Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 7 de Agosto de 2008
| Fecha de Resolución | 7 de Agosto de 2008 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala Uno |
| Ponente | Ada Raquel Caicedo Díaz |
| Procedimiento | Voto Salvado |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 7 de Agosto de 2008
198º y 149º
VOTO SALVADO
Quien suscribe disiente del criterio de la mayoría sentenciadora, por las razones que a continuación señalo:
Por razones de orden meramente formal, es la primera vez que en mi trayectoria como Juez Titular de Corte de Apelaciones, observo que en la decisión suscrita por la mayoría, se colocan los fundamentos de la ponencia rechazada, observación que efectué a la nueva ponente, quien me indicó que ese era su criterio tal como ella quería publicar.
Al respecto considero que más que el capricho y arbitrio del juzgador debe prevalecer el correcto estilo que muestra la jurisprudencia, tanto del M.T. de la República, como de las C. deA.. Siendo que por otra parte, en el caso en cuestión la ponente, no tomó en cuenta la forma como se presentan y tramitan las causas cuando se realiza un cambio de ponencia, lo cual resulta comprensible dada su inexperiencia, pues se trata de una juez provisoria de primera instancia, que apenas en agosto de 2005 ingresó año en el Poder Judicial, y quien por su evidente juventud, dificulto que cumpla con los requisitos formales exigidos legalmente, para ser Juez de Corte de Apelaciones (por lo menos diez años de graduada, postgrado y experiencia acreditada en el área), a diferencia de quien suscribe el presente voto salvado, que además de una trayectoria iniciada por concurso de oposición con las mejores notas que concursante alguno haya obtenido para optar al cargo de juez de Corte de Apelaciones, posee especialización, maestría y doctorado, además de comprobable experiencia en el área.
Pese a ello, nunca he recibido por parte de la juez accidental ponente, el respeto debido a mi condición personal de profesional y de juez titular, cargo al que no llegué por accidente, sino con esfuerzo y mérito propio. Tal actitud irrespetuosa, no desdice precisamente de mi condición personal ni profesional, sino de quien así actúa, lo cual lamento profundamente.
En cuanto al fondo propiamente del asunto objeto de apelación debo realizar las siguientes apreciaciones, no de orden personal o resultado de mi arbitrio, sino resultado del análisis doctrinario y jurídico de quien suscribe:
1-Al efectuar el análisis de la decisión recurrida, observo que el fundamento de la misma para justificar el cambio de calificación de homicidio culposo a homicidio intencional a título de dolo eventual, radica en que el Tribunal de la recurrida, toma en consideración las declaraciones de los ciudadanos ENGLIS WEILSER MARCHAN, ALIXON A.S.P., L.F.G.S., explicando que:
“todos ellos son contestes al señalar que se encontraban en el Sector La Playita cuando ven pasar por esa zona un camión y detrás de este una camioneta cherokee de color gris cuyo chofer dispara un arma de fuego en cinco oportunidades y que uno de esos disparos impactó en contra de la humanidad de la víctima causándole la muerte, aunado a que existe en las actuaciones insertas al folio 6 y 7 actas de entrevista del conductor del camión y de su acompañante ciudadanos O.A. FRIAS SALAZAR y VEGA ACUÑA E.A., quienes señalan que el chofer de una camioneta Cherokee color gris y su acompañante los perseguía disparándoles con un arma de fuego y que al cruzar hacia la playita escucharon detonaciones. Al concatenar estas entrevistas con los demás elementos de convicción se desprende que en efecto no nos encontramos en presencia de un homicidio culposo, por cuanto de esos hechos se evidencia que si existe la intención de causar un daño (resaltado de quien cita) ya que presuntamente el imputado disparó en varias oportunidades en contra de las personas que tripulaban el camión descrito en las actuaciones, y que presuntamente como producto de esos disparos resultó herida la víctima falleciendo posteriormente.
De tal razonamiento se evidencia que el juzgador se limita a señalar la inexistencia del tipo penal del homicidio culposo, argumentando que si existió la intención de causar un daño. Ahora bien, se pregunta quien disiente ¿basta la intención de causar un daño para determinar la procedencia del tipo penal del homicidio intencional previsto en el artículo 405 del Código Penal? En todo caso, tal argumento justificaría el cambio del tipo penal de homicidio culposo a homicidio preterintencional, en el cual el agente tiene la intención de herir más no de matar. Nótese que quien suscribe como ponente, no hace referencia al homicidio intencional a título de dolo eventual, por las razones que posteriormente explicará.
En efecto, admitir el argumento de que estamos en presencia de un tipo penal de homicidio intencional, por existencia de la intención de herir, sin más análisis, nos llevaría a concluir que el tipo penal aplicable sería el de homicidio preterintencional, pues tal como señalamos antes, en este caso, el agente si tiene la intención de herir, pero no de matar, y el resultado de su acción, excede de su intención.
¿Cómo entonces, admitir de antemano una calificación jurídica que basándose en la intención de herir, sin pasearse por el escenario del homicidio preterintencional, abruptamente, y sin determinar la certeza de la autoría de los disparos, pasa del homicidio culposo al homicidio intencional, con el agravante de que hace referencia al dolo eventual.
Para poder discutir la calificación jurídica de homicidio intencional a título de dolo eventual, es necesario en primer término recurrir al auxilio de la dogmática penal, a los fines de clarificar el concepto de dolo y su clasificación. Ello en aras de entender a cabalidad a que nos referimos, cuando empleamos el concepto de dolo eventual.
Al respecto S.M.P. (2005, p267) nos dice que las clases más importantes de dolo son: el dolo directo de primer grado, el dolo directo de segundo grado y el dolo eventual, objeto de discusión en la causa que nos ocupa.Continúa Mir Puig, señalando que
“a- en el dolo directo de primer grado el autor persigue la realización del delito. Por eso se designa también esta clase de dolo como intención. En cambio es indiferente en él: 1- que el autor sepa seguro o estime solo como posible que se va a producir el delito; 2- que ello sea el único fin que mueve su actuación: el delito puede perseguirse solo como medio para otros fines, y seguirá habiendo dolo directo de primer grado.
b- En el dolo directo de segundo grado el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y advierte como seguro (o casi seguro) que su actuación dará lugar al delito. Aquí el autor no llega a perseguir la comisión del delito, sino que esta se le presenta como una consecuencia necesaria.
c- Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como una consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible (eventual).
Teniendo claridad conceptual, debió entonces determinarse si la decisión recurrida, justificaba el cambio de calificación de homicidio culposo a homicidio intencional a título de dolo eventual. Considera quien disiente, que tal cambio de calificación no podía haberse hecho a priori, sin que tuviera lugar el debate probatorio, en el que se establecieran con toda certeza, las condiciones de actuación del autor.
En efecto para atribuir a un sujeto el resultado de su acción, es preciso en primer término probar la existencia de dolo, y en el caso de autos, resulta más complicado, puesto que se pretende determinar que el resultado dañoso fue la consecuencia de un dolo eventual, en relación con el cual existe una gran disquisición doctrinaria, por la dificultad que supone separarlo de la culpa con representación.
Ello en razón de que en el delito culposo, es decir el tipo dentro del cual se incluye la imprudencia, en esta clase de culpa, al igual que en el dolo eventual, el autor se representa el delito como posible. Tal como señala Mir Puig, el dolo eventual y la culpa consciente, o culpa con representación, parten de una estructura común que dificulta su diferenciación pues en ninguno de estos conceptos, el autor desea el resultado y en los dos al autor reconoce la posibilidad de que se produzca el resultado.
Ambos supuestos, tienen en común el hecho de que el agente no desea causar el resultado dañino, y es aquí donde estimo se encuentra el yerro del juzgador de instancia, quien argumenta que hay dolo eventual, porque el imputado de autos, según el análisis que hace de los elementos de convicción, tenía la intención de herir.
Conforme a lo expresado, entonces el criterio judicial expresado en la recurrida, está errado, al señalar que como el imputado de autos tenía la intención de herir, no hay homicidio culposo, sino homicidio intencional a título de dolo eventual, puesto que si se parte de la conceptualización dada por la doctrina sobre el dolo eventual, podemos concluir que para que este se configure, el autor del hecho no debe querer el resultado dañino, sino simplemente reconocer la posibilidad de que dicho resultado se produzca.
De acuerdo al argumento del juez de la recurrida, el imputado de autos tenía la intención de herir, de ser cierto tal argumento, estaríamos en presencia de un homicidio preterintencional, nunca ante un homicidio a título de dolo eventual.
Así entonces, estimo que el juzgador de la decisión recurrida, cometía un error, al pretender encuadrar la acción del imputado de autos en un tipo penal, el del homicidio intencional, bajo la modalidad de dolo eventual, que además no se encuentra recogida en la legislación patria. La razón de esta ausencia es muy sencilla, el dolo eventual empieza a ser empleado en la jurisprudencia venezolana, con la famosa sentencia del ex magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual al explicar el alto índice de ocurrencia de muertes en accidentes de tránsito, dicho magistrado acudió al instituto del dolo eventual para explicar que quienes conducían a exceso de velocidad, no podían ser condenados como autores de un homicidio culposo, pues su acción no era el resultado de la imprudencia, sino del hecho de que estando conscientes de la posibilidad de generar un accidente de tránsito y la eventual muerte de alguien, aún así, asumían ese riesgo.
2-Aclarado el porque, debió la decisión de esta alzada, haber analizado ampliamente el porque no debía admitirse la calificación de homicidio intencional a título de dolo eventual, debo señalar que tampoco comparto el cambio efectuado por la mayoría de esta alzada, de encuadrar el hecho como homicidio intencional con error en persona. Ello en razón de que tal como señalé anteriormente, no está determinado con exactitud quien fue el autor de los disparos. De modo que, menos aún podría en esta fase saberse la intención con la que se efectuaron los mismos. ¿Había intención de matar, de lesionar o simplemente de asustar?
¿Realmente perseguían al camión, los ocupantes de la cherokee para matarlos, y por ello les disparaban? ¿Qué paso realmente esa noche entre los tripulantes del camión blanco y los ocupantes de la cherokee? Ello sólo podrá ser objeto de aclaratoria durante el debate, y conforme a la aplicación del principio in dubio pro reo, no estando acreditada la intencionalidad, concretamente el ánimo de matar y no de herir, debió en todo caso haberse precalificado el hecho de la forma más favorable, esto es a título de homicidio culposo.
En el caso de autos, la discusión debió haberse basado en el hecho de que siendo dos las personas implicadas en la muerte del adolescente, no podía determinarse con exactitud si la persona aprehendida era el autor de los disparos, y por ello debió haber operado el principio in dubio pro reo, puesto que en todo caso de duda, debe el juez favorecer al procesado, siendo la medida de privación de libertad excesiva e injustificada.
3-Por otra parte, quien disiente, estima que el hecho de que la mayoría sentenciadora, se enfoque sobre el aspecto relativo a la aprehensión en flagrancia, pues ello no estaba en discusión.
4- Finalmente estimo que debió haberse analizado la posibilidad de haber acordado a favor del imputado de autos una medida cautelar sustitutiva de libertad, en aplicación del principio de juzgamiento en libertad, consagrado constitucional y legalmente, no pudiendo convertirse la medida privativa de libertad, en una pena anticipada, aspecto que no fue considerado por la mayoría sentenciadora de esta Corte Accidental.
Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.
LAS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES
ADA. CAICEDO
PRESIDENTE ACCIDENTAL- JUEZ DISIDENTE
THAMARA PUENTES DE TAVIRA
PONENTE
ZOILA NOGUERA
LA SECRETARIA
ABG. ASHNERIS OSORIO
.
