de la decisión recurrida, se evidencia que la misma fue celebrada en audiencia preliminar de fecha 28 de junio del presente año; decidiendo en ese mismo acto, más aún, señalando expresamente el juzgador, según se evidencia del acta contentiva de la decisión recurrida, que desde ese mismo acto concluye la fase intermedia y se acuerda la apertura al juicio oral y privado, quedando notificadas las partes.

Para su admisibilidad la Corte de Apelaciones observa lo siguiente:

De los folios 01 al 03 de la presente compulsa riela escrito de apelación fundamentado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el cual es ejercido en fecha 06-07-2007 por la abogada HELENNY J.G.C., actuando en carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta (E) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en tal sentido, se desprende que la referida apelante tiene la condición de legitimidad y agravio exigidos por la ley, según lo establecido en el artículo 433 ejusdem.

Consta en certificación de fecha 17-07-2007 que desde el día 28-06-2007 fecha en que fue celebrada la audiencia preliminar y dictado el auto de apertura a juicio en la presente causa, hasta el día 06-07-2007 fecha en que fue interpuesto el recurso por parte de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, transcurrieron cinco (05) días hábiles; lo que significa que la apelante interpuso el recurso de apelación contra el auto en tiempo hábil, por lo que se ejerció dentro del lapso, todo ello de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos: 432, 433, 435, 437 y 448 señalan lo siguiente:

Artículo 432. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 433. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

Artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La corte de apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a.-…(Omissis)…

b.-…(Omissis)…

c.- Cuando la decisión que se recurre sea ininpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código de o de la ley. (subrayado y negrillas nuestras)

Artículo 448. Interposición. El Recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…”

Habiendo revisado la legitimidad y el lapso de interposición del recurso, corresponde analizar el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, si la decisión sea recurrible o irrecurrible por disposición expresa de la ley. Sobre este punto se observa que la decisión que se recurre fue tomada en audiencia preliminar, celebrada en fecha 28-06-2007, en la cual el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas en su punto denominado primero, admite parcialmente la acusación planteada por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y se aparta de la calificación fiscal, atribuyéndole a los hechos la calificación de: Al ciudadano ENGER CARTAYA de Ocultamiento de Arma de Fuego, y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito y Homicidio Calificado en Ejecución de Hurto, de conformidad con los artículos 470, 277, y 40 numeral 1en relación con el artículo 453 numerales 2 y 9 y 84 numeral 1, todos del Código Penal . En cuanto al ciudadano J.L.S., de conformidad con los artículos 84 numeral 1, 406 numeral 1 y 453 numerales 2 y 9, todos del Código Penal Venezolano, como cómplice del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Hurto, y en cuanto a O.D.J.V., Cómplice en el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Hurto, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 numeral 1 y 406 numeral 1, en relación con el artículo 453 numerales 2 y 9 del Código Penal Venezolano:

Los fundamentos de la apelación fue, el cambio que realizó el Juez de Control, en cuanto a la calificación de Cómplice en el delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo, a Cómplice en el delito de Homicidio en la ejecución del delito de Hurto, ocasionado dicha decisión para el Ministerio Público un gravamen irreparable, razón por la que fundamentó su escrito en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal.

Ahora bien, la apelante invoca contenido del artículo 447, numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, se cita:

Artículo 447. DECISIONES RECURRIBLES. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

...(Omissis)...

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declarada inimpugnables por este Código; ...(Omissis)...

Del análisis del caso supra planteado se observa que el Juez Control al admitir total o parcialmente una acusación lo hace de forma provisional, como lo establece expresamente el artículo 330, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y luego

en etapa de juicio el Juez de Juicio presidente durante el debate podrá advertir al acusado o acusados según sea el caso sobre un cambio de calificación jurídica de los hechos, tal como lo prevé el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal

Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. …

Con dicha norma el legislador previó taxativamente la prohibición de admitir recurso de apelación contra las decisiones que cambien la calificación jurídica, en el auto de apertura a juicio, ya que las mismas son calificaciones jurídicas provisionales y pueden varias en el debate de juicio, en le cual las partes, entre ellas el Ministerio Público, podrá insistir y probar sobre la calificación jurídica que en criterio deba enjuiciarse a los imputados.

Ahora bien, sobre este punto, ya ha sido profundamente debatido por el M.T., estableciéndose criterio entre ellos, la sentencia Nº 237 de fecha 30-05-06, Exp. Nº 06-0155, con ponencia del Magistrado Hector Coronado que establece:

“En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente:

…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…

. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).

De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem).”

Así como también, la sentencia de fecha 08-03-2005, Exp. Nº 03-03337, con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO, advierte lo siguiente se cita:

...(Omissis)...Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de Control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público (artículo 321), ...(Omissis)...

Cabe resaltar que además de lo estatuido en la norma adjetiva penal también el Tribunal Supremo de justicia en Sala Constitucional declara como inapelable los autos de apertura a juicio, tal es el caso de la sentencia Nº 1303, Exp. 04-2599 fecha 20-06-05 Magistrado Francisco Carrasquero, que reza:

...(Omissis)... puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Así como también en Sala de Casación Penal, Exp. 05-0525 Sent. Nº 522, fecha 27-11-06. con ponencia de la Dra. MIRIAN MORANDY MIJARES

“...(Omissis)...Es preciso notar, en esta ilación acorde, que el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, regula el contenido del “auto de apertura a juicio” y en su parte final, impone expresamente el carácter inapelable del mismo, siendo el soporte de este mandato, el hecho de que tal decisión judicial no causa un gravamen irreparable al acusado, ya que “...a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto...Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura ajuicio...debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado...”(Sala Constitucional, sentencia 1303 del 20 de junio de 2005)”. Ahora bien, el fundamento para hacer irrecurrible la decisión del Juez de Control que declara sin lugar una excepción en la audiencia preliminar, la dio el mismo legislador al posibilitar de nuevo su oposición durante la fase de juicio, por ello, con este medio disponible, no se le causa un gravamen irreparable a quien la había requerido. Así lo asentó también la doctrina de la Sala Constitucional de este M.T. de la República, en su fallo Nº 3255 del 13 de diciembre de 2002, al referirse a los autos de mero trámite (como el auto de apertura a juicio en sí) o de sustanciación del proceso que ...”por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables...”Con la misma claridad y firmeza (y haciendo un símil con la inapelabilidad del auto de apertura a juicio) lo expresó la misma Sala Constitucional, ya en relación con la imposibilidad de apelar las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de Control en la Audiencia preliminar. ...(Omissis)...Mal podía entonces, la Corte de Apelaciones, resolver sobre la procedencia de los recursos planteados, bajo un supuesto “gravamen irreparable” fundamentado en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y realizar con esto un indebido pronunciamiento, a sabiendas que se trataba de una decisión que por mandato del mismo legislador no se puede recurrir. ...(Omissis)...”

Estima esta Superior Instancia que la solicitud planteada por el recurrente constituye una inconformidad con el auto de apertura a juicio ordenado, por tratarse de una situación que expresamente la norma del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal ha determinado como inimpugnable, por lo que esta Corte de Apelaciones declara inadmisible el pedimento de la recurrente. Y así se declara.

En mérito de las anteriores consideraciones esta Corte declara inadmisible el presente recurso de apelación con fundamento en lo previsto en el artículo 437, literal “c”, en concordancia con los artículos 330, 331 y 350 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión apelada es irrecurrible e inimpugnable por disposición del artículo 350, antes citado y artículo 330 ejusdem. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Apure, con sede en la ciudad de San Fernando, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la abogada HELENNY J.G.C., actuando en carácter de Fiscal Auxiliar Cuarta (E) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión (auto) dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure en fecha 28-06-2007, por ser irrecurrible e inimpugnable de conformidad con lo establecido en los artículos 330, 331y 350 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.

Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, con sede en San Fernando, a los veintitrés (23 ) días del mes de julio del año 2007.

P.S. LOAIZA

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

A.S. SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

JUEZA SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

K.S.

SECRETARIA.

CAUSA N° 1Aa 1444-07.

ASS/KS/jgo.-