Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 23 de Junio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial

del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

200º y 151º

Caracas, 23 de junio de 2010

ASUNTO: AP21-L-2009-003854

En el juicio que por demanda de prestaciones sociales y otros conceptos sigue el ciudadano Engersson Jordann Rosales, representado judicialmente por la abogada María Suazo Suarez y otros, contra Ganaderia R&A, C.A. (Restaurant Ganadero Grill), representados judicialmente por los abogados S.A.N. y otros; recibió este Juzgado por distribución en fecha30 de abril de 2009, proveniente del Juzgado 24° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 16 de junio de 2010, se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I.-

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, aduce el reclamante que comenzó a prestar servicios en fecha 26 de abril de 2008, desempeñándose en el cargo de Ayudante de Mesonero, durante los días miércoles, jueves, viernes, sábados, domingos y lunes, desde las 12 m a las 3 p.m. y desde las 7 p.m. hasta las 12 p.m., durante 2 semanas del mes y las otras 2 semanas desde las 12 m hasta las 9 p.m., devengando un salario mixto aproximadamente de Bsf. 2.000,00, conformado por una parte fija que se corresponde con el salario mínimo nacional de Bsf. 799,23, las propinas a razón de Bsf. 150,00, semanal, lo que vale decir, Bsf. 600,00, al mes y el 10% sobre el recargo del consumo, a razón de Bsf. 150,00, semanal, lo que vale decir, Bsf. 600,00, mensuales, hasta el día 10 de julio de 2009 (tiempo de servicio 1 año, 2 meses y 14 días), cuando fue despedido injustificadamente por el Jefe de Operaciones y Accionista de la demandada, sin haber incurrido en causal de despido.

En razón que han sido negativas todas las gestiones con carácter amistoso para el cobro de prestaciones sociales y demás derechos laborales, es por lo que reclama el pago de bono nocturno, horas extraordinarias, prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, intereses sobre prestaciones sociales, días feriados y de fiesta nacional trabajados y no cancelados, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 16.713,79, a la cual hay que deducir, la cantidad de Bsf. 2.500,00, concedidos al actor en calidad de préstamo, lo que nos arroja un total de Bsf. 14.213,79, mas los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales.

II

Contestación de la demanda

La parte demandada no compareció a la prolongación de la Audiencia Preliminar de fecha 13 de abril de 2010, celebrada por ante el Juzgado 24° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, razón por la cual ordenó incorporar las pruebas promovidas por las partes y remitir el expediente a los Tribunales de Juicio a los fines del respectivo pronunciamiento, atendiendo a las sentencias N° 1300 y 1307, de fechas 15 y 25 de octubre de 2004, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como la sentencia N° 810, de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales flexibilizan la norma del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando que la incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar, reviste el carácter de una admisión de hechos de carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción iuris tantum) todo esto conforme con lo establecido en el artículo 74 eiusdem.

La parte demandada en el escrito de contestación opuso como punto previo la falta de jurisdicción, toda vez que negó y rechazó que el actor devengara el salario mensual de Bsf. 2.000,00, señalando al respecto que rielan a los autos los recibos de pago demostrativos que el salario devengado por la parte actora no supera los 3 salarios mínimos, es decir que se encuentra amparado de la inamovilidad laboral contemplada en el Decreto N° 6.603, de fecha 2 de enero de 2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.090, por lo que le corresponde al reclamante acudir a la jurisdicción contenciosa para agotar el procedimiento de calificación de despido y su consecuentes reenganche y pagos de salarios caídos.

Igualmente negó y rechazó el horario del día domingo alegado, advirtiendo que la parte actora no aportó prueba ni indicios en cuanto la jornada de trabajo, ni aportó con precisión los datos de su jornada, por lo que resultan improcedentes los reclamos de horas extraordinarias y días feriados, todo ello en atención a que son hechos negativos absolutos, tal como refiere la sentencia N° 444, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo señaló en lo que respecta a las propinas que las partes acordaron de manera consensual su cancelación tal como dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se puede apreciar en los recibos de pago que rielan a los autos.

Niegan y rechazan el despido invocado, así como adeudar al trabajador pago alguno por conceptos de jornada nocturna, horas extras nocturnas, antigüedad, vacaciones fraccionadas, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, días feriados y fiestas nacionales, por lo que solicitan que sea declarada sin lugar la demanda por ser arbitraría y temeraria.

III.

De la presunción de admisión de hechos y carga de la prueba

En el presente caso se evidencia que la parte demandada no compareció a la prolongación de la Audiencia, por tanto ante la incomparecencia de la demandada y como consecuencia de que ésta promovió pruebas al momento de comparecer a la Audiencia Preliminar primogénita, debe este Juzgador valerse de las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que en el presente caso se debe considerar una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que la demandada puede enervar la pretensión del actor, en cuanto a su contrariedad a derecho o no, y el demandante tan sólo debe demostrar la prestación de los servicios, por cuanto goza de la presunción que obra en su favor, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que ésta constituya plena prueba para que el Juez pase a revisar la procedencia en derecho de lo peticionado. Así se establece.

En referencia a la Falta de Jurisdicción del Poder Judicial ante la Administración para resolver la presente causa, por cuanto el demandante supuestamente devengó un salario que no excedió de los tres del mínimo decretado por el Ejecutivo, de acuerdo a lo invocado por la parte demandada, observamos que lo reclamado en este asunto es el cobro de prestaciones y no una solicitud de reenganche y consecuente pago de salarios caídos, por lo que el Poder Judicial si tiene Jurisdicción para conocer este caso. Así se declara

Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio, según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Documentales

Rielan del folio Nº 71 al 81, ambos inclusive, marcadas “A”, “B” y “C”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada impugnó y desconoció el anexo marcado “C” por cuanto no emana de su representada, de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Luego, la apoderada judicial de la parte actora insistió en el valor probatorio, sin promover medio o auxilio de prueba alguno, por lo que son a.d.l.s. manera:

Folio N° 71, marcada “A”, riela original del recibo de pago emanado de la parte demandada a favor del actor, se le confiere valor probatorio y de ésta se evidencian el cargo desempeñado, el pago del salario y los días feriados y domingos correspondiente al periodo comprendido entre el 1 y 15 de mayo de 2008. Así se establece.

Folio N° 72, marcada “B”, riela original de la constancia de trabajo emanada de la parte demandada a favor del actor, de fecha 22 de julio de 2009, se le confiere valor probatorio y de ésta se evidencia que el actor prestó servicios desde el día 26 de abril de 2008 al 11 de julio de 2009, desempeñando el cargo de mesonero. Así se establece.

Folio N° 73 al 81, ambas inclusive, marcada “C”, original de la libreta de ahorros N° 5743657, perteneciente a la parte actora en el Banco Mercantil, se desechan del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto emana de un tercero que no es parte no siendo ratificado mediante la prueba testimonial. Así se establece.

Exhibición

De los originales de los recibos de pago del salario y del horario elaborado a mano por el Gerente de la Empresa, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la demandada señaló respecto a los recibos de pago que fueron consignados en su escrito de promoción de pruebas y en lo que respecta al horario no lo exhibe por cuanto es de difícil traslado. Así las cosas, tenemos que se tendrán como ciertos los datos afirmados en el escrito libelar referidos a los recibos de pagos que no fueron debidamente consignados, en lo que respecta a los consignados a los autos, éstos serán analizados al momento de valorar las pruebas documentales promovidas por la parte demandada, y en lo que respecta al horario elaborado a mano por el Gerente de la Empresa, el cual no es un documento que por mandato legal debe llevar el patrono como lo sería el cartel a que se refiere el artículo 78 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y no obstante que fue debidamente admitida su exhibición en la oportunidad legal correspondiente, considera este Juzgador que no opera la consecuencia establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que a pesar de señalar los datos del contenido del documento, no aportó un medio de prueba que constituya por lo menos, una presunción grave de que éste se encuentre en poder de la demandada. Así se establece.

Informes

Al Banco Mercantil, cuya resulta riela al folio 116, del presente expediente, mediante la cual informan que no figura ningún requerimiento por lo que no puede informar sobre la información solicitada, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada no realizó observación alguna, este Juzgador la desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos M.A.V.M., G.M.G., N.R., F.A.M.L. y A.R.S., se dejó expresa constancia de la comparecencia de la ciudadana G.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 22.532.243, quien previo al juramento de Ley rindió de la respectiva declaración, señalando a las preguntas realizadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio: conocer a la demandada, porque labora allí; conoce al demandante, porque fueron compañeros de trabajo en la empresa demandada; conoce que el nexo del actor con la demandada culminó porque estaba todo el personal almorzando y llegó el señor Alexis y le dijo que no podía seguir trabajando más; el señor Alexis era el encargado; el salario del demandante era el sueldo mínimo, más el 10%, más propina y le consta porque ella lo gana; el monto es de 150 y todos tienen ese derecho al porcentaje; ella es la que le hace comida al personal y trabaja en el área de la cocina; como el demandante fue su compañero de trabajo le pidió el favor y vino a declarar; lo conoce desde hace un año; ella labora desde hace un año y cinco meses; su horario es de nueve de la mañana a cinco de la tarde; el que despidió al demandante fue el señor Alexis, en fecha 10 de julio; las propinas van a caja y allí el administrador se encarga de distribuir las propinas; su cargo es de cocinera; ella no tiene ayudantes porque solo cocina para el personal; su salario es el sueldo mínimo, mas 10% y propina, la cual se cancela en efectivo cada ocho días; el 10% también se paga en efectivo, por un monto de BsF. 150,00 y a veces un poquito más; ella tiene un horario distinto al actor y labora de lunes a domingo; devengaban el mismo sueldo pese a que tienen horario distinto; el despido ocurrió cuando estaban todos almorzando, llegó el señor Alexis y le dijo que no podía seguir laborando, eso fue de once y media a doce; lo despidió el señor Alexis quien es el encargado; el actor ganaba sueldo mínimo y eso le consta porque ella ganaba mismo; tiene entendido que los que ganan un poquito más son los jefes de cocina; como son compañeros de trabajo se cuentan lo del salario y se preguntan cuánto ganan, y eso se lo preguntó al actor quien le dijo que era sueldo mínimo, más el 10%, más la propina; ella gana al mes de BsF. 1.130,00 con todo; gana por propina BsF. 150,00 y no sabe cuando gana ella por 10%.

De la anterior declaración se evidencia que los hechos sobre los cuales manifiesta la declarante tener conocimiento, en cuanto al nexo laboral del actor a favor de la demandada, es referencial pues los conoce por lo que el demandante le contó o comentó, motivo por el cual no nos merece fe y en consecuencia, se desestiman. Así se establece.

En cuanto a la declaración de los ciudadanos M.A.V.M., N.R., F.A.M.L. y A.R.S., se declaró desierta su evacuación. Así se establece.

Parte Demandada

Documentales

Rielan desde el folio Nº 84 al 93, ambos inclusive, del presente expediente, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora realizó las consideraciones que estimó pertinentes en cuanto al contenido de los recibos de pago, pues no se señaló la cantidad correcta que devengó el trabajador; igualmente realizó las observaciones que consideró pertinentes, respecto a su valor probatorio y contenido, por lo que son a.d.l.s. manera:

Folio N° 84 al 90, ambas inclusive, marcadas desde la letra “A1” hasta la “A7”, originales de los recibos de pago correspondientes a los meses de mayo y septiembre, segunda quincena de junio, primeras quincenas de julio y agosto, del año 2008, no obstante que la apoderada judicial realizó observaciones sobre su contenido éstas en modo alguno pueden enervar el valor probatorio de éstas, por lo que se les confiere valor probatorio y de éstas se evidencian la cancelación a favor del actor de los salarios, días feriados y domingos, bono nocturno, porcentaje de propina, allí referidos. Así se establece.

Folio N° 91, marcada “B1”, original de la liquidación y pago de utilidades del año 2008, se desecha del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.

Folio N° 92, marcada “C1”, original de la amonestación de fecha 19 de febrero de 2009, emanada del Gerente de Turno y dirigida al actor, se desecha por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece.

Folio N° 93, marcada “D1”, original del anticipo a cuenta de la prestación de antigüedad de Bsf. 2.500,00, otorgado por la demandada a favor del reclamante, de fecha 3 de noviembre de 2008, se le confiere valor probatorio evidenciándose el pago realizado a favor del actor. Así se establece.

Declaración de partes

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido el ciudadano Engersson Jordann Rosales, en su carácter de demandante, manifestó que: Devengó el salario de los recibos más el 10% más el monto de la propina; el pago del 10% era mensual, más la propina, y quincenal el sueldo mínimo; ingresaron a su patrimonio las cantidades que se reflejan en los recibos, pero semanalmente se pagaba las propinas y el porcentaje del 10%; la propina y el 10% las pagaban en efectivo y el salario mínimo por la cuenta del banco; los montos de las propinas y el 10% que se reflejan en los recibos no se corresponden con lo recibido; firmó los recibos porque si no lo podían despedir y así se los decía el administrador, luego no les entregaron mas recibos; el señor Alexis le dijo que no fuera más y él no lo discutió, cree que fue porque habían contratado a dos personas más.

Por su parte, el abogado S.A.N., señaló que: No tiene conocimiento cierto del horario, tiene entendido que es de 11 de la mañana a 8 de la noche y después de las 8 de la noche funciona otra área del local que es una discoteca, con otro personal; no tiene conocimiento cierto del horario laborado por el reclamante, y es rotativo; si el trabajador ingresaba era a las once de la mañana y la hora del cierre a las ocho de la noche, se le pagaba el bono nocturno, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; en algún momento el bono nocturno era cancelado, y esas eventualidades no se pueden considerar salario.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

V

Motivación para decidir

Tal como hemos señalado en el presente caso, la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar no produce la aplicación de la norma contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que esta promovió pruebas al momento de comparecer a la Audiencia Preliminar primogénita, situación esta que ha sido analizada y flexibilizada mediante la interpretación jurisprudencial realizada mediante las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se estableció que la falta de comparecencia de la demandada a una de las prolongaciones trae como consecuencia que opere a favor del actor una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que la demandada puede enervar la pretensión del actor, no siendo necesario en el caso de marras que el actor demuestre la prestación del servicio alegado, toda vez que la demandada en su escrito de promoción de pruebas reconoció la existencia del nexo invocado. Así se establece.

En tal sentido, en lo que respecta a la contestación a la demanda presentada en los casos en los cuales la parte demandada no comparece a la prolongación de la Audiencia Preliminar tenemos que la sentencia N° 1.307, anteriormente mencionada, señaló sobre este particular:

Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).

Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.

Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.

Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.

De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho.

Asimismo, tenemos que la referida sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló al analizar en contenido de la norma del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

…ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció:

(…)

2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.

De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado.

En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto.

La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.(…)”.Subrayado añadido por el Tribunal de Juicio.

En atención a los criterios parcialmente trascriptos, tenemos que ante la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar trae como consecuencia que la contestación de la demanda debe atender solo a demostrar la ilegalidad de la acción, la contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión o la extinción de la obligación – como lo sería el pago -, es decir probar algo que le favorezca, no pudiendo atenderse a hechos distintos a éstos; así las cosas en el caso de marras observamos que la contestación de la demanda no cumple con los parámetros anteriormente señalados, no obstante logró demostrar de las pruebas aportadas demostrativas de pagos por diversos conceptos realizados a favor del demandante para los periodos allí referidos, los cuales corren del folio N° 84 al 90, ambos inclusive, presente expediente. Así se establece.

Resuelto lo anterior, tenemos que la parte actora alegó devengar durante la prestación del servicio un salario mixto mensual de Bsf. 2.000,00, aproximadamente, integrado por una porción fija que se corresponde con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de Bsf. 799,23, y una porción variable integrada por el Bsf. 150,00 semanales correspondientes al 10% del recargo del consumo y Bsf. 150,00 semanales correspondiente a las propinas dejadas por los clientes.

Así las cosas, se observó de no corren a los autos todos los recibos de pago necesarios para determinar los salarios básicos, normales e integrales a utilizar para determinar lo que en derecho le corresponde al actor, por lo que se acuerda una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a realizarse con un único experto, de acuerdo a los siguientes parámetros:

A.- Salarios Básicos: (1) utilizar los recibos de pago que rielan a los autos demostrativos de los salarios básicos, las propinas y el 10% de recargo en el servicios devengados por el actor durante éstos periodos para obtener los respectivos salarios; (2) atender al salario mensual de Bsf. 799,23 (salario mínimo nacional) mas Bsf. 1.200,00, mensuales correspondientes a la propina y Bsf. 1.200,00, mensuales por el 10% del recargo del servicio alegado por la parte actora en su escrito libelar para los periodos sobre los cuales no fueron consignados los correspondientes recibos de pago para obtener los respectivos salarios.

2. Horas Extraordinarias: partiendo que el horario alegado por el actor debe tenerse como cierto, tenemos que el actor prestó servicios los días lunes, miércoles, jueves, viernes, sábados y domingos – 6 días a la semana- en los siguientes horarios rotativos: (1) De 12 del mediodía a las 3 de la tarde y desde las 7 p.m. hasta las 12 de la medianoche, - 8 horas- durante 2 semanas del mes, con la excepción del día domingo que prestaba el servicio hasta las 11 p.m – 7 horas-.; (2) De 12 del mediodía hasta las 9 de la noche – 9 horas- durante las otras 2 semanas del mes.

   El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo reza:

   Artículo 195: Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 l/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana.

   Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 Am y las 7:00 Pm.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 Pm y las 5:00 Am.

   Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos.

   Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna. (subrayado añadido por el Tribunal de Juicio).

   En este orden de ideas tenemos que el artículo 90 de la Constitución Nacional señala que:

   ARTÍCULO 90. LA JORNADA DE TRABAJO DIURNA NO EXCEDERÁ DE OCHO HORAS DIARIAS NI DE CUARENTA Y CUATRO HORAS SEMANALES. EN LOS CASOS EN QUE LA LEY LO PERMITA, LA JORNADA DE TRABAJO NOCTURNA NO EXCEDERÁ DE SIETE HORAS DIARIAS NI DE TREINTA Y CINCO SEMANALES. (subrayado añadido por el tribunal de juicio).

   Ahora bien, atendiendo a lo anterior tenemos que el actor prestó servicios de la siguiente forma:

   Durante 2 semanas del mes de lunes, miércoles, jueves, viernes y sábados (5 días) a razón de 8 horas diarias, nos genera un total de 40 horas semanales, mas domingos (1 día) a razón de 7 horas diarias, nos genera un total semanal de 47 horas. Dicha jornada debe ser considerada como nocturna atendiendo a las normas anteriormente referidas ya que el actor prestó el servicio durante más de 4 horas en el periodo nocturno, por lo que en consecuencia se ordena el pago de las diferencias semanales surgidas entre las 47 horas semanales de prestación de servicio y el tope de 35 horas semanales nocturnas que establece la Constitución Nacional, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario básico diario devengado durante cada uno de éstos periodos y adicionar el recargo al que hace referencia el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, el experto deberá deducir de los montos obtenidos los montos cancelados por estos conceptos por la demandada que se evidencian de los recibos de pago para cada uno de los periodos allí reseñados. Así se establece.

   Las otras 2 semanas del mes los lunes, miércoles, jueves, viernes y sábados (5 días) a razón de 9 horas diarias, nos genera un total de 45 horas semanales, mas domingos (1 día) a razón de 9 horas diarias, nos genera un total semanal de 54 horas, que al multiplicarlas por las 2 semanas de esta jornada rotativa nos genera un total de 108 horas laboradas. Dicha jornada debe ser considerada como diurna atendiendo a las normas anteriormente referidas ya que el actor no prestó el servicio durante más de 4 horas en el periodo nocturno, por lo que se ordena la cancelación de las diferencias semanales surgidas entre las 54 horas laboradas semanalmente y el tope de 44 horas semanales a los que hace referencia la Carta Magna, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario básico diario devengado durante cada uno de éstos periodos y adicionar el recargo al que hace referencia el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, el experto deberá deducir de los montos obtenidos los montos cancelados por la demandada por estos conceptos que se evidencian de los recibos de pago para cada uno de los periodos allí reseñados. Así se establece.

3. Bono nocturno: se evidenció de los recibos de pago que rielan a los autos que la parte demanda canceló al actor en algunas oportunidades su pago, tal como se ha establecido el reclamante prestó servicios 2 semanas al mes durante jornada nocturna por lo que conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde el recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna durante 2 semanas al mes, a los fines de su cuantificación el experto deberá valerse del salario básico diario devengado durante cada uno de éstos periodos y adicionar el recargo al que hace referencia el artículo 156 eiusdem. Asimismo, el experto deberá deducir de los montos obtenidos los montos cancelados por la demandada correspondiente a este concepto que se evidencian de los recibos de pago para cada uno de los periodos allí reseñados. Así se establece.

4. Días feriados y de fiesta nacional: la parte actora señaló haber prestado el servicio durante 5 días feriados en el año 2008, a saber los días: (1) 1º de mayo, (2) 24 de julio, (3) 5 de julio, (4) 12 de octubre y, (5) 25 de diciembre. Asimismo, señaló prestar el servicio durante 6 días en el año 2009, a saber los días: (1) 1º de enero, (2 y 3) jueves y viernes santos, (4) 1º de mayo, (5) 24 de junio y, (6) 5 de julio, en tal sentido el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que cuando un trabajador presté servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al recargo del 50% sobre el salario ordinario, por lo que le corresponde al actor su cancelación, a los fines de su cuantificación el experto deberá valerse del salario básico diario devengado por el actor durante estos periodos y adicionar el recargo al que hace referencia el artículo 154 eiusdem. Asimismo, el experto deberá deducir de los montos obtenidos los montos cancelados por la demandada por estos conceptos que se evidencian de los recibos de pago para cada uno de los periodos allí reseñados. Así se establece.

5. Salario Normal: a los fines de la cuantificación del salario normal mensual y diario debemos valernos de una experticia complementaria del fallo, para la cual el experto deberá atender a los salarios básicos, las propinas, el recargo del 10% sobre el servicio, las horas extraordinarias, el bono nocturno y los días feriados obtenidas de acuerdo a la forma anteriormente señalada durante cada semana para obtener los salarios normales mensuales y diarios. Así se establece.

6. Salario Integral: para su cuantificación se acuerda la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse de los salarios normales diarios obtenidos y adicionar las alícuotas de utilidades sobre la base de 15 días para cada periodo y de 7 días de bono vacacional para el primer año y 1 día adicional para el segundo año, todo esto conforme a los artículos 173, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

7. Antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio el derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, por lo que le corresponde al actor el pago de 45 días por el primer año y 10 días por los 2 meses de prestación del servicio durante el último año, lo que nos genera un total de 55 días de salario integral, se condena a la demandada a su cancelación, así como la de sus respectivos intereses, para su cuantificación se acuerda la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá atender al salario integral obtenido mes a mes para cuantificar la prestación de antigüedad, en lo que respecta a los intereses de prestación de antigüedad deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se establece.

8. Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde al actor la cancelación de la fracción de 2 meses, por lo que se condena a la demandada al pago de 2,66 días de vacaciones fraccionadas y 1,33 días de bono vacacional fraccionado, lo que nos genera un total de 3,99 días por estos conceptos, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del ultimo salario normal diario devengado por la parte actora. Así se establece.

10. Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponde al actor la cancelación de 30 y 45 días por estos conceptos conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del ultimo salario integral diario devengado por la parte actora. Así se establece

    L. Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo y de los otros conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11.11.2008 (caso J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se establece.

    VI

    Dispositivo

    Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la falta de jurisdicción invocada por la demandada. Segundo: Con lugar la demanda por cobro prestaciones sociales incoada por el ciudadano el ciudadano Engersson Jordann Rosales contra la empresa Ganadería R&A C.A (Restaurant Ganadero Grill), partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor de la actora los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; vacaciones fraccionadas; bono vacacional fraccionado, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, horas extraordinarias, días feriados trabajados, más los intereses de mora y la indexación, para lo cual se ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo. Tercero: Dada la naturaleza del fallo se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

    Publíquese, regístrese y déjese copia.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 23 días del mes de junio de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

    El Juez de Juicio

    O.F.C.

    El Secretario,

    I.O.

    Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

    El Secretario,

    I.O.