Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ENGLIS O.Q.M..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: L.P.M..

ORGANISMO QUERELLADO: SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO METROPOLITANO.

APODERADA JUDICIAL DEL ORGANISMO QUERELLADO: S.C.O..

OBJETO: NULIDAD, REICORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 10 de mayo de 2010 la abogada L.P.M., Inpreabogado N° 69.968, actuando como apoderada judicial de la ciudadana ENGLIS O.Q.M., titular de la cédula de identidad N° 14.912.839, interpuso por ante el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO METROPOLITANO.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 17 de mayo de 2010 ordenó reformular la querella de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual hizo el 12 de agosto de 2010.

En fecha 17 de septiembre de 2010 admitió la querella y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Libertador de Caracas para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 03 de noviembre de 2010 a través de la abogada S.C.O., Inpreabogado N° 118.292.

La actora solicita la nulidad de la Resolución N° 241 dictada el 25 de mayo de 2009 y notificada en fecha 25 de septiembre de 2009, por el Alcalde del Municipio Libertador. Pide su reincorporación al cargo de Fiscal de Rentas Jefe III, adscrita a la División de Fiscalización y Multas de la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, con todos los beneficios que haya obtenido el cargo. Pide se le reconozca el tiempo transcurrido a efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales y jubilación. Igualmente solicita se le consigne en la caja de ahorros los aportes patronales dejados de percibir desde su ilegal retiro.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que sólo compareció la parte querellante quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella y se fijó la publicación del texto íntegro de la sentencia dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

A la actora se le removió del cargo de Fiscal de Rentas Jefe III, adscrita a la División de Fiscalización y Multas de la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), por considerarla funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se le indicó que desempeñaba funciones de un alto grado de confiabilidad con respecto a la Institución, y dada su jerarquía dicho cargo está dotado de potestad decisoria o nivel de mando con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, afirmaciones estas que se desprenden de las funciones que ejerce, tales como: “’Atender a los contribuyentes, analizar los expedientes, imposición de las multas respectivas de acuerdo con la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económica de Industria y Comercio o Servicios de Índoles Similar, aplicación supletoriamente el Código Orgánica Tributario, otras leyes y Ordenanzas; control, evaluación y seguimientote (sic) las mismas’”

Contra ese acto de remoción se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia la querellante que el acto de remoción y retiro impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que la Administración señala como propias, funciones que nunca ejerció, pues las actividades que realizaba eran netamente administrativas, produciéndose así una errónea aplicación de la norma, ya que no desempeñaba ninguna de las funciones que se señalan en el acto recurrido, así mismo no se corresponden con las contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Tampoco se le indicó en el referido acto, los fundamentos de hecho y de derecho que hacen que el cargo de Fiscal de Rentas Jefe III deba considerase como un cargo de confianza, de allí que el referido acto está afectado de una motivación absoluta, violándose con ello su derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad. Por su parte la apoderada judicial del Municipio Libertador señala que la querellante desde el ingreso hasta su egreso tuvo conocimiento que el cargo que desempeñaba es de libre nombramiento y remoción, ya que requería un alto grado de confidencialidad. Que por la naturaleza del mismo no gozan de estabilidad, pues su actividad está encaminada a realizar actos de naturaleza de confianza por ser responsable de la gerencia y coordinación en el manejo de la dependencia, por lo que se hace innecesario la apertura de un procedimiento administrativo, no existiendo la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Para decidir al respecto, este Tribunal observa que por lo que se refiere a la denuncia de los aludidos vicios de inmotivación y falso supuesto alegados de forma concomitante, debe reiterar este Tribunal el criterio jurisprudencial sobre el punto, según el cual, existe contradicción al alegarse, como se ha hecho en el presente caso, carencia de motivación y falso supuesto al mismo tiempo, toda vez que el primero de los vicios responde a la ausencia de motivos que sustenten la decisión, y el segundo atañe a que los motivos explanados en el acto sean falsos (fáctico), o bien que la Administración existiendo estos, lo subsuma equivocadamente en una norma que no refiere el supuesto jurídico, de manera pues, que al haberse alegado vicios que se excluyen mutuamente, y además con idénticos argumentos, debería rechazarse ambos vicios, no obstante lo contradictorio de las denuncias, el Tribunal en aras de salvaguardar el derecho de defenderse de la querellante y la exhaustividad del fallo pasa a examinarlos así:

Con respecto a la inmotivación alegada, el Juzgador examina el texto del acto impugnado y constata que en el mismo se le indica a la actora, que se le remueve de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual constituye la fundamentación jurídica del acto, agregándosele que desempeñaba funciones de un alto grado de confiabilidad con respecto a la Institución, y dada su jerarquía dicho cargo está dotado de potestad decisoria o nivel de mando con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, afirmaciones estas que se desprenden de las funciones que ejerce, tales como: “’Atender a los contribuyentes, analizar los expedientes, imposición de las multas respectivas de acuerdo con la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económica de Industria y Comercio o Servicios de Índoles Similar, aplicación supletoriamente el Código Orgánico Tributario, otras leyes y Ordenanzas; control, evaluación y seguimientote (sic) las mismas’”. Tal explanación constituye una suficiente motivación fáctica, de allí que no

Por lo que se refiere al falso supuesto, sostiene la querellante que el acto donde se le remueve, la Administración señala como propias funciones que nunca ejerció, pues las actividades que realizaba eran netamente administrativas, produciéndose así una errónea aplicación de la norma, ya que no desempeñaba ninguna de las funciones que se señalan en el acto recurrido, así mismo no se corresponden con las contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir al respecto este Tribunal observa que el acto administrativo mediante el cual se decidió el retiro de la querellante, textualmente expone:

“…Que la ciudadana Q.M.E.O.., titular de la cédula de Identidad N° 14.912.839, fue designado…para desempeñar el cargo de FISCAL DE RENTAS JEFE III, adscrito a la División de Fiscalización y Multa de la Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), siendo dicho cargo de libre nombramiento y remoción, calificado como de confianza según lo establecido en los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

…Que la ciudadana antes identificada, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, catalogado como de confianza, cuyas funciones requieren un alto grado de confiabilidad con respecto a la institución, y dada su jerarquía dicho cargo esta dotado de potestad decisoria o nivel de mando con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, afirmaciones éstas que se desprenden de las funciones que ejerce, tales como: ‘Atender a los contribuyentes, analizar los expedientes, imposición de las multas respectivas de acuerdo a la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de índole Similar,…

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Ahora bien, del acto administrativo parcialmente transcrito se evidencia que, la Administración fundamentó la decisión de retirar a la recurrente en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Una vez señalado lo anterior, debe este Juzgador aclarar, en primer lugar, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), no tiene aplicación en materia funcionarial municipal.

En ese orden de ideas, este Tribunal advierte que según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamento legal del acto objeto del presente recurso, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza.

Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23-11-2010, en la que de forma clara y expresa estableció:

…En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

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En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato.

Siendo así, en el acto administrativo impugnado se señala que el cargo desempeñado por la recurrente es de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeñaba, dentro de la categoría de confianza, razón por la cual era susceptible de ser retirada en cualquier momento de la Administración Municipal, tal como lo establecen los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las funciones que desempañaba requieren de un alto grado de confiabilidad con respecto a la Institución, como lo son: “Atender a los contribuyentes, analizar los expedientes, imposición de las multas respectivas de acuerdo a la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de índole Similar, aplicación supletoriamente el Código Orgánico Tributario, otras ordenanzas y Leyes; control, evaluación y seguimiento de las mismas”.

De allí que, observa este Juzgador, que de la revisión del expediente administrativo no se desprende que se haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante con el cargo de Fiscal de Rentas Jefe, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de confianza, o si tal y como lo señala la apoderada judicial del Municipio Libertador y el acto administrativo objeto del presente recurso, efectivamente la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción por la naturaleza de las funciones desempeñadas.

En este mismo punto no deja de observar este Tribunal, que riela a los folios 93 y 94 del expediente judicial, “Lista Alfabética de Clases de Cargos”, consignada por la parte querellada, en la cual se señalan una serie de tareas que presuntamente a decir del ente querellado tenía a su cargo la actora, y que este Tribunal desestima, pues mal puede pretenderse desvirtuar el contenido del Registro de Información del Cargo (R.I.C), cual es el instrumento idóneo como prueba de las funciones que tiene asignada un funcionario, dado que ese instrumento aparece suscrito por el empleado y por su Supervisor. Darle valor probatorio a la documental traída a los autos por el ente querellado, la cual como ya se indicó riela a los folios 93 y 94 del expediente judicial, sería violentar el principio de alteridad probatorio.

Por otra parte, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, tal como se indicara anteriormente, en este caso de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo que ejercía la actora de Fiscal de Rentas Jefe en razón de sus funciones es de confianza, y haber sido retirada la querellante de su cargo en base a tal hecho, la Administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la querellante, de allí que el mismo resulta procedente, en consecuencia se declara la nulidad absoluta del acto impugnado, y así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción-retiro que afectó a la actora, se ordena al Superintendente de Administración Tributaria (SUMAT), reincorporar a la misma en el cargo de Fiscal de Rentas Jefe III adscrita a la División de Fiscalización y Multas de la Gerencia de Fiscalización y Auditoria, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.

Igualmente deberá reconocérsele a la querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de la jubilación, el lapso que transcurra desde el día en que fue removida hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de la querellante que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, este Sentenciador declara improcedente dicha petición, toda vez que para que opere dicho reconocimiento es necesario la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Asimismo se niega el pago de los aportes patronales a la Caja de Ahorros que por este concepto dejó de percibir la querellante, dado que no reviste carácter salarial y por haber sido solicitado de manera genérica, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada L.P.M., actuando como apoderada judicial de la ciudadana ENGLIS O.Q.M., contra la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO METROPOLITANO.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD del acto de remoción-retiro que afectó a la querellante, en consecuencia se ordena al Superintendente de Administración Tributaria (SUMAT), reincorporar a la misma al cargo de Fiscal de Rentas Jefe III adscrita a la División de Fiscalización y Multas de la Gerencia de Fiscalización y Auditoria o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros.

TERCERO

Se ordena reconocérsele a la querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de jubilación, el lapso que transcurra desde el día en que fue removida hasta su efectiva reincorporación.

CUARTO

Se niega el pedimento relativo a que se le reconozca a la querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, el lapso que transcurra desde el día en que fue removida hasta su efectiva reincorporación, por la motiva expuesta en este fallo.

QUINTO

Se niega el pago de los aportes patronales a la Caja de Ahorros que por este concepto dejó de percibir la querellante, por la motivación antes expuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Libertador de Caracas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

A.R.Q.,

En esta misma fecha 25 de febrero de 2011, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia.

El SECRETARIO,

Exp.10-2693