Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 25 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 01

Causa N° 5358-12

JUEZ PONENTE: Abogado J.A.R..

ACCIONANTE: E.D.V.G.M..

ACCIONADO: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.

MOTIVO: CON LUGAR A.C..

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, actuando en sede constitucional, conocer y decidir la ACCIÓN DE A.C., interpuesta en fecha 01 de julio de 2012, por la ciudadana E.D.V.G.M., asistida por el abogado en ejercicio J.F.A.P., en contra de la Jueza del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01, con sede en Guanare, Abogada ELKER COROMOTO TORRES CALDERA, respecto a la supuesta omisión de pronunciamiento, alegando la accionante, que la: “Ciudadana Abogado ELKER COROMOTO TORRES CALDERA, a quien en audiencia de fecha 08 de mayo, convocada para la constitución del tribunal, le solicité el pronunciamiento sobre el recurso de nulidad interpuesto, sin que hasta la fecha dicha magistrada haya emitido decisión sobre lo solicitado…”.

Declarada competente esta Corte de Apelaciones, admitido como fue el presente a.c. en fecha 06 de julio de 2012 y acordada la medida cautelar innominada solicitada por la accionante de suspender el proceso penal incoado en su contra hasta tanto se produzca la respectiva decisión, se libraron las boletas de notificación correspondientes. Quedando notificadas las partes, en fecha 18 de Julio de 2012, se fijó audiencia oral para el día 23 de julio de 2012 a las 10:30 am.

En fecha 23 de julio de 2012, siendo el día y la hora para la celebración de la audiencia oral de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, comparecieron la accionante E.D.V.G.M., su Defensor Privado Abogado J.F.A.P., la Jueza accionada Abogada ELKER COROMOTO TORRES CALDERA, y el Fiscal Tercero del Ministerio Público Abogado ETNY CANELÓN en representación de la Fiscal Superior del Ministerio Público. Así mismo hicieron acto de presencia los ciudadanos M.H.M.A., GRIMAN B.J. y BARCOS TORREALBA D.V., en su carácter de terceros coadyuvantes.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

FUNDAMENTOS DEL AMPARO

Señala la accionante, ciudadana E.D.V.G.M., que la Jueza de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio N° 1, con sede en Guanare, Abogada ELKER COROMOTO TORRES CALDERA, violentó su derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, al omitir pronunciarse sobre la solicitud de nulidad interpuesta, en contra de la decisión dictada en fecha 18 de noviembre de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, pronunciamientos que fueron ratificados oralmente en la celebración de la audiencia.

Con base en lo expuesto, solicitó la accionante que sea declarado con lugar el presente a.c. y se ordene al Tribunal de Juicio N° 01 el pronunciamiento de la correspondiente decisión sobre la solicitud de nulidad interpuesta en la causa penal N° 1M-621-11 (nomenclatura del tribunal de instancia).

Por su parte, la Jueza de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio N° 1, Abogada ELKER COROMOTO TORRES CALDERA, consignó ante esta Alzada escrito de alegaciones y defensas, anexando las respectivas pruebas, señalando en la audiencia oral que ratificaba el informe por ella presentado, solicitando sea declarado sin lugar la acción de a.c..

Así mismo, el Fiscal Tercero del Ministerio Público al cedérsele el derecho de palabra, solicitó que se declarase sin lugar la acción de a.c., por no haber habido violación constitucional.

Por último, el ciudadano M.H.M.A., en representación de los terceros coadyuvantes, manifestó adherirse a la acción de amparo ejercida.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose esta Corte de Apelaciones en el lapso para decidir, se hacen las siguientes consideraciones previas:

Dada la naturaleza de la presente acción de amparo, se hace pertinente señalar, que el amparo contra omisión de pronunciamiento, es definido por la doctrina, como aquella acción única que tiene toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado, para proteger su derecho constitucional al debido proceso, especialmente a obtener un pronunciamiento judicial oportuno, dentro de los lapsos procesales establecidos en la ley, que se activa en la medida en que el órgano jurisdiccional retarde u omita el cumplimiento de su deber fundamental, como lo es la jurisdicción, traducido en el dictado de decisiones judiciales oportunas, que tiene por finalidad restituir la situación jurídica infringida, mediante la declaratoria de la omisión y el mandamiento dirigido al juzgador para que dicte la decisión omitida.

En cuanto a los elementos que deben conjugarse para la procedencia de la acción de amparo por conducta omisiva del juez, que deben sumarse a los requisitos de admisibilidad general de todo a.c., se encuentran: (a) Que exista un proceso judicial en curso; (b) Que las partes o terceros en el proceso judicial, hayan realizado peticiones legales que deban ser respondidas por el órgano jurisdiccional mediante decisiones o autos; y (c) Que hayan vencido los lapsos o el término procesal legalmente establecido para que el tribunal dicte el respectivo pronunciamiento judicial y no se haya emitido el mismo.

En el caso de amparo contra omisiones de pronunciamiento, bastará que el accionante demuestre que se trata de un procedimiento judicial en curso, que ha existido una solicitud, que han vencido los lapsos legales preestablecidos en la ley o eventualmente los términos y que no se ha producido un pronunciamiento oportuno por parte del tribunal, sin que sea necesario demostrar que la omisión del juez puede producir un perjuicio, ya que el mismo existe y se materializa, especialmente la lesión constitucional, luego de fenecido el tiempo procesal sin que se haya producido el pronunciamiento judicial.

En este sentido, estima esta Alzada oportuno referir, el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número N° 1172 de fecha 6 de junio de 2006, en la cual se señaló:

(…) La acción de a.c. contra omisión de pronunciamiento, será proponible siempre que el órgano jurisdiccional no dicte algún tipo de providencia al que está llamado por ley, dentro de un lapso determinado igualmente por ley, y esa omisión le afecte un derecho constitucional. Desde ese mismo momento, el justiciable tiene el derecho de exigir a través de esa especial vía constitucional, que el órgano en mora dicte la decisión respectiva ante la violación del derecho constitucional denunciado.

Ahora bien, siendo que lo denunciado a través de un amparo de ese tipo, es la omisión de dictar un pronunciamiento dentro del lapso legal estipulado, el restablecimiento de esa situación jurídica se alcanzaría, en principio, una vez que el supuesto agraviante emita un pronunciamiento.

En tal sentido, pretender que el pronunciamiento sea exactamente el esperado por el accionante, excede los límites de la referida acción, la cual nace con la finalidad de que un órgano jerárquicamente superior al señalado como agraviante, le ordene a éste, que emita un pronunciamiento a los fines de hacer cesar la lesión.

Sin embargo, la naturaleza del fallo que se dicte, ha de ser la que corresponda al momento procesal en el que se encontraba la causa cuando ocurrió la dilación. En ese orden de ideas, si en un proceso determinado, en el que se hayan desarrollado de manera normal todas las etapas del iter procesal correspondiente, hasta alcanzar el estado de sentencia sobre el fondo de lo debatido, se produjere una dilación indebida que provoque la interposición de un amparo por omisión de pronunciamiento, el restablecimiento se alcanzará sólo con una decisión de esa naturaleza.

No obstante lo anterior, siempre habrá que respetar el principio de autonomía de los jueces, a través del cual, y guiados por sus conocimientos sobre el derecho, podrán emitir el pronunciamiento que, de manera motivada, consideren adecuado (…)

Del fallo anteriormente transcrito, se desprende, que la acción de a.c. interpuesta por un particular como consecuencia de un retardo en el pronunciamiento de un órgano jurisdiccional, será procedente en la medida en que se configuren dos elementos concurrentes, esto es, que el órgano jurisdiccional contra el cual se acciona en amparo: (1) no dicte algún tipo de providencia al que está llamado por ley, dentro de un lapso determinado igualmente por ley; o (2) que tal omisión le afecte un derecho constitucional al particular.

Ahora bien, con base en lo anterior, a los fines de determinar si se está ante la presunta omisión de pronunciamiento judicial denunciada por la accionante, se desprende del escrito de alegaciones y defensas presentado por la Jueza de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01, Abogada ELKER COROMOTO TORRES CALDERA, cursante a los folios 32 al 34 de la presente pieza, así como su intervención oral en la audiencia constitucional, lo siguiente:

…omissis…

Quien suscribe Abg. Elker C. Torres, en mi carácter de Jueza de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Guanare, en Función de Juicio N° l, vista la notificación de la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana E.d.V.G.M. en mi contra, por supuesta omisión judicial en la causa N° 1M-621-11 seguida, en su contra, por el delito de peculado Doloso, procedo a hacer el siguiente descargo:

En primer término, rechazo totalmente las aseveraciones hechas por la acusada E.d.v.G.M., en virtud de que son falsas por las siguientes razones:

1.1. la Presunta agraviada aduce que incurrí en omisión de Pronunciamiento Judicial con respecto al escrito de Nulidad interpuesto por la misma acusada, lo cual es totalmente falso, por que si bien es cierto que en fecha 01 de febrero del año en curso el Abg J.F.A.P. en su carácter de defensor privado de la ciudadana E.d.V.G.m., introdujo un escrito mediante la cual opuso la excepción prevista en el literal c del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que solicita la nulidad de la decisión dictada por la jueza de control N° 3 en fecha 18-11-11 por falta de motivación al declarar sin lugar al excepción opuesta; no es menos cierto que quien suscribe se aboco al conocimiento de la presente causa el día ocho (8) de mayo de 2012; con motivo de la rotación anual de los jueces realizada el 30 de abril de los corrientes, fecha para la cual estaba pautada la audiencia de constitución del Tribunal, la cual diferí en virtud de que la acusada E.d.V. hizo del conocimiento al Tribunal que había un escrito donde no se había pronunciando la Jueza anterior desde el mes de febrero; acordando resolver por auto el escrito interpuesto pol¬la acusada, todo lo cual se evidencia del escrito de nulidad y del acta de la acta del audiencia de constitución de Tribunal que anexo y promuevo como prueba marcados con la letra "A" y "B"

1.2 La presunta agravia señala que no hubo pronunciamiento judicial con respecto al escrito de Nulidad interpuesto por su persona, lo cual, es también totalmente falso que mi persona haya incurrido en omisión de pronunciamiento dado a que al tercer día hábil siguiente a la audiencia de constitución que fue el 14 de mayo de 2012 esta juzgadora mediante auto acordó resolver el escrito de nulidad como pronunciamiento de fondo una vez que recepción aron los órganos de pruebas en la fase del juicio, librándose oficio N° 3269 a la oficina de alguacilzazo donde se remite boleta tanto al defensor privado como a la acusada G.E.d.V. para que comparecieran, a la constitución y notificándole del auto de fecha 14 de julio de 2012 donde acorde pronunciarme en el debate oral corno pronunciamiento de fondo, auto que señala la misma acusada en su escrito de amparo y que anexa ; el cual ratifique nuevamente en fecha 31 de mayo y libre la notificación respectiva a través del alguacilazgo, la cual anexo y promuevo como prueba marcado con la letra "C" "D" y "E" Siendo ratificado mediante otro auto en fecha 31 de mayo de 2012, ordenándose nuevamente notificar a la acusada, el cual promuevo y anexo marcado con la letra "F" y "G", en consecuencia no hay omisión de pronunciamiento como se evidencia de los autos que anexo a la presente.

En segundo lugar por todos los en los términos antes expuesto esta rectora del proceso, resolvió conforme a derecho en base a sus conocimientos, dictando sus respectivos autos, de allí que considero que la acción de amparo, debe ser declarada sin lugar, ya que no le asiste la razón a la acusada ni tiene asidero jurídico, cuando pretende demostrar que incurrí en omisión de pronunciamiento Judicial, ya que no hubo tal falta de pronunciamiento, ni hay violación alguna.

En otro orden de ideas, llama poderosamente la atención de quien suscribe, el hecho de que la presunta agraviada hace suponer que al revisar el recurso de nulidad lo considere como un escrito de excepciones y no de nulidad, cuando en realidad se trata de un solo escrito, lo cual se evidencia del mismo escrito que anexo, en consecuencia no hay omisión de pronunciamiento judicial; mucho menos violación del derecho a la defensa, al debido proceso ni a derecho constitucional alguno en cuanto a obtener un pronunciamiento oportuno ya que la misma accionante lo señala que hubo un auto de fecha 14 mayo y más a un lo anexa al escrito de amparo.

Por todo lo antes expuesto y con base en el derecho a la defensa inherente al debido proceso aplicable a todas las actuaciones de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, es que promuevo en este acto corno prueba la causa original que reposa en este tribunal, así como el escrito de nulidad, los autos dictados por este Tribunal y los oficios y boletas donde se notifica a la presunta agraviada; y ante las circunstancias anotadas considera muy respetuosamente quien aquí rinde el presente descargo que todo lo actuado constituye actuaciones propias del Juez como director de proceso penal, y es por ello que solicito muy respetuosamente se declare sin lugar el recurso de amparo contra omisión judicial ya que los hechos invocados por la presunta agraviada no se corresponden con la verdad. Con ese propósito ratifico la promoción de la prueba antes mencionada, debido a que reúne los requisitos de licitud, pertinencia y necesidad en los términos que quedaron expuestos, razón por la cual pido sea admitida y acogida por su mérito probatorio…

Así pues, evidencia esta Corte, que el acto presuntamente lesivo está constituido por la omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal de Juicio N° 01, con sede en Guanare, ante la solicitud de nulidad interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 18 de noviembre de 2011, por el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se declararon sin lugar las excepciones interpuestas por la defensa técnica de los acusados, por haber incurrido en falta de motivación.

Dicho escrito de nulidad interpuesto ente el Tribunal de Juicio N° 01, en fecha 01 de febrero de 2012 por el Abogado J.F.A.P., defensor privado de la ciudadana E.D.V.G.M., es del tenor siguiente:

…omissis…

II

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 18 de noviembre de 2011, el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, al resolver lo debatido en la audiencia preliminar, dictó los siguientes pronunciamientos:

"PRIMERO: Se admite Totalmente la presente Acusación por estar llenos los extremos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo 52 Primer Parágrafo de la Ley Contra La corrupción, para los Imputados: M.A.M.H., B.J. GRIMÁN Y D.V.B.T. y por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción en calidad DE CÓMPLICE NO NECESARIO, de conformidad con lo establecido en el Numeral 3o del Articulo 84 del Código Penal Venezolano para la Imputada: E.D.V.G.M..

SEGUNDO: Se declaran SIN LUGAR las excepciones interpuestas por las Defensas de los acusados, up supra fundamentadas.

TERECERO (sic): Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público; igualmente se admiten las pruebas promovidas por la defensa Pública y privada.

CUARTO: Se admite la Demanda Civil presentada por el Ministerio Público, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 88 de la Ley Contra La Corrupción (...)

III DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA

En fecha 14 de octubre de 2011, en el término previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, opuse a la acusación la excepción prevista en el literal "c" del numeral 4o del artículo 28 eiusdem, en los siguientes términos:

"Tomando en consideración, que por mandato expreso del artículo 524 de la ley orgánica del Trabajo (sic), debe aplicarse el principio de ultractividad en los convenios colectivos, y como quiera que en el caso de marras, nos encontramos ante un contrato colectivo que no ha sido reemplazado o sustituido por otro, por lo cual se mantienen aplicables todas las cláusulas de carácter económico, social y sindical del anterior contrato colectivo, aplicado para el pago de las prestaciones sociales de la presente justiciable, es por lo que opongo formalmente, la excepción contenida en el literal "C" del artículo 28 del Código orgánico (sic) Procesal Penal, es decir, "Porque la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal".

Cabe destacar, que la interposición de la anterior excepción fue ratificada en audiencia preliminar realizada en fecha 23 de noviembre de 2011, siendo que la ciudadana jueza obvio su estudio, declarándola sin lugar sólo en la parte dispositiva en forma general, en los siguientes términos: "... 3. Se declara sin lugar las excepciones propuestas por los defensores públicos y privados en la presente causa…

De tal manera, que si la Jueza de Control omitió el estudio de la excepción solicitada, violó el artículo 26 de la Constitución Nacional, es decir la tutela judicial efectiva; en consecuencia, dicha decisión se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo solicito lo declare este Tribunal.

IV DE LA RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA ABOGADA Y.R. EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA DEL IMPUTADO M.A.M.

Ahora bien, aun cuando la excepción opuesta por la defensa con base al literal "c", numeral 4o del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no fue resuelta por la jueza de control en la decisión correspondiente, como se señaló supra, cabe destacar, que la abogada Y.R., en su carácter de defensora del imputado M.A.M., opuso la misma excepción, que la Jueza de Control al declararla sin lugar la fundamentó de la siguiente manera:

"La defensa publica Abg. Y.d.P.R., presenta las excepciones y ratifica en sala de audiencia las siguientes:

1.- PRIMERA EXCEPCIÓN: la contenida en el Literal "c" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, "...Porque la Acusación se basa a hechos que no revisten carácter penal".

A tales efectos observa quien aquí decide, en el caso específico la Denuncia esta, la hace la parte agraviada, la victima ante cualquier funcionario competente o cualquier funcionario del Ministerio Publico, por escrito o de manera verbal, por lo que es menester del ministerio publico, en base a los hechos ejercer la acción penal en los términos establecidos en la Constitución, en el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes, en el caso en especifico se trata de un fraude cometido en contra del Estado Venezolano y de allí el inicio de la investigación ya culminada con la presentación del escrito acusatorio".

Así las cosas, sí se considera que esta seudo-motivación comprende la excepción opuesta por mi persona, al relacionarla con lo que dispuso la parte DISPOSITIVA de la sentencia dictada por la Jueza de Control, cuando señaló: "... 3. Se declara sin lugar las excepciones propuestas por los defensores públicos y privados en la presente causa..."; tal resolución se encuentra totalmente inmotivada, ya que la misma no se refiere en sí a la excepción opuesta, sino al derecho que tiene el Ministerio Público de ejercer la acción penal en representación del Estado, todo lo cual infringe el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, tal decisión se encuentra viciada de nulidad y así pido lo declare este Tribunal.

V

DE LA INIMPUGNABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES DECLARADAS SIN LUGAR EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Por cuanto la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas en la audiencia preliminar, son inimpugnables; en primer lugar, al ser inimpugnables las decisiones dictadas en la audiencia preliminar; y, en segundo lugar, por mandato expreso del numeral 2o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en forma pacífica y reiterada ha señalado:

Respecto a las excepciones, esta Sala en su pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado en sentencia n° 3206 del 25 de octubre de 2005, caso: F.O.B.H., lo siguiente:

"...la expresa referencia que realiza el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal (2001), con relación a la inapelabilidad de las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar (deforma similar a la aludida inapelabilidad del auto de apertura ajuicio en sí -entendido como un auto de mero trámite-, prevista en el último aparte del artículo 331 eiusdem), tiene su fundamento en la naturaleza jurídica de la fase intermedia del proceso penal, y, especialmente, en la celeridad que ha pretendido imprimirle el legislador a la misma, y más allá, al momento de transición entre estay la fase de juicio, a lo cual se añade en el punto sub examine, que tal y como lo establece la precitada norma, al igual que lo hace el artículo 31 en su cardinal 4 eiusdem, las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden ser opuestas nuevamente en fase de juicio, lo cual convierte en un sin sentido y, sobre todo, en un obstáculo totalmente injustificado, consagrar un medio -ordinario- de impugnación de la decisión que declare sin lugar una excepción en la audiencia preliminar, cuestión que confirma un orden considerable en el Código Orgánico Procesal Penal (2001), en este aspecto. Y, siguiendo tal lógica procesal, el legislador consagró la procedencia del recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar la excepción opuesta durante la fase de juicio (Art. 31, último aparte eiusdem), con lo cual se demuestra la intención del legislador del Código Orgánico Procesal Penal (2001), en señalar expresamente cuáles son las decisiones recurribles, afirmación que ha sido meridianamente plasmada en el artículo rector que encabeza las disposiciones generales del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (2001), referido a los recursos, a saber, el artículo 432, el cual, por diáfanas razones de orden, celeridad y eficacia procesal, contempla lo siguiente:

Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos (Subrayado de la Sala).

Del análisis anterior se puede apreciar la expresa inimpugnabilidad -ordinaria- de la decisión que declare sin lugar la excepción opuesta en la audiencia preliminar, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal (2001). Ahora bien, con relación a la admisibilidad de la acción de a.c. en casos similares a este, la Sala ha sostenido que, en tanto el accionante puede volver a interponer en fase de juicio las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, aun no ha agotado la vía judicial preexistente, lo cual hace inadmisible la pretensión de a.c. en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales (...)”.

Así las cosas, de lo anterior se desprende que las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden plantearse nuevamente en la etapa de juicio del proceso, por ende, tal como lo ha establecido esta Sala la defensa del accionante contaba con la oportunidad para impugnar nuevamente y obtener el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida y, si en esta etapa fuese declarada nuevamente sin lugar dicha excepción, cuentan con el recurso de apelación, el cual puede interponerse conjuntamente con la sentencia definitiva (...)(Sentencia N° 419 de fecha 14 de marzo de 2008-.Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón).

No obstante lo anterior, aun cuando dicha decisión es inimpugnable, no obsta para que el interesado o perjudicado por una decisión, no pueda ejercer cualesquier otro medio de impugnación que considere idóneo, para solicitar la tutela de sus derechos constitucionales, (verbigracia la nulidad o la acción de amparo), siempre y cuando no se fundamente en la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, sino que debe fundamentarse en la falta de motivación de la decisión.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha precisado:

A tal efecto, la Sala acota que a través de la nulidad es posible alegar la "inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República", alegato que, de acuerdo con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.

Asimismo, esta Sala se ha pronunciado respecto a la idoneidad de este medio procesal penal ante el ejercicio del a.c., al señalar que "la nulidad viene a constituir, igualmente, un [medio procesal] ordinario preexistente del cual podía disponer (...) la aludida parte actora. Se trata de un medio que, además de preexistente, es indiscutiblemente idóneo para la actuación procesal, a favor de los intereses jurídicos cuya protección se pretende en esta causa; más eficaz, incluso, en términos temporales y de menor complejidad procesal que el mismo amparo, habida cuenta que la nulidad es decidida conforme a las sencillas reglas de los artículos 212 y- 194 del Código Orgánico Procesal Penal" (Sentencia n° 349/2002, caso: M.Á.P.H. y otros, Sentencia n° 1702/2003, caso: M.Á.F.R., criterio ratificado recientemente en la Sentencia N° 602/2008, recaída en el caso: L.J.R.P. y Kevis Escalona González).

Por lo tanto, tal como lo hizo el a quo constitucional, -al haberse ejercido acción de amparo contra el acta de la audiencia preliminar así como contra el auto de apertura a juicio, por cuanto se alega que infringen derechos constitucionales- y siendo que contra dichas actuaciones procesales la parte actora disponía de la nulidad absoluta para enervar sus efectos; debe aplicarse en este caso la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que establece lo siguiente:

"No se admitirá la acción de amparo:

(...)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación dé un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado ".

Según la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, esta Sala ha interpretado reiteradamente que la admisibilidad de dicha acción está sujeta a que el interesado no disponga de otras vías judiciales preexistentes, o bien que, ante su existencia, éstas no permitan la reparación apropiada de la lesión constitucional denunciada; en consecuencia, el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vía ordinaria prevista en el ordenamiento jurídico -en este caso, como se dijo disponía de la solicitud de nulidad absoluta contra el acta que contiene lo decidido en la audiencia preliminar, y contra el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo dispuesto en lo artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual puede denunciarse la pretendida infracción constitucional alegada por el accionante mediante este amparo, medio que además puede ejercerse en cualquier estado y grado del proceso-, a través del cual podía obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es tutor de la constitucionalidad.

Dichas afirmaciones ya han sido objeto de establecimiento por parte de esta Sala a través de fallo N° 1346/2008. Caso: L.M.R. y otros), mediante el cual se señala que:

"En primer lugar, el abogado Á.E.C.B., al apelar de la sentencia dictada el 6 de junio de 2008, alegó que cuando la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, declaró inadmisible la acción de amparo vulneró el derecho a la igualdad de las partes, pues, la Sala Constitucional en su decisión N° 1044/2005, al resolver un caso análogo, resolvió declarar con lugar el amparo.

En tal sentido, esta Sala en dicho fallo dispuso, entre otras cosas lo que sigue:

En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive deforma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso; y visto también que en el presente caso no se estaba cuestionando la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas (caso en el cual el amparo sería inadmisible conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala en concordancia con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales), sino por el contrario, la inmotivación respecto a esas excepciones y a la solicitud de nulidad formulada por la defensa; esta Sala estima que la acción de a.c. interpuesta contra la decisión del Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara sí resulta procedente pues se vulneró flagrantemente las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los imputados.

En consecuencia, se revoca la decisión dictada el 31 de octubre de 2005 por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Lara, que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta por los ciudadanos G.A.A. hozada, M.A.A.C. y J.A.A.C., asistidos por las abogadas C.H.C. y R.M.E.V., contra la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar del 16 de febrero de 2005 (publicada en el auto de apertura ajuicio del 25 de ese mes y año) dictados por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, y se declara con lugar la tutela constitucional invocada contra la precitada decisión. Así se declara. (Subrayado añadido)

Como puede observarse del fallo parcialmente transcrito, si bien esta Sala declaró con lugar el amparo considerando que lo cuestionado fue la inmotivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones y de la decisión que decretó sin lugar la nulidad que fue solicitada en la audiencia preliminar, tal declaratoria obedeció a un supuesto distinto al caso de autos, pues mediante la acción de a.c. que ocupa a la Sala, la parte accionante, pretende -y en ello debe insistirse- enervar los efectos del acta de la audiencia preliminar en su totalidad, así como el auto de apertura a juicio, por cuanto vulneran presuntamente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, infracciones de orden constitucional impugnables a través de la nulidad absoluta según lo dispone expresamente el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que no existe la vulneración al derecho a la igualdad alegada.

En segundo lugar, el apelante alegó que aun cuando la Corte de Apelaciones en referencia declaró inadmisible el amparo propuesto, por cuanto la parte accionante disponía del recurso de nulidad, la Sala Constitucional mediante decisión N° 1228/2005 estableció que la nulidad no estaba concebida como un medio recursivo ordinario.

Al efecto, considerando que la referida Corte de Apelaciones al conocer en primera instancia del a.c., declaró inadmisible el amparo, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por estimar que la parte presuntamente afectada en el proceso penal puede interponer, como mecanismo de defensa inmediato, la nulidad absoluta de los actos procesales, regulada en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala estima pertinente acotar que, en su fallo N° 1228/2005, indicado por el apelante, al referirse a las nulidades en materia penal, efectuó las siguientes precisiones:

' [...] La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite —única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal —la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la lev, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser, una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo -la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del- juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido).

De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.

Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la "inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República", alegato que, de acuerdo con el artículo 191 eiusdem, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa." En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional estima conforme a derecho la sentencia apelada, razón por la cual declara sin lugar la apelación interpuesta y confirma, la sentencia dictada el 18 de enero de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzqátegui, mediante la cual declaró inadmisible la acción de a.c. incoada por la defensora del ciudadano L.E.V.B., hoy accionante. Así se declara (Sentencia N° 783 de fecha 21 de julio de 2010. Magistrada Carmen Zuleta de Mechan).

Conforme a la jurisprudencia citada, la solicitud de nulidad propuesta, por ante este tribunal, se ajusta a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

VI

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA DECISIÓN DICTADA POR LA JUEZA DE CONTROL N° 3 EN FECHA 18/11/11, AL RESOLVER LA EXCEPCIÓN OPUESTA, POR FALTA DE MOTIVACIÓN

En base a las consideraciones anteriores y con base en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de este Tribunal acuerde la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 3 de este Circuito Judicial penal, por falta de motivación al declarar sin lugar la excepción opuesta, en flagrante violación del artículo 173 del Código adjetivo.

Dicha solicitud de nulidad se fundamenta en las siguientes consideraciones:

1. En primer lugar, en virtud de la omisión de la Jueza de Control al no resolver la excepción opuesta por mi persona, de conformidad con lo dispuesto en el literal c del numeral 4o del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con violación del numeral 4o del artículo 330 eiusdem; nulidad que procede de conformidad con los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuelal90 y 191 del Código adjetivo; y

2. En segundo lugar, en el supuesto que se considere que la excepción opuesta, por mi persona, en las consideraciones que la Jueza de Control realizó al declarar SIN LUGAR la misma excepción opuesta por la abogada Y.R., en su carácter de defensora del co-imputado M.A.M., en los siguientes términos:

"La defensa publica Abg. Y.d.P.R., presenta las excepciones y ratifica en sala de audiencia las siguientes:

1.- PRIMERA EXCEPCIÓN: la contenida en el Literal "c" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, "...Porque la Acusación se basa a hechos que no revisten carácter penal".

A tales efectos observa quien aquí decide, en el caso específico la Denuncia esta, la hace la parte agraviada, la victima ante cualquier funcionario competente o cualquier funcionario del Ministerio Publico, por escrito o de manera verbal, por lo que es menester del ministerio publico, en base a los hechos ejercer la acción penal en los términos establecidos en la Constitución, en el Código Orgánico Procesal Penal y las leyes, en el caso en especifico se trata de un fraude cometido en contra del Estado Venezolano y de allí el inicio de la investigación ya culminada con la presentación del escrito acusatorio".

De la trascripción anterior se desprende que la decisión dictada por la Jueza de Control, se encuentra totalmente inmotivada, ya que la misma no se refiere en sí a la excepción opuesta, sino al derecho que tiene el Ministerio Público de ejercer la acción penal en representación del Estado, todo lo cual infringe el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, tal decisión se encuentra viciada de nulidad y así pido lo declare este Tribunal.

VII SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Por las razones anteriores, al estar viciada de nulidad la decisión dictada por la Jueza de Control, solicitamos se declare con lugar la nulidad solicitada y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, por ante otro Juez de Control.”

Ante tal escrito de nulidad, la ciudadana E.D.V.G.M., en la celebración de la Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto de fecha 08 de mayo de 2012, hizo saber al Tribunal de Juicio N° 01, lo siguiente: “...me opongo a que se realice el presente acto debido a que mi Defensor interpuso un escrito de excepciones al cual el Tribunal no ha dado pronunciamiento. Es todo”. A dicha solicitud, la Jueza accionada, señaló: “…una vez oída a la acusada G.M.E.d.V., acuerda EL DIFERIMIENTO de la presente audiencia a los fines de pronunciarse por auto separado respecto al escrito presentado por la Defensa Privada…”.

Seguidamente, en fecha 14 de mayo de 2012, el Tribunal de Juicio N° 01, mediante auto textualmente indicó:

Revisada como ha sido la presente causa y visto escrito de excepción interpuesto por la Acusada E.d.V.G.M. a través de su defensor privado, esta instancia acuerda resolverlo en el Juicio Oral y Público como pronunciamiento de fondo una vez que se recepcionen los órganos de prueba y acuerda fijar la audiencia para constituir el Tribunal de manera unipersonal el día 05-06-2012 a las 09:00 de la mañana…

Así pues del iter procesal arriba referido, esta Corte observa, que el escrito de nulidad presentado ante el Tribunal de Juicio N° 01 por la defensa técnica de la ciudadana E.D.V.G.M. en fecha 01 de febrero de 2012, claramente se refiere a una solicitud de nulidad de la decisión dictada en fecha 18 de noviembre de 2011 por el Tribunal de Control N° 03, con ocasión a la falta de motivación incurrida por la juzgadora al resolver, en la celebración de la audiencia preliminar, la excepción opuesta conforme al artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

De este modo, se precisa, que la naturaleza del escrito presentado por la ciudadana E.D.V.G.M. y ante el cual señala omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal de Juicio N° 01, es una solicitud de nulidad de la decisión dictada en la audiencia preliminar y no un escrito de excepciones como así lo hace ver la Jueza accionada en el auto dictado en fecha 14 de mayo de 2012.

Aclarado pues, que se trata de una solicitud de nulidad la que se le formuló a la Jueza accionada y no un escrito de excepción, es preciso indicar al respecto, que el sistema procesal penal venezolano establece, que la oportunidad de solicitar la nulidad absoluta de los actos procesales, puede efectuarse en todo estado y grado del proceso, teniendo el órgano jurisdiccional la obligación de decidir conforme al plazo establecido en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal: “…En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes”.

En reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha indicado, que la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico constitucional, pudiendo ser formulada la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable (sentencia N° 1115 de fecha 06/06/2004, ponente JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO).

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de dicha institución jurídica exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia en que esté en curso (sentencia N° 205 de fecha 14/05/2009, ponente MIRIAM MORANDO MIJARES).

Así pues, si bien la solicitud de nulidad de un acto procesal puede ser formulada en cualquier estado y grado de la causa, el diferir su resolución a la celebración del Juicio Oral y Público una vez que sean recepcionados los órganos de pruebas, tal y como decidió la Jueza accionada, representaría una denegación de pronunciamiento y por ende dicha actuación es nula.

En este orden de ideas, es oportuno referir, que la celeridad procesal está constituida como uno de los más altos f.d.C.O.P.P., por ello los Jueces tienen la obligación de decidir, en el caso de actuaciones escritas, en el lapso de tres días hábiles siguientes, a los fines de garantizarle a las partes intervinientes en el proceso, la efectividad de sus derechos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24/01/01, estableció lo siguiente:

…Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…

De igual manera, dicha Sala en sentencia de fecha 20/09/01, estableció lo siguiente:

…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros.

La consagración constitucional del derecho al debido proceso, significa que la acción de amparo ejercida por violación de algunos de los extremos allí señalados por actuación u omisión judicial, procederá cuando los hechos presuntamente constitutivos de la infracción efectivamente impidan o amenacen impedir a un particular el goce y ejercicio inmediato de alguna de las facultades que dicho derecho al debido proceso otorga.

Es así como no todo error de procedimiento que cometan los jueces, ni todos los errores cometidos en la escogencia de la ley aplicable o en la interpretación de la misma constituye infracción al derecho al debido proceso. Solo cuando la infracción de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el artículo 49 citado, se verificará la infracción constitucional presupuesto de procedencia de la acción de amparo ejercida por violación al debido proceso, de modo que el acciónate deberá alegar cómo y de qué manera el error judicial le impide o amenaza impedirle el goce o ejercicio del derecho que señala conculcado, expresando la actividad procesal a la que tenía derecho y que no puede ejercer como resultado del hecho constitutivo de la supuesta infracción constitucional, así como la urgencia en el restablecimiento de la situación lesionada

.

Con base en lo anterior, mal puede la Jueza accionada resolver un escrito de nulidad en el Juicio Oral y Público como pronunciamiento de fondo una vez que se recepcionen los órganos de pruebas, cuando la nulidad solicitada por la accionante recae sobre la falta de motivación de las excepciones opuesta en la audiencia preliminar.

Así pues, del escrito de nulidad presentado por el Abogado J.F.A.P. defensor privado de la ciudadana E.D.V.G.M., se desprende, que dicha solicitud recae sobre la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03 en fecha 18 de noviembre de 2011, en la que se declaró sin lugar las excepciones interpuestas por la defensa, relativa a la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece lo siguiente:

Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y esencial pronunciamiento:

…omissis…

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

…omissis…

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;…

Esta es la excepción de fondo por excelencia, pues se refiere al carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su participación en los mismos, y su alegación obliga al juez a examinar los hechos imputados en su descripción así como las diligencias de investigación practicadas a fin de constatar si los hechos imputados están comprobados y, de ser así, si son constitutivos de delito y, en caso de que lo sean, si hay elementos fundados de convicción para considerar al imputado como autor o partícipe de tales hechos.

Esta excepción se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma, en otras palabras, esta excepción se refiere cuando el comportamiento desplegado por el imputado no haya sido considerado por el legislador nacional como una conducta cuya verificación acarree la imposición de una sanción penal.

Así pues, el análisis de dicha excepción, la cual es de carácter eminentemente material, y cuya resolución incide directamente en la admisión de la acusación fiscal, implica que la Jueza accionada más allá de diferir su pronunciamiento a la celebración del Juicio Oral y Público una vez que sean recepcionadas las pruebas, debió haber analizado la solicitud de nulidad absoluta planteada por la accionante, ya que de su procedencia dependía el desarrollo o no del juicio oral.

En otras palabras, dada la naturaleza de la nulidad planteada, la juzgadora debió haber emitido el correspondiente pronunciamiento, previo a la fijación del juicio oral y público, ya que éste dependía directa e inminentemente de dicha decisión. De lo contrario, la Jueza accionada está incurriendo en el vicio de omisión de pronunciamiento denunciado en el escrito de a.c..

De este modo, dado que los efectos del a.c. son siempre restablecedores y nunca constitutivos; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2939-06, de fecha 21 de Noviembre del año 2006, ha señalado:

… En razón de lo anterior, se desprende que la violación al derecho de petición, oportuna y adecuada respuesta, se configura cuando se niega al individuo la posibilidad material de hacer llegar sus peticiones a la autoridad, bien porque se resista a admitir las peticiones, bien porque las rechace in limine, sin examen alguno, o bien porque las deje indefinidamente sin respuesta.

Por otra parte, se entiende conculcado el derecho de petición, oportuna y adecuada respuesta, cuando la Administración, si bien da la respuesta, la misma no ha sido dada en el tiempo previsto para ello, convirtiéndose para el momento en que se dicta en inoportuna, o bien cuando la respuesta dada es impertinente e inadecuada, esto es, que no se ajusta a los parámetros a los cuales debió sujetarse…

De lo anterior se colige, que la violación del derecho de petición se configura, cuando la autoridad no da adecuada y oportuna respuesta a las solicitudes que le son realizadas, derivándose de ello el efecto restablecedor de la situación infringida, que significa poner una cosa en el estado original. En razón de lo cual, sólo puede pretender la quejosa que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante la Jueza de amparo.

Con base en la argumentación explanada, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar CON LUGAR la presente ACCIÓN DE A.C., en consecuencia, se ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie sobre la solicitud de nulidad de fecha 01 de febrero de 2012 interpuesta por el Abogado J.F.A.P., defensor privado de la ciudadana E.D.V.G.M., lo cual deberá hacerlo dentro de los tres (03) días siguientes al recibo del presente expediente. Así se decide.-

Por último, en relación a la medida cautelar innominada acordada en fecha 06 de julio de 2012, referida a la suspensión del proceso penal en la causa 1M-621-11 (nomenclatura del Tribunal de Juicio N° 01), se declara su CESE INMEDIATO, por haberse dictado la presente decisión. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede constitucional, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la ACCIÓN DE A.C., interpuesta en fecha 01 de julio de 2012, por la ciudadana E.D.V.G.M., asistida por su Defensor Privado Abogado J.F.A.P.; SEGUNDO: se ORDENA al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, se pronuncie sobre la solicitud de nulidad de fecha 01 de febrero de 2012 interpuesta por el Abogado J.F.A.P., defensor privado de la ciudadana E.D.V.G.M., lo cual deberá hacerlo dentro de los tres (03) días siguientes al recibo del presente expediente; y TERCERO: Se declara el CESE de la medida cautelar innominada acordada en fecha 06 de julio de 2012, referida a la suspensión del proceso penal en la causa 1M-621-11 (nomenclatura del Tribunal de Juicio N° 01), ello en virtud de haberse dictado la presente decisión.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio N° 01, con sede en Guanare, para que cumpla lo aquí decidido.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

J.A.R.A.S.M.

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp No. 5358-12

JAR.-