Decisión nº 95-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 2 de Agosto de 2011
| Fecha de Resolución | 2 de Agosto de 2011 |
| Emisor | Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. |
| Ponente | Olga Ruiz Aguirre |
| Procedimiento | Medida Cautelar |
EXP. N° 0164-11
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y DOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
PARTE DEMANDANTE: E.D.C.S. de MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.374.961.
APODERADAS JUDICIALES: M.d.V.C.C. y Deylibeth C.P.B., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.620 y 148.321, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil Consorcio Los Tres Ríos, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en fecha 9 de mayo de 2008, bajo el N° 12, Tomo A-12.
APODERADO JUDICIAL: Dionny J.G.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 129.614.
ASUNTO: Solicitud de medida cautelar en juicio laboral.
Cursa ante este Tribunal Superior recurso de apelación ejercido por la parte demandada en juicio laboral, contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la abogada M.d.V.C.C., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana E.D.C.S. de MEDINA, en su propio nombre y en representación de sus menores hijos, contra la empresa CONSORCIO LOS TRES RIOS.
En fecha 26 de julio de 2011, comparecen ante este Tribunal Superior las abogadas M.C.C. y Deylibeth Pernia Balza, con el carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y exponen que ante la Sala de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cursa demanda por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, resarcimiento de daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante), indemnización por daño moral e indemnización por accidente de trabajo, incoada contra la sociedad accidental Consorcio Los Tres Ríos, constituida según acta constitutiva por las sociedades mercantiles Construcciones e Hidráulica ND COHIN, C.A. (COHINCA), Mantenimiento Industrial C.A. (MINCA) y Polaris Ingeniería y Construcciones, C.A..
Refiere que según se evidencia del acta constitutiva inserta en autos, la sociedad accidental Consorcio Los Tres Ríos, solo fue creada para una obra determinada la cual ya se concluyó, hecho que evidencia el tiempo de duración, y tomando en consideración que la presente causa tiene dos años, que existen dos sentencias de jueces diferentes que confirman el derecho que se demanda, con fundamento en el interés superior del niño, niña y adolescente, en virtud de que existe un riesgo inminente que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, solicita a este Tribunal Superior, con fundamento en los artículos 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, 591 del Código de Procedimiento Civil, el decreto de medida cautelar de embargo sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la sociedad accidental Consorcio Los Tres Ríos, o de cualesquiera de las propiedades de las empresas solidariamente responsables que conforman el consorcio.
Revisados los términos en los cuales se solicita la medida cautelar en el presente proceso, este Tribunal pasa a resolver sobre lo peticionado, bajo las siguientes consideraciones:
Es de advertir que el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no aplica al caso de autos por cuanto si bien esta ley se encuentra en vigencia desde el año 2007, en lo que corresponde a la parte sustantiva, sin embargo, en el estado Zulia, con excepción de la Costa Oriental, no está implementado el Circuito Judicial de Protección y por ende, la parte procesal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente Reformada, en el resto de los municipios del estado Zulia, aún no está vigente, por lo que en el caso de autos, estando domiciliada la parte actora en el municipio Maracaibo, y demandado ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, aplica la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 2000.
Al respecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 2000, prevé en el artículo 466, el decreto de medidas cautelares para garantizar la protección y seguridad del niño, niña o adolescente, mientras dure el juicio, para cuyo decreto quien lo solicite deberá señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita, esto es, para el caso de las instituciones familiares.
En el marco del interés superior del niño, niña y adolescente, en los procesos de familia, de acuerdo con el artículo 466 de la Ley especial, algunas medidas preventivas se pueden decretar de oficio, siendo suficiente para decretar la medida, que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla; en los demás casos, cuando se trate de medidas cautelares patrimoniales provenientes de juicios diferentes a las instituciones familiares, deberá examinarse según sea la materia a la cual se contraiga el pedimento. Así, en los casos en que la medida cautelar sea solicitada en juicios diferentes a lo laboral, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, como cautela para garantizar las resultas del fallo.
En estos casos, de medidas cautelares de tipo patrimonial, por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), es aplicable el Código de Procedimiento Civil, que en su artículo 585 toma como definición, que las medidas preventivas sólo se dictan, ante el riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, al señalar el legislador que: “las medidas preventivas las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”. Esto es, cuando se teme que el deudor aproveche la lentitud del procedimiento, los medios recursivos, la insolvencia o el desplazamiento de su patrimonio, para liberarse de sus acreedores antes de que se pronuncie la sentencia definitiva.
En el proceso laboral, de acuerdo con el único aparte del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), “Cuando se trate de asuntos laborales se aplicará supletoriamente la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo”. En el entendido que, ésta última ley con excepción de los artículos 33 al 41, ambos inclusive, quedaron derogados por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es de entender que ésta Ley sustituye a la ley derogada. Al respecto, actualmente en el proceso laboral venezolano, las medidas cautelares están desarrolladas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya normativa, específicamente en su exposición de motivos, prevé que el Juez del Trabajo está facultado para acordar las medidas cautelares, nominadas o innominadas que considere pertinentes, con estricta observancia de los requisitos de Ley, específicamente de aquellos establecidos en el artículo 137 de la mencionada ley adjetiva laboral, que a la letra dice: “A petición de parte, podrá el Juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinente a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. (…)”.
Al respecto, conviene distinguir varias situaciones.
En concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos: a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado o daño temido de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
De la normativa legal citada se extrae con meridiana claridad, que el fin o propósito de las medidas cautelares, es el de evitar que quede ilusoria la pretensión, lo que a juicio de este Tribunal Superior se traduce en el peligro en la demora (fumus periculum in mora), siempre que -a juicio del Juez- exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). De allí que, para la procedencia del decreto de medida cautelar, nominada o innominada, debe verificarse el cumplimiento de los dos requisitos mencionados, los cuales han sido exigidos por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia patria, sosteniendo que para decretar tales medidas cautelares, el juez debe evaluar no sólo la “apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado” (fumus boni iuris), sino que debe verificar también de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante de la medida, la existencia del “peligro de infructuosidad de ese derecho (fumus periculum in mora), no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida” (TSJ- SCC, sentencia Nº RC. 00844 de fecha 11 de agosto de 2004).
El anterior criterio, ha sido ratificado en Sala Constitucional del M.T. en sentencia N° 355 de fecha 7 de marzo de 2008, de cuyo contenido se extrae que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar requieren que se demuestre la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes, a saber, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Estima la Sala Constitucional en el citado fallo que, las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera sea su naturaleza o efecto, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción del buen derecho.
En ese sentido, entra esta alzada a verificar la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, comenzando por el primero de ellos, es decir, la presunción del buen derecho o fumus boni iuris. En este sentido observa que, en cuanto a éste requisito, ha dicho la doctrina nacional que el mismo radica >. Para ello es necesario, >. (Ricardo H.L.R.I.d. Derecho Procesal, 2005, pág. 507).
Esto implica entonces, que el Juez antes de decretar la medida preventiva de embargo, debe realizar previamente un juicio de verosimilitud del derecho que reclama la parte solicitante de la medida, para examinar la probable existencia del mismo o por lo menos observar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, que lo lleve a suponer que la medida cautelar que va a ser decretada, efectivamente, va a cumplir con su función, que no es otra que asegurar la eficacia de la sentencia que eventualmente pudiera recaer en esa causa.
En el caso bajo análisis, la ciudadana E.D.C.S. de MEDINA, actuando en su propio nombre y en el de sus menores hijos, a través de su apoderada judicial, interpuso demanda por indemnización de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, e indemnizaciones por accidente de trabajo, lucro cesante, daño emergente, y daño moral, contra la empresa Consorcio Los Tres Ríos, pretendiendo el pago de sumas de dinero al considerar que sus derechos no le fueron satisfechos, con ocasión del fallecimiento del cónyuge y progenitor de los niños, GRACINO DE J.M.B., trabajador de la nombrada sociedad mercantil.
En relación con el primer requisito, es oportuno señalar que en el proceso laboral venezolano, los trabajadores, por disposición del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozan de la presunción de existencia de la relación de trabajo, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal, por lo que en ese sentido, queda satisfecho el cumplimiento del primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, como lo es, el fumus boni iuris, es decir, la apariencia o certeza del derecho que reclama la demandante de autos; así lo tiene establecido la jurisprudencia de instancia en materia laboral.
En cuanto al segundo de los requisitos exigidos por la legislación, atendiendo la doctrina y la jurisprudencia patria, para que pueda ser decretada la medida cautelar, esto es, el peligro en la demora o periculum in mora, observa este Tribunal que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatorio el derecho que reclama el solicitante de la medida, debido a un posible retardo en el pronunciamiento judicial o a conductas puestas de manifiesto por la parte demandada, tales como la insolvencia o el desplazamiento del patrimonio, para burlar, desmejorar o liberarse de sus acreedores antes de que se pronuncie la sentencia definitiva.
Este peligro, según la doctrina si bien puede denominarse “peligro de infructuosidad del fallo” no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio” (Iván D.T.. Criterio de R. O.O., sostenido en Medidas preventivas y ejecutivas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, autor: I.D.T., pág. 39 y 40).
En efecto, para que proceda este requisito es menester que se acompañe a la solicitud de medida, un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar. En el caso bajo estudio, la parte demandante a través de sus apoderadas judiciales, presenta una solicitud de medida cautelar de embargo sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la empresa demandada sociedad accidental CONSORCIO LOS TRES RIOS, o de cualesquiera de las empresas que conforman el Consorcio, ya que a su juicio existe el riesgo inminente que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, sin indicar y menos acompañar un medio de prueba que demuestre el riesgo de la infructuosidad del fallo que con carácter definitivo habrá de recaer en esta causa.
En consecuencia, evidenciado que la solicitante de la medida cautelar no ha demostrado que pudieran existir conductas puestas de manifiesto por la parte demandada para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, no existiendo ningún contenido mínimo probatorio, tal como se ha dejado escrito en el presente fallo, tomando como vértice la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, constatado el vacío de elementos que pudieran permitir considerar probado suficientemente el fumus periculum in mora, es decir, la presunción grave de que ante el peligro en la mora, exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ante supuestas conductas puestas de manifiesto por la demandada, este Tribunal Superior concluye que, está evidenciada la presunción de existencia del derecho reclamado, sin embargo, no se puede constatar de los autos el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho por la medida requerida, dada la omisión de medios probatorios por parte de la solicitante de la medida, y al no constar en los autos pruebas fehacientes que demuestren tales circunstancias, se niega la medida de embargo solicitada. Así se decide.
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: NIEGA la medida de embargo cautelar sobre bienes muebles e inmuebles, solicitada por la representación judicial de la ciudadana E.D.C.S. de MEDINA actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos contra la empresa CONSORCIO LOS TRES RIOS, en demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, resarcimiento de daños y perjuicios, indemnización de daño moral e indemnización por accidente de trabajo, incoado contra la nombrada empresa.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede en Maracaibo, a los 2 días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201 de la Independencia y 152 de la Federación.
La Juez Superior,
O.M.R.A.
La Secretaria,
M.V.L.H.
En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “95” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria,
