Decisión nº 41-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 12 de Abril de 2011

EXP. N° 0101-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: Sociedad Mercantil Consorcio Los Tres Ríos, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 9 de mayo de 2008, bajo el N° 12, Tomo A-12.

APODERADOS JUDICIALES: C.E.G.F. y Norcy C.G.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.393 y 128.643, respectivamente.

TERCERO RECURRENTE: Sociedad Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A, antes denominada C.A. Venezolana de Seguros Caracas, registrada originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 12 y 19 de mayo de 1943, bajo los Nros. 2134 y 2193, cuyos estatutos fueron modificados y el último de ellos fue inscrito por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1999, bajo el N° 16, Tomo 189-A.

APODERADOS JUDICIALES: J.A.B.R., P.B.S. y R.A.V.O., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.863, 4.935 y 108.564, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: E.D.C.S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.374.961.

APODERADOS JUDICIALES: M.d.V.C.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 74.620.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales y daños y perjuicios derivados de accidente laboral.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 17 de marzo de 2011, contentiva de los recursos de apelación interpuestos por la empresa demanda y el tercero llamado en garantía contra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2011 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, en juicio por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales y daños y perjuicios derivados de accidente laboral, propuesto por la ciudadana E.D.C.S.M., actuando en nombre propio y en representación de sus hijos NOMBRES OMITIDOS, como herederos del causante que en vida respondía al nombre de G.d.J.M.B., contra la sociedad mercantil Consorcio Los Tres Ríos, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda intentada.

En fecha 24 de marzo de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que tanto la demandada-recurrente como el tercero-recurrente presentaron escrito de formalización de sus respectivas apelaciones. Asimismo, celebrada audiencia oral y pública, concluido el debate oral, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Unipersonal N° 2 dictó la sentencia recurrida en juicio de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de accidente laboral. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Señala la actora en su libelo de demanda que, actúa en nombre propio y en representación de sus cinco hijos los niños y/o adolescentes NOMBRES OMITIDOS, condición que según señala fue acreditada por ser declarados herederos únicos y universales del causante padre G.D.J.M.B., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 7.935.786, fallecido a causa de un shock cardiógeno por electrocutación, según acta de defunción que acompaña al libelo.

Refiere que el hecho acaecido fue por accidente de trabajo, al momento en que se encontraba laborando para la sociedad accidental Consorcio Los Tres Ríos, razón por la cual demanda al consorcio por concepto de prestaciones sociales, otros conceptos laborales, resarcimiento de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante), indemnización por daños morales e indemnización por accidente de trabajo, para que la referida empresa convenga en el pago y de lo contrario sea condenada por el Tribunal al pago de la cantidad de Bs. 639.079,12.

Indicó que su cónyuge, comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil accidental Consorcio Los Tres Ríos, el día 3 de octubre de 2008, con el cargo de obrero, devengando un salario para esa fecha de Bs. 1.240,80. Que en fecha 10 de noviembre de 2008, aproximadamente a las 11:30.a.m., el trabajador G.D.J.M. (+), para el momento en que se encontraba ayudando a la descarga de las tuberías de agua potable, dadas las condiciones del terreno a consecuencias de las lluvias acaecidas para el momento, se debían colocar soportes de madera para que la misma pudiera desplegar sus bases o sostenedores para evitar el hundimiento; que en el momento en que procedía a colocar los soportes de madera, encontrándose el trabajador a escasos centímetros de la unidad de carga automotriz, sufrió una descarga eléctrica, que lo disparó al suelo, dejándolo inconsciente, en un estado de salud tan grave que minutos después le ocasionó la muerte.

Refiere que el accidente ocurre por la proximidad de un cable de alta tensión que se encontraba encima del lugar en el que debía realizarse la descarga del material, por la irresponsabilidad y falta de supervisión al realizar la descarga del referido material ante la proximidad al cable de alta tensión, lo que se traducía en un peligro inminente, sumado a que la estructura metálica de la grúa utilizada y las condiciones climáticas, ocasionaron un arco eléctrico que acabó con la vida del mencionado trabajador; que tal hecho pudo ocasionar la muerte de otros obreros que iban a realizar la misma tarea, pero que desafortunadamente para la familia M.S., la realizó G.M. (+), en condiciones inseguras y sin ningún tipo de supervisión en las inmediaciones que comprendían los predios de campamento donde se desarrollaba la obra de instalación de tuberías de agua potable.

Arguye que de haber existido en aquel momento, la presencia de supervisores o inspectores de seguridad que velaran por el cumplimiento de las normas de seguridad, higiene y ambiente, previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se hubiera velado por la integridad física y seguridad de cada uno de los trabajadores que en ese momento se encontraban trabajando y se hubiera evitado semejante tragedia. Que los cableados de alta tensión se encuentran en las adyacencias de la zona, en intervalos de distancia de cientos de metros por lo que la elección del lugar de descarga de los tubos de agua potable, fue una pésima decisión que fácilmente pudo la empresa evitar; que pudo prevenirse el hecho acaecido de haber cumplido la empresa con las obligaciones de tener un supervisor o inspector de seguridad o de SHA en ese tipo de obras, aunado a que en el lugar de los acontecimientos o lugar de la obra misma, no existía ningún médico, paramédico ni ambulancia que garantizara la salud de los trabajadores en caso de alguna eventualidad, por lo que resulta evidente el irresponsable proceder de la empresa demandada.

Señala que la empresa solo se limitaba a realizar el pago semanal a los trabajadores por los servicios prestados, a cambio de un ambiente de trabajo totalmente inseguro, en el que los trabajadores se exponían a un riesgo fácilmente prevenible, pero que la empresa no tenía interés en invertir en el cuidado de las condiciones de medio ambiente y seguridad de sus propios trabajadores. Que demanda a la sociedad accidental Consorcio Los Tres Ríos por concepto de prestaciones sociales, otros conceptos laborales, resarcimiento de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante), indemnización por daños morales e indemnización por accidente de trabajo, de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y demás leyes que rigen la materia, determinando cada uno de los conceptos reclamados y los montos a pagar, lo cual según sus cálculos ascienda a la suma de Bs. 639.079.12,oo, más el cálculo de los intereses de mora, indexación, costos y costas del proceso.

Consta que admitida la demanda, se dictó el emplazamiento de la parte demandada, así como su citación y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la cual cursa al folio 48.

Notificada la empresa demandada, comparece en fecha 28 de septiembre de 2009 a través de su representante judicial, y de conformidad con los artículos 52 y 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita la notificación de la sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, como tercero en garantía, por cuanto la sociedad accidental Consorcio Los Tres Ríos, tiene suscrita pólizas de responsabilidad empresarial y patronal con esa aseguradora. Asimismo, solicita la suspensión de la realización del acto de la contestación de la demanda, hasta que conste en autos la notificación de dicha aseguradora.

En auto de fecha primero de octubre de 2009, el a quo procedió conforme a lo solicitado y ordenó la citación de la sociedad mercantil Seguros Caracas, acordando su comparecencia dentro de los cinco días de despacho siguientes contados a partir de la constancia en actas de su citación, a fin de dar contestación al escrito de tercería. Asimismo, negó el pedimento de suspender la realización del acto de la contestación de la demanda.

Consta que en fecha 5 de octubre de 2009, la empresa demandada dio contestación a la demanda, admitiendo como cierto el hecho de que el ciudadano G.d.J.M.B., prestó sus servicios en la empresa que representa desde el 3 de octubre de 2008 hasta la fecha de su fallecimiento el día 10 de noviembre de 2008, asignado para la obra de Cerro Cochino, devengando un salario de Bs. 1.240,80, que aún cuando la parte actora no menciona el horario de trabajo, señaló que el mismo laboraba en el horario de 7:00a.m. a 12:00m y de 1:00.p.m. a 5:00.p.m. de lunes a jueves y los viernes de 7:00.a.m. a 12:00m y de 1:00.p.m. a 4:00.p.m. Manifiesta que el trabajador G.D.J.M., falleció como consecuencia de una descarga eléctrica producida por un campo electromagnético que se había formado de la unión de varios factores metereológicos.

Niega, rechaza y contradice que el accidente se hubiera producido por la inobservancia de normas de higiene y seguridad, que ello se puede evidenciar de las declaraciones realizadas ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ministerio del Trabajo y el Instituto Venezolano de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, lo que demuestra que se llevaron a cabo todos los procedimientos legales requeridos, alega que no existe conducta culposa, negligente e imprudente por parte de la patronal, así como tampoco violación o contravención a la normativa laboral, de seguridad y salud, ni la del derecho común, por lo que niega que la empresa adeude las siguientes cantidades: Bs. 253.440,oo por concepto de lucro cesante, Bs. 90.000,oo por daño emergente, Bs. 150.000,oo por daño moral.

Niega, rechaza y contradice el pago de los costos y costas procesales, intereses de mora, corrección monetaria, por cuanto los conceptos reclamados no son procedentes en derecho; insiste en el llamamiento del tercero en garantía, por cuanto la empresa al momento de ocurrir el accidente que le causara la muerte al ciudadano G.D.J.M.B., estaba cubierta por una póliza de responsabilidad empresarial y patronal; asimismo, promueve pruebas que hará valer en el juicio. Consta que en auto de fecha 6 de octubre de 2009, fueron admitidas las pruebas promovidas por la demandada.

En fecha 28 de octubre de 2009, comparece la representación legal de la referida empresa aseguradora, y al dar contestación a la demanda admite como cierto el hecho de la muerte del trabajador G.D.J.M., el cumplimiento de la demandada de los procedimientos legales, la existencia de la póliza de responsabilidad patronal; se adhirió a la negativa plasmada por la demandada en la contestación de la demanda. Y, en relación al procedimiento de la garante, señaló que Seguros Caracas de Liberty Mutual, tras la notificación que le hiciera la empresa Consorcio Los Tres Ríos y previo cumplimiento de los requisitos estipulados en la póliza de responsabilidad patronal N° 80-27-2200142, luego de ocurrir el accidente y cumplido los trámites administrativos, liquidó el siniestro bajo el carácter de responsabilidad objetiva del asegurado, y procedió al pago bajo siniestro N° 80 272000228 por muerte accidental del trabajador, salario de dos (2) años, sin exceder de 25 salarios mínimos, la suma de Bs. 19.975,oo y pago por gastos de entierro el equivalente a cinco salarios mínimos, la suma de Bs. 3.995,oo, emitiendo sendos cheques a cargo de la cuenta que mantiene con BANESCO BANCO UNIVERSAL, y con tales pagos están satisfechas las coberturas contempladas en la póliza de responsabilidad patronal. Concluye que la empresa aseguradora está limitada a las coberturas que asumió en las condiciones generales y especiales de la póliza, y está relevada de cualquier indemnización por la póliza N° 80-26-2200146, con la limitación de su responsabilidad con respecto a los pagos allí establecidos.

En fecha 9 de noviembre de 2009, se fijó el acto oral de evacuación de pruebas para el día 19 de enero de 2010, llegada ésta oportunidad, comparecieron la representación judicial de la parte demandante, los apoderados de la parte demandada, y la representación legal de la empresa aseguradora como tercero interviniente, solicitando al Tribunal suspender el acto fijado para ese día, por cuanto las partes están en busca de un arreglo amistoso, asimismo, y la suspensión del proceso por un lapso de 30 días hábiles, pedimento acordado por el a quo en auto de la misma fecha. Lo mismo hicieron en fecha 9 de marzo de 2010, solicitaron la suspensión del proceso por un lapso de 20 días hábiles y en fecha 15 de abril de 2010 por 20 días más. En fecha 25 de mayo de 2010, la parte actora señala que en vista de no haber podido llegar a un arreglo, solicitó la fijación del acto oral de evacuación de pruebas, pedimento acordado por el a quo mediante auto de fecha 27 de mayo de 2010, fijando tal acto para el día 27 de julio de 2010. Nuevamente en fecha 27 de julio de 2010, los intervinientes en este proceso, solicitaron la suspensión por 15 días hábiles, pedimento acordado por la Juez sustanciadora mediante auto dictado en fecha 28 de julio de 2010. En fecha 27 de septiembre de 2010, la parte actora solicitó al a quo fijar el acto oral de evacuación de pruebas, y en fecha 28 de septiembre de 2010, se fijó el acto para el día 25 de noviembre de 2010, siendo reprogramado para el día 18 de enero de 2011.

Consta que en fecha 18 de enero de 2011, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, y en fecha 26 de enero de 2011 se oyó la opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO; concluida la sustanciación del proceso, en fecha 14 de febrero de 2011, el a quo dictó sentencia declarando:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la parte actora M.D.V.C.C., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana E.D.C.S.D.M., ya identificadas, en su propio nombre y en representación de sus hijos NOMBRES OMITIDOS, en contra de la empresa CONSORCIO LOS TRES RIOS, plenamente identificada en actas.

2. Se condena a la empresa CONSORCIO LOS TRES RIOS a cancelar la cantidad DOSCIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 215.943,39), por conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, indemnizaciones establecidas en los artículos 85 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, lucro cesante y daño moral, más lo que resulte de la indexación de la prestación de antigüedad, otros beneficios e indemnizaciones. Del monto antes señalado la empresa aseguradora, identificada, deberá cancelar la alcanzar (sic) la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,oo) que es el límite del monto asegurado.

3. Improcedente el monto por concepto de daño emergente por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

Al no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas.

En virtud de la anterior decisión, la parte demandada y el tercero llamado en garantí ejercieron recurso de apelación contra la misma y suben a esta instancia superior las actuaciones originales contenidas en el expediente.

IV

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En la audiencia oral y pública para la fundamentación del recurso ejercido, la representación judicial de la empresa demandada y recurrente señaló que, en la recurrida existe error en la motivación, conforme al numeral 3° de la LOPT, en el folio 159, párrafo 5 y 6 donde se refieren hechos que nada tienen que ver con este expediente; hecho que deja a las partes en incertidumbre al no poder corroborar los hechos ni controlar la sentencia; confiere el fallo una ilogicidad al condenar al pago por hecho ilícito nunca probado por la demandada, pues solo se basa en aseveraciones que hizo la demandante en el libelo de que la empresa tenía culpa y responsabilidad; la actora tiene que probar el hecho ilícito y la empresa tiene que negar la ocurrencia, que así lo sostiene la jurisprudencia cuando se alega la responsabilidad subjetiva; que sus alegatos no fueron escuchados de la manera debida y sólo toma en cuenta los alegatos de la actora; pide se admita el recurso y declare con lugar el mismo.

Seguidamente, concedido el derecho de palabra a la representación judicial de la empresa aseguradora como tercera llamada en garantía, ratificó el escrito de fundamentación presentado, al mismo tiempo alegó que el fallo recurrido adolece de vicios estructurales y de forma; que la sentencia debe observar los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil; que en la narrativa existe un error material inexcusable que conlleva un vicio de orden público que desencadena el dispositivo del fallo, que hace mención a otro juicio que nada tiene que ver con el de autos y, la valoración de la prueba tampoco fue correcta, lo que violenta los derechos de la demandada, asunto que no fue corregido en la motiva y que es necesario aclarar para que no se violentaran los derechos de la demandada; que la valoración de la prueba tampoco fue correcta de conformidad con los artículos 244 del CPC y la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; hay transgresión de los artículos 507, 509, 12, 243 y 244 del CPC y 135 de la LOPT, que existe falta de motivación conforme al criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, conforme a sentencia que corre a las actas; que la parte motiva no se corresponde con la parte motiva en aspectos económicos y se incurre en una ultrapetita, pues se han sacado elementos y presupuestos procesales inexistentes en actas, que para que proceda la responsabilidad subjetiva no están cumplidos y pide sea revocado el fallo apelado.

Finalizada la intervención de los recurrentes, la apoderada judicial de la parte actora, al concederle el derecho de palabra, expuso que, ambas partes insisten en apelar sobre los mismos puntos al fundamentarse en error en la motivación de la recurrida, obviando el criterio que sostiene en forma reiterada la Sala Social al respecto, que ambos tuvieron la oportunidad para solicitar la corrección de errores materiales del fallo, específicamente sobre la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, acto al cual comparecieron todos y firmaron tal como se evidencia de las actas, invoca los principios contenidos en el artículo 26 y 257 de la Constitución, que la empresa estaba obligada a consignar todas las pruebas sobre su responsabilidad, que el a quo aplicó jurisprudencia relativa a la prueba, que es ilusorio el alegato que la sentencia sea inejecutable, que la empresa dejó de evacuar pruebas y aún así el tribunal en su valoración favorece a la demandada, invoca el débil jurídico en materia laboral, el interés superior de los niños y el hecho que el juicio lleva más de 7 meses y los niños 2 años sin su padre, solicita la declaratoria sin lugar de los recursos planteados.

V

PUNTO PREVIO

Previamente a resolver el fondo del asunto planteado ante esta alzada, al realizar la revisión y análisis de las actas procesales, observa este Tribunal Superior que el acta de fecha 18 de enero de 2011, levantada con motivo de la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, no aparece firmada por la Juez que presenció el acto, no obstante, que las partes ni el tercero en garantía no han formulado alegato sobre el particular, no puede la alzada pasar por alto tal circunstancia en que incurrió el a quo, por cuanto la omisión de la firma del acto en cuestión, incide sobre la decisión de fondo, por lo que ante cualquier otra situación, se encuentra obligada a pronunciarse de oficio en aras de procurar el debido proceso, ya que si el acto en cuestión resultare inexistente, no habrá lugar a ninguna otra consideración formulada en la formalización del recurso. Previamente a resolver el punto en cuestión, esta superioridad debe realizar las siguientes consideraciones:

Constituye un requisito procesal impretermitible para los jueces que han de conocer de la causa, en cualquiera de sus grados, promover y presenciar el debate oral, garantía fundamental del fallo. En el actual sistema procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, el debate oral es la máxima garantía para el establecimiento de la verdad, para ello el legislador ha previsto que sea fijada una oportunidad propicia para la incorporación al proceso de alegatos y pruebas y, para los jueces, la oportunidad para formar criterio y, mediante la estructura lógica de la sentencia, establecer la calificación jurídica aplicable al caso en concreto.

En atención a lo expuesto y de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con la fase probatoria establece lo siguiente:

Artículo 468: Oportunidad del acto oral de evacuación de pruebas. Contestada la demanda o la reconvención, y resueltas las cuestiones previas, si las hubiere, el juez señalará la oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas.

Artículo 470. Inicio de la fase probatoria. La fase probatoria se inicia con el acto oral de evacuación de pruebas. El juez constatará la presencia de las partes, abogados o apoderados, testigos, peritos e intérpretes y, acto seguido, declarará abierto el debate. El juez debe resolver las incidencias planteadas por las partes, así como cualquier solicitud de nulidad planteada.

Artículo 474. Poderes del juez. El juez, como director del debate, conducirá la prueba en busca de la verdad real, tendrá los poderes de conducción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes.

(..).

Artículo 477. Acta. De todo lo acontecido se levantará acta suscrita que contendrá los puntos fundamentales. Además, se hará un extracto de lo declarado por las partes (…).

Artículo 480. Nulidades. Es nulo el acto de pruebas que no se celebre en forma oral, así como las pruebas que no sean evacuadas por el mismo tribunal que conoce el proceso. Es igualmente nula la sentencia dictada por el juez que no realizó el debate.

Al respecto, pudiera decirse que el Principio de Inmediación del Juez, está implícito en el acto oral de evacuación de pruebas, éste puede entenderse como la relación directa entre el juzgador y las partes, y la presencia personal de aquél en las fases, no sólo de prueba, sino también de alegación, lo cual garantizará, como lo señalan Montoya Melgar y otros, “…el más exacto conocimiento posible del supuesto litigioso…”; circunstancia a la que sólo se podrá arribar eficazmente a través de la oralidad. (Montoya, Alfredo y otros. Curso de Procedimiento Laboral, Sexta Edición. Tecnos, Madrid, 2001, p.75).

No cabe lugar a dudas que en el ámbito de un procedimiento que si bien no es fundamentalmente oral, como el consagrado en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino que la Ley sin reformar sólo lo contempla en lo que respecta al acto oral de evacuación de pruebas, la cual aplica al caso de autos por cuanto la parte procesal de la Ley reformada solo se encuentra en aplicación en los municipios que comprenden la Costa Oriental del Lago; es esencial que en una oportunidad tan trascendental como lo es la audiencia oral de evacuación de pruebas, el juez concurra junto con las partes al referido acto oral para oír lo que expongan oralmente, circunstancia que le brindará la eficacia que, bajo una comprensión cada vez más justa del derecho procesal, exigen otros principios previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al igual que su Reforma, tales como los de inmediación, publicidad, celeridad y concentración.

Evidentemente, la circunstancia de la presencia del juez en el debate oral está estrechamente vinculada a la consecuencia jurídica prevista en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el supuesto de incomparecencia del juez a la audiencia oral de evacuación de pruebas, es claramente imposible que en un procedimiento regido realmente por la oralidad, inmediación, publicidad, celeridad y concentración, como lo es el previsto en la prenombrada ley, pueda realizarse la audiencia oral de evacuación de pruebas sin la presencia del juez que conoce de la causa y sin que este intervenga oralmente en esa oportunidad.

Hechas las anteriores consideraciones, el Tribunal Superior para resolver, observa:

En el caso de autos, consta del acta levantada en fecha martes 18 de enero de 2011, que en la oportunidad fijada para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas ante la Juez sustanciadora, comparecieron a la audiencia oral, la apoderada de la parte actora, la representación judicial de la parte demandada y los apoderados judiciales del tercero llamado en garantía, quienes firmaron junto con la Secretaria del Tribunal la referida acta; actuación que conforme a la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al igual que la ley procesal laboral, es el elemento central del proceso y consiste en la realización oral del debate procesal entre las partes, en tanto que, debe desarrollarse con la presencia del Juez y la participación de las partes o sus representantes judiciales, es el momento en donde éstos expongan en forma oral las alegaciones que consideren pertinentes para la mayor defensa de sus derechos e intereses.

Es de advertir que de acuerdo con el principio de oralidad e inmediación, le corresponde al juez presenciar el debate probatorio, pues según el principio de inmediación procesal, el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate para formarse convicción por haber estado en relación directa con las partes. Así, en la audiencia oral de evacuación de pruebas serán evacuadas de forma oral las pruebas documentales que presenten las partes, de testigos y expertos; siendo que la obligatoria concurrencia del juez a tan importante acto, es un elemento inherente a la naturaleza oral del procedimiento, al inobservar esta obligación se vulneran los principios rectores previstos en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; tales como la conducción de la prueba por parte del Juez, la oralidad, la inmediatez, concentración y celeridad procesal y, la búsqueda de la verdad real.

Como es notoria, la insuficiencia del acta levantada en la celebración del acto oral de evacuación de pruebas como medio de documentación de las pruebas, es preciso reseñar al respecto, la opinión de Henríquez La Roche, en cuanto a que la presencia de las partes es obligatoria porque el proceso oral tiene que desarrollarse con la presencia de los interesados, sea que acudan personalmente o por medio de apoderados judiciales y, "Si los actos fundamentales del proceso, como son la audiencia preliminar, la audiencia de juicio y los actos de juzgamiento que realiza la alzada y la Sala de Casación Social se realizaran sin la presencia de las partes o de una de ellas, quedarían desvirtuados en su naturaleza propia, pues la inmediación del juez tiene por norte averiguar la verdad, inquirir a los mismos litigantes sobre los hechos alegados, la procura de avenimiento...". De allí que la obligatoriedad a la comparecencia de esta audiencia “es con el objeto de garantizar la posibilidad de un primer encuentro ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual estimule los medios alternos de resolución de conflictos, tal como lo señala la Exposición de Motivos de la Constitución..." (Nuevo P.L.V., Ricardo Henríquez La Roche. Ediciones Liber. Caracas 2003. Págs. 349 a 351).

De esta manera se prevé el contacto estrecho entre el Juez y las partes en conflicto, sólo previsto en esa fase del proceso y tiene como rector el Principio de Inmediación que le acredita al Juez contencioso una serie de potestades que van desde dirigir los actos procesales, exhortar a las partes a una posible conciliación u otro mecanismo de autocomposición procesal, hasta el pronunciamiento de la sentencia de fondo. Es por ello que el principio de oralidad como orientación en los actos procesales y como técnica para la búsqueda de la verdad dentro del proceso, junto con el principio de inmediación y el resto de los principios rectores del procedimiento en materia de protección, son imprescindibles para la realización o materialización de una verdadera administración de justicia, siendo motivo ineludible que a la audiencia oral que prevé el artículo 468 de la Ley especial, deban comparecer obligatoriamente las partes y el juez, en virtud que dentro de los principios del derecho procesal minoril, está el de inmediación, como principio rector, a los fines de que el juez de protección conozca directamente el asunto sometido a su consideración

En este sentido, el principio de inmediación desde el punto de vista probatorio se presenta como la necesidad de presencia del juez que va a sentenciar, en la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrá su convencimiento. En otras palabras, el juez que va a sentenciar es quien debe dirigir la audiencia de evacuación de pruebas, ya que es él quien dicta la sentencia respectiva de lo contrario el fallo será nulo, así pues, la inmediación como principio procesal, no permite que la audiencia oral de evacuación de pruebas tenga lugar ante un juez diferente al que va a sentenciar (art. 480 LOPNA). Al respecto, dentro de los alcances de la oralidad, la Ley o la interpretación del mandato constitucional en ese sentido (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), se exige que los alegatos se realicen oralmente en presencia del juez, lo que permite a éste aclarar todo lo relativo a la determinación de cuáles son los hechos controvertidos.

Es por ello, que no es discutible que el juez adquiera elementos de convicción que le crean criterios suficientes para formar su convencimiento sobre la realidad de los hechos, y por ello no se concibe una audiencia oral en la que el juez no pueda hacer preguntas a los presentes, no sólo con fines aclarativos de los alegatos destinados a la fijación de los hechos controvertidos, sino también con fines probatorios para verificar las afirmaciones contrapuestas de las partes. De allí, que en la audiencia oral de evacuación de pruebas, prevista en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al igual que su Reforma, las partes presentan sus alegatos y evacuan las pruebas, y el juez que presencia el acto puede intervenir con amplitud, interrogando a las partes y hasta terceros, ponderando así el derecho de defensa de los litigantes.

Con fundamento en lo antes expuesto, al observar esta alzada, que el acta de la audiencia oral efectuada en fecha 18 de enero de 2011, no fue firmada por quien se indica es la Juez que presenciaba el acto, pasa a analizar los efectos de una posible reposición en la presente causa, y en tal sentido se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

El debido proceso, es el conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se materialice y siendo el juez el director y el guardián del debido proceso, es su deber el mantenimiento de las garantías constitucionales.

En relación con los actos procesales, dispone el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil: “El Secretario actuará con el Juez y suscribirá con él todos los actos resoluciones y sentencias”; aplicable al caso de autos por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De la citada norma se desprende que es obligación tanto del Juez como del Secretario estampar en el mismo día de la actuación su firma en las actas, resoluciones y sentencias que al efecto dicte el Tribunal, ello con el objeto de darle fe pública y autenticar la actuación de que se trate. Las firmas del Juez y del Secretario son entonces un requisito no sólo de forma sino intrínseco al proceso, en vista de que en la mayoría de los casos, los lapsos procesales para las actuaciones posteriores, el dictado del fallo y recursos de las partes, comienzan a correr a partir de que la actuación es agregada al expediente firmada por los aludidos funcionarios.

Respecto a la forma de los actos, el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, señala que: “El acta deberá contener la indicación de las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y tiempo en que se han cumplido las diligencias de que hace fe; además debe contener la descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados. El acta deberá ser suscrita por el Juez y el Secretario.”

En cuanto a los efectos que produce la falta de firma del Juez en las actuaciones dictadas por el Tribunal, la Sala Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 1.992, estableció que el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, no deja lugar a ningún tipo de dudas, “ que los actos que deben estar suscritos por el Juez del tribunal de la causa, al no aparecer su firma hace que el mismo sea inexistente y sin efecto en el proceso, por cuanto la firma del Juez al ser requerida, si falta, la sola firma del Secretario no puede suplir esa falta.”

En el caso que nos ocupa, se evidencia y así se aprecia, que el acta levantada en fecha 18 de enero de 2011, cursante a los folios 150 y 151, correspondiente a la celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas, existe ausencia de firma de la Juez Unipersonal Temporal N° 2, lo cual constituye una irregularidad que debe ser remediada por esta superioridad.

En relación a las formalidades de los actos, establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” Por su parte el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone:

(…) Los Jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado (...).

Igualmente, el artículo 211 eiusdem preceptúa: “No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto irrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto irrito.”

Al respecto, en relación con las nulidades, doctrina patria calificada ha dicho que solo en dos casos podrán los jueces declararla, a saber: a) Cuando la nulidad haya sido establecida expresamente por la ley; en otras palabras, el juez no tiene facultad de apreciación acerca del vicio que afecta al acto y debe declarar, sin más, la nulidad expresamente consagrada en la ley; b) Cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial para su validez; es decir, el juez ha de apreciar si la forma o requisito omitido en el acto es o no esencial para su validez. (Rengel Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil (Tomo II, pág. 210).

Ante la segunda situación es de obligatorio cumplimiento para el juez decretarla cuando se ha dejado de cumplir con una formalidad esencial para su validez. La consecuencia de la declaración de nulidad del acto es la causa al estado que la misma sentencia señale; en este sentido nuestro M.T. ha delimitado los rasgos más característicos de la reposición y ha sido igualmente jurisprudencia reiterada, la que ha dicho que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del tribunal que afecten al orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y daños consiguientes no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; pues de acuerdo con el precepto constitucional antes citado, la reposición debe tener por objeto la realización de los actos procesales necesarios, o cuanto menos útiles, y nunca causa de demora y perjuicios a las partes; en todo caso, debe perseguir un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda o haya ocasionado en el derecho o interés de las partes.

En un caso particular de actuación procesal en la que las partes convinieron que no fue firmado por la juez que actuó, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2001 en el expediente N° 01-0993, dejó sentado lo siguiente: “Considera la Sala que con respecto de una actuación procesal no suscrita por el Juez, y que por tanto se hace inexistente, ya que no ha nacido, basta con que el Tribunal haga constar de alguna forma el vicio, por error que contiene el auto”.

En el mismo sentido, la integridad del acta levantada en la audiencia oral de evacuación de pruebas, exige la fecha, los puntos fundamentales de lo acontecido y la firma de sus autores. La fecha es una determinación temporal, demostrativa del pronunciamiento del acto en tiempo oportuno; la firma, una prueba de la autenticidad y la autoría del mismo; es lo que revela que el órgano jurisdiccional hace suyo el acto y que éste es conforme con su contenido ante la presencia del juez. Es un documento escrito; esto es, un documento que lleva en si la prueba de los autores con la firma del mismo; la firma es al acto la responsabilidad, el poder y el órgano del cual el acto ha salido; al estar privado de la firma del Juez, el acto oral de evacuación de pruebas queda descabezado ya que la integridad del acto exige no solamente la escritura, sino también la firma de sus autores, esto es el juez y las partes y en el caso, los terceros intervinientes.

En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa que, si bien en el caso de autos es posible que se haya efectuado la audiencia oral de evacuación de pruebas en fecha 18 de enero de 2011, la misma no aparece que fue presidida por la entonces Juez Temporal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, A.M.B.B., nombre que aparece dio apertura al acto en la presente causa, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el caso de marras, no se cumplió a cabalidad con la celebración de la audiencia oral de evacuación de prueba, de modo que al carecer el acta de evacuación de pruebas de la firma de la Juez actuante, tal omisión afecta la validez del acto. De manera que, al no estar suscrita por el director del proceso el acto de audiencia oral de evacuación de pruebas, resulta inexistente; por tal razón y en atención al principio procesal de inmediación, acogiendo la oralidad prevista en la legislación vigente; la sentencia dictada resulta nula por lo que esta Juzgadora estima pertinente, reponer la presente causa al estado de celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, prevista en el artículo 468 eiusdem.

En consecuencia, de todo lo precedentemente expuesto, con fundamento en las normas, la doctrina y jurisprudencia citadas, dado el carácter de orden público que tiene la estricta observancia de las formas procesales preestablecidas para la sustanciación de los juicios, este Tribunal Superior observa que en el presente juicio existe un flagrante quebrantamiento procesal por inobservancia del artículo 49 numeral 1° de la Constitución, al incumplir con el debido proceso, atribuible a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, por la infracción del artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 471, 474 y 477 eiusdem, en virtud de lo cual este Tribunal Superior estima que la sentencia dictada por el a quo no ha alcanzado el fin al cual está destinada, es decir, no ha alcanzado la efectiva resolución de la controversia, impidiendo por lo tanto el control procesal y sustancial con infracción de las normas antes señaladas, razón por la cual, en acatamiento del mandato contenido en la normativa prevista en el artículo 480 eiusdem, se concluye que el acta de fecha 18 de enero de 2011 relacionada con el acto oral de evacuación de pruebas, es inexistente por carecer de la firma de la Juez que se dice declaró abierto el acto de pruebas y, por vía de consecuencia, siendo que a la sentencia dictada por el a quo le falta el presupuesto necesario de la audiencia oral de evacuación de pruebas, al ser declarada la inexistencia del acto oral del debate probatorio, el fallo dictado resulta nulo por carecer del contradictorio, junto a los demás actos que a ella se vinculen. Así se declara.

En consideración de lo anteriormente expuesto, visto que en la presente causa se ha quebrantado gravemente el debido proceso, resulta forzoso para esta alzada ordenar la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia oral de evacuación de pruebas, a fin de que se profiera la correspondiente sentencia cuidando el cumplimiento de todas las formalidades de ley. Así se decide.

Por último, vista la irregularidad cometida en la presente causa, se exhorta a los Jueces de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a fin de que no incurran en tales omisiones, en virtud del menoscabo del derecho al debido proceso y el Principio de Celeridad que ello ocasiona a las partes involucradas, particularmente, a la Juez Unipersonal N° 2 por omisión de la firma del acta levantada en el acto oral del contradictorio, a lo que contribuye la Secretaria del Tribunal por actuar negligentemente al no poner el acta redactada para su firma a la Juez actuante, circunstancia que el caso de autos ha dado lugar a la nulidad del fallo por estar basado en un acto inexistente. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: 1) INEXISTENTE el acta de fecha 18 de enero de 2011, cursante a los folios 150 y 151. 2) NULA la sentencia de fecha 14 de febrero de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Temporal N° 2, con sede en Maracaibo; junto a los demás actos que a ella se vinculen. 3) REPONE la causa al estado de fijar nueva oportunidad para celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, para renovar el acto irrito por ser esencial para la validez de los actos subsiguientes, y luego dictar el fallo correspondiente, con las formalidades de Ley, cuidando del debido proceso y dándole la celeridad debida dado el transcurso del tiempo. 4) EXHORTA a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, a fin de no incurrir en quebrantamientos de derechos constitucionales y legales, en virtud del menoscabo del derecho al debido proceso y el Principio de Celeridad que como en el caso de autos, ello ocasiona a las partes involucradas. 5) NO HAY condenatoria en costas por ser una sentencia repositoria de oficio.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años: 200 de la Independencia y 152 de la Federación.

Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el Nº “41“ en el Libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil once. La Secretaria,