Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO: AF45-X-2009-000004 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con Solicitud de Suspensión de los Efectos de los Actos Administrativos impugnados, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U. R. D. D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de octubre de 2008, por la ciudadana DAMERYS S.S., titular de la cédula de identidad 13.546.017, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.895, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente ENIAC “EMPRESA NACIONAL DE INFORMÁTICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25 de octubre de 1974 bajo el N° 34, Tomo 161-A, siendo su última modificación de sus estatutos sociales ante la misma oficina de Registro en fecha 12 de mayo de 2008 quedando anotada bajo el N° 3, Tomo 45-A-PRO, e inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-00110400-3, domicilio Av. Lima con Paseo Colon, Edif. Polar, Piso 10, Oficina 01, Caracas. CONTRA: El Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Decisión Número GF/0/2008-000409 de fecha 11 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalizaciones del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en respuesta al Recurso Jerárquico presentado ante el mencionado órgano en fecha 21 de julio de 2008, contra la Decisión Número GF/0/2008-000299, la cual decidió el referido recurso en fecha 22 de mayo de 2008, contra el Acta de Fiscalización Número 01, de fecha 30 de abril de 2008 y notificada en la misma fecha mediante la cual se declaró: “ 1- SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración presentado por contribuyente ENIAC “EMPRESA NACIONAL DE INFORMÁTICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A.” de fecha 22 de mayo de 2008. 2- Se ratifica el contenido del Oficio N° 00299 de fecha 26 de junio de 2008, emanado del Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda (BANAVIH)”, por concepto deuda por las diferencias no depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), equivalente a la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS CON 06/100 CÉNTIMOS (Bs. F. 258.182,06). Visto, que en el escrito del presente recurso contencioso, se solicitó a este Tribunal que se acuerde la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo impugnado, esta Sentenciadora considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

En cuanto a la Solicitud de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, formulado por la recurrente; este Tribunal considera lo siguiente:

La medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la administración, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial señalada en el artículo 26, ambos de la Vigente Constitución, no hace esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de Suspensión de Efectos del Acto, ejercida dentro del p.d.R.C.T.d.N., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.

El Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho

.

Como se observa la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.-

Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, arrojando como resultado una Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de junio del año 2004, Caso: Deportes El Marques Vs SENIAT, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 263 del Código Orgánico Tributario deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia – Jueces Contenciosos Tributarios- deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia del FUMUS B.I. –humo del buen derecho o apariencia del buen derecho-, como también el PERICULUM IN DAMNI –el posible peligro que le causaría la ejecución de la sentencia o en el caso de marras la ejecución del acto administrativo-, caso de los Contenciosos Tributarios, de manera concurrente.

De seguidas me permito hacer cita del fallo antes aludido:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omissis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus b.i. o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.”

En la petición formulada por el representante judicial del Recurrente, en el escrito recursivo que para los efectos lleva este Tribunal, en cuanto al Fumus Bonis Iuris y Periculum in Danmi el recurrente explano, en síntesis, los siguientes argumentos:

(…) en el presente caso, se cumple el supuesto de procedencia de la apariencia de buen derecho… omissis… pues los actos administrativos impugnados han menoscabado derechos constitucionales… omissis… efectivamente, los actos administrativos recurridos han violado criterios jurisprudenciales que reiteradamente han sido confirmados por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, y de allí emana nuestra manifiesta disconformidad con el contenido de los Actos Administrativos recurridos ya que los procedimientos utilizados por la Administración no están acorde con el buen derecho al cual nos acogemos, configurándose de esta forma el supuesto de procedencia de la apariencia del buen derecho... omissis… a los efectos de la verificación de la apariencia de buen derecho, por este Tribunal, solicitamos se aprecien los criterios jurisprudenciales citados, los cuales alegamos en nuestra mejor defensa en el presente proceso.

También se cumple con la condición b) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; porque el pago de las cantidades que pretende cobrar la Administración Tributaria (SENIAT) a través de los Actos Impugnados van más allá de la capacidad de pago… omissis… y conllevarían a ocasionar deficiencia en la capacidad de pago y flujo de caja que me permiten cumplir de manera oportuna con todas las obligaciones financieras de mi representada… omissis… en efecto, la jurisprudencia de nuestros más altos Tribunales ha justificado la suspensión de efectos de los actos administrativos, cuando éstos imponen multas recurridas por el contribuyente, debido a los perjuicios que causa el cobro de una suma no debida por el contribuyente y luego el respectivo procedimiento de reintegro que deberá poner en marcha el particular, para recuperar su dinero. En casos mas extremos, el contribuyente deberá iniciar una demanda en contra de la Administración Tributaria / BANAVIH por la solicitud de reintegro no satisfecha, lo cual es aún mas oneroso para el contribuyente… omissis… en vista de la patente dificultad que tendría el contribuyente para recuperar los impuestos erróneamente calculados, lo cual constituye un daño de difícil reparación, en este caso se cumple el segundo de los extremos de procedencia exigidos por el artículo 263 del COT (periculum in damni). Además, el peligro del daño queda demostrado con el análisis del buen derecho que estudiáremos antes, ya que se trata de la intención de la Administración de cobrarle a mi representada una cantidad no debida por ésta y que el pago de esta cantidad no debida implicaría grandes costos financieros.

Aclaramos que las más recientes decisiones de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, han afirmado que debe configurarse tanto el fumus bonis iuris como con el periculum in damni para que proceda la suspensión de los efectos de los actos administrativos tributarios recurridos, cuestión que ocurre en estos casos como ya explicásemos.

Por tanto, como en este caso se configuran todos los supuestos de procedencia para acordar la suspensión de los efectos de los actos recurridos mi representada solicita a este Tribunal así lo acuerde. (…)

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Teniendo presente lo antes expuesto se hace obligatorio analizar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, en forma concurrente y no única,

Es importante acotar, que la ejecución del acto administrativo, supone evidentemente la intimación al pago del mismo en caso de que el Contribuyente no hubiere cancelado el pago al que lo impone el acto en cuestión, aún habiendo el mismo –contribuyente- acudido al Órgano Jurisdiccional competente.

Ahora bien, partiendo del hecho de que los actos administrativos están investidos del principio de legalidad y ejecutoriedad, deben los mismos ser sometidos, en el caso de su ejecución forzosa a un proceso contencioso, por lo que denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no solo basta con formularla, debe obligatoriamente el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique la ejecución del mismo. Toda vez, que aún cuando la representación judicial de la recurrente de marras, alega el daño que sufriría el flujo de caja al no suspenderse los efectos de los Actos recurridos, no acompaña prueba alguna donde se demuestre tal argumento, por lo que ésta Juzgadora mal podría suponer ese daño sin una prueba demostrativa del mismo. Así se declara.-

En virtud de ello, e independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrimen ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, esta sentenciadora, conforme a la ut supra parcialmente transcrita Sentencia de la Sala Político-Administrativa, que expresa que “…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho…”, aunado al hecho que en lo que constituye el debate de fondo de la presente controversia o “thema decidendum” no puede esta Juzgadora pronunciarse en la etapa introductoria, razón por la cual considera que de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la contribuyente no se desprende el cumplimiento para que se configure este requisito de “fumus bonis Iuris”. Y así se Declara.

En cuanto al posible peligro de un daño –“Periculum In Damni”-, que pudiera causarse a la recurrente de no otorgarse la medida solicitada, considera este Tribunal que de la revisión de las actas no se desprenden los elementos configurativos que permitan medir el impacto que puedan ilustrar a esta Jueza de los daños que podría ocasionarse a la contribuyente, en virtud de que la misma no presentó ninguna evidencia que ilustrara a este Tribunal en tal sentido, razón por la cual a juicio de quien aquí decide no se da este requisito de “Periculum in damni”. Y así se Declara.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Quinto en lo Contencioso Tributario de la Región Capital, NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA por la Sociedad Mercantil ENIAC “EMPRESA NACIONAL DE INFORMÁTICA, AUTOMATIZACIÓN Y CONTROL, C.A.”, ampliamente identificada en este fallo.

Es importante acotar que la presente decisión por parte de este Juzgado, que niega la suspensión de los efectos del Acto Administrativo recurrido por la recurrente de marras, no prejuzga el fondo de la controversia, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena oficiar a los ciudadanos Procurador y Contralor General de la República, al Fiscal del Ministerio público con competencia en la materia, al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y a la recurrente de marras, a los fines de hacer de su conocimiento la presente decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.-

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E. OLLARVES HERRERA LA SECRETARIA ACC.

ABG. CAÍL Y. R.R.

La presente decisión se publicó en su fecha, a las tres (12:00 m.) horas del día.-

LA SECRETARIA ACC.

ABG. CAÍL Y. R.R.

Cuaderno Separado: AF45-X-2009-000004

Asunto Principal: AP41-U-2008-000704

BEOH/CR/HR.-