Decisión nº PJ0132009000051 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 26 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 26 de Mayo del año 2009

Año 199° y 150°

EXPEDIENTE N: GPO2-R-2009-000078

Suben las presentes actuaciones a éste Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Dr. F.A., Inpreabogado No: 3.708, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y por el Dr. M.D.S., Inpreabogado Nº: 88.244, en su condición de apoderado judicial de las accionadas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 20 de Marzo del año 2009, en el Juicio que por Prestaciones Sociales incoare la ciudadana E.S., titular de la cedula de identidad Nº: V-3.588.957, contra la sociedad de comercio, C.A ”ESCULAPIO” y la asociación civil, A.C ”ESCULAPIO”, ya identificadas, en las actas que corren al expediente.

Se observa de lo actuado, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de marzo del año 2009, dictó sentencia declarando, “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda.

Frente a la anterior resolutoria, tanto la parte actora, como las accionadas ejercieron el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

Concedida la oportunidad a la demandante apelante en la audiencia oral y pública, la representación judicial de ésta arguye en defensa, los siguientes fundamentos:

Que apela, de la omisión de pronunciamiento, por parte de el Juez A-quo, sobre los conceptos demandados, que hubo absolución de la instancia de las demandadas, en la obligación de probar el salario una vez aceptada la existencia de la prestación del servicios, que la omisión de pronunciamiento respecto a los hechos narrados en el libelo de la demanda.

Que en relación al primer punto, señala, que en el libelo se demandan nueve (9) conceptos, además de la corrección monetaria y los intereses de mora, que entre dichos conceptos demandados, esta en primer lugar, el preaviso, como consecuencia del retiro justificado en que incurrió la actora, establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, que como consecuencia a dicho concepto se demandan las jornadas inter-diarias, cumplidas durante el preaviso. En tercer lugar (sic), en el punto séptimo del libelo, reclama el salario correspondiente a los periodos de reposos médicos, en el punto décimo, unos conceptos denominados ajustes de prestaciones sociales, aduciendo que ello significa que durante la relación laboral, se le cancelaba a su representada un salario constituido por una suma mensual y un bono anual (sic), que cuando se le pagaban: vacaciones, utilidades, el corte de cuentas por antigüedad y bonificación por transferencia, días de descanso, e intereses sobre prestaciones, lo realizaron tomando en cuenta el salario mensual, por lo que se solicita el ajuste de esos conceptos al verdadero salario, que entre dichas prestaciones existen montos relacionadas con los conceptos de días de descansos y feriados, pero que la sentencia recurrida, omite todo pronunciamiento respecto al preaviso, las jornadas interdiarias, los reposos, el ajuste de prestaciones sociales, los días de descanso y a los días feriados.

Argumenta, que las demandadas reconocen la existencia de la prestación del servicio personal por su mandante, lo que a su entender significa, que la carga de la prueba respecto a los elementos de la relación de trabajo, le corresponden a las demandadas, las cuales, afirma, reconoce la estipulación del salario, formado por un bono y una suma mensual, pero que desconocen, se oponen y niegan que los montos que se indican en el libelo, como lo pagado por concepto de bono anual sean ciertos, no argumentando más nada, que están en manos de la accionada las pruebas para demostrar que el monto que se le cancelo a su representada por dicho concepto, es otro, que, las accionadas ni invocan dicha circunstancia, ni la prueban, afirmando que la sentencia recurrida, no admite (sic) el salario señalado en el libelo, sino que en su lugar, somete la existencia del monto del salario a una experticia complementaria del fallo, considera que la remisión a una experticia complementaria del fallo, y subsidiariamente establecer el salario demandado, no debió hacerse, por cuanto la demandada tenia la obligación de probar y no lo hizo, por lo tanto debió establecerse como valido el salario demandado.

En tercer lugar, alega, que la recurrida no se pronuncio respecto al pago e los reposos demandados, que en el libelo se establece que la demandada esta afiliada a una institución del seguro social que se llama “Servicio de Autoliquidación Nacional Empresarial” (SANE), estableciendo, que las empresas que tienen más de 100 trabajadores, se afilian al “SANE”, estas pagan los reposos, y luego lo descuentan en las cotizaciones que la empresa le pagan al Seguro Social, que se demandan dos (02) meses de reposo, (febrero- abril), (sic), que las empresas no se los pago, que sin embargo admite que están inscritos en el “SANE”, que la recurrida aparte de no pronunciarse con respecto a los depósitos, tampoco se pronuncio con respecto a dichas circunstancias importantes para establecer el retiro justificado, por cuanto se alega este, basado en que las empresas no le pago los reposos, aparte de que al momento de reincorporarse, terminados los mismos, las empresas la tenían como despedida, por cuanto, se había hecho circular entre el personal que estaba a cargo de su representada, la versión de está estaba despedida.

Invoca dos (02) causales para establecer el despido indirecto, que en razón de que la sentencia no a.l.r.n.l. establecido en el libelo, respecto a las causales sobre el retiro justificado, alega que la recurrida, no califico si el despido era justificado o injustificado, que ello era importante, por cuanto los reposos dependían de que se examinaran si efectivamente hubo o no hubo sus pagos, o la obligación de las demandadas de pagarlos, por ello insisten que la a-quo, debió analizarlos.

Que en cuanto al salario, la A-quo, libero a las demandadas de probarlo, aseverando, que está establecido en la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que si se establece o se acepta el servicio personal del demandante por el demandado, le corresponde a este ultimo probar el salario, por ello no esta de acuerdo con la sentencia recurrida, cuando remite la prueba del salario a una experticia complementaria del fallo, que la juez A-quo, debió dar por admitido el salario establecido en el libelo, dado que la demandada acepto el servicio personal, por consiguiente estaba obligado a probar un salario distinto al alegado, por cuanto ellas tenían las pruebas en la mano y no lo realizaron.

Concedida la oportunidad a las demandadas en la audiencia oral y pública, su representación judicial argumenta en lo siguiente:

Señala que su apelación se resume en cuatro puntos, el primero de ellos, relacionado en cuanto al salario condenado, a los fines del cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

Reconocen, que efectivamente existió una relación de trabajo, por la cual se causaron unos derechos a favor de la hoy accionante y en contra de sus representadas, que no están de acuerdo con los montos de los derechos demandados en el libelo, ni tampoco con respecto al salario demandado, ni con la forma en que la sentencia recurrida, ordeno su calculo.

Que la sentencia del A-quo, establece que la trabajadora devengo en un momento determinado, además del salario, un bono que reconocen como tal y que está en los recibos de pago que se consignaron en su oportunidad y que corren en autos, rechazando la existencia del denominado paquete anual, señalado por la parte actora en su libelo. Que impugno y desconoció, los documentales promovidos por la parte actora, por cuanto carecían de las firmas de sus representadas y que está no insistió en las mismas, ni promovió algunas de los medios probatorios establecidos en la ley para darlas por validas.

Que la sentencia recurrida, solo se limito a establecer que las documentales consignadas por la parte actora, eran semejantes a las documentales consignadas por esta representación judicial, que rielan del folio 418 al 429, por lo que se debían tener estas como validas, que con dicho argumento la juez A-quo, se convirtió en una experta grafotecnica, determinando la validez o no de unos recibos.

Que hay que tener en cuenta que la demandante fue Gerente de Recursos Humanos de las accionadas, que no se esta hablando de un personal al cual se le podría violentar sus derechos (sic), sino por el contrario, era la encargada de valorar la viabilidad económica o todo el paquete compensatorio de los trabajadores de sus mandantes, (incluyéndola), que por los estudios realizados por la actora el cargo que ejercía y por la materia a la que estaba referida, conoce más que nadie sus derechos, no pudiendo pretender, que se crea, que durante todo el tiempo que duro su relación laboral, no incluyo a la hora de pagar, unos conceptos como parte del salario.

Afirma, que el paquete anual no fue demostrado por la parte actora, que por su condición de jefe recursos humanos, cargo que está ejercía, tendría la capacidad de generar cualquier otro recibo, los cuales serian, a su decir, similares a los consignados por ellos, que evidentemente, la juez A-quo, cuando aprecia el valor probatorio de unas documentales, porque se parecen a otras, excede su competencia, al considerar, que la parte actora las hizo valer conforme a las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que por ello, difieren sustancialmente del criterio por el cual se determino el salario, que coinciden con la parte actora, en cuanto a que toda la determinación del salario se lo dejo a un experto.

Que de los argumentos se desprende, que la actora devengaba un salario mensual, con un bono que está establecido en el mismo recibo del salario, no devengando ningún otro paquete anual, que impugnaron y desconocieron en la oportunidad procesal correspondiente los recibos que se acompañaron al escrito libelar, como en su escrito de prueba, no siendo ratificado por estos, por lo tanto deben quedar desechados.

Que con respecto al segundo punto, refiere que la parte actora durante la exposición realizada en la audiencia de juicio, estableció que existía unos conceptos que fueron reclamados, refiriéndose expresamente a un punto de la prestación de antigüedad, que por la interpretación que hizo la jurisprudencia de la ley, estableció que los mismos no debieron ser reclamados, reconociendo con ello, a su entender, que dichos conceptos evidentemente no debían ser cancelados, aludiendo, que la juez A-quo, no tomo dicho argumento y que por el contrario, condeno a sus representadas sobre tales particulares.

Que apela respecto a la indexación y los intereses de mora, que el presente juicio comenzó en el año 2002, en virtud de una demanda interpuesta, requiriendo con posterioridad la parte actora, unas compulsas para practicar una citación personal con un Alguacil distinto al del tribunal de la causa, que al tercer día, de haberla practicado sus mandantes acudieron a dar contestación a la demanda, no siendo hasta ese día, cuando la representación judicial de la parte actora, consigno las resultas positivas de la citación, que dicho hecho en particular, causo, a su criterio, una grave indefensión a sus representadas, por cuanto genero una demora de siete (7) años en el juicio, años estos, que a su opinión no deben ser asumidos a sus mandantes, por ello, requieren del tribunal un análisis exhaustivo respecto al criterio imperante, referente a la indexación, y a los intereses de mora, por cuanto la representación de la parte actora, realizo uso abusivo de los recursos que ocasionaron un retardo en la causa por un periodo de siete (7) años.

Que ratifican la sentencia recurrida, en el punto referente a la terminación de la relación de trabajo, ya que quedo demostrado en autos, que la actora renuncio en forma voluntaria, sin coacción alguna, por lo que mal podrían ser condenados en atención a este punto.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

De la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, se advierte que la presente reclamación se circunscribe a la demanda intentada por la ciudadana E.S., por concepto de pago de sus prestaciones sociales, así como una diferencia en otros conceptos de índole laboral, por cuanto alega, que le fue calculado en razón de un salario errado, cuantificando su prestación en la cantidad de Bs. 54.883.526,48 (BsF.54.883,52), ahora bien, decidida la pretensión por la juez de juicio, tanto la parte actora como las demandadas interponen recurso de apelación contra dicha decisión, observándose de la exposición de los recurrentes en la audiencia de apelación, lo siguiente:

Se deja expresa constancia que por razones técnicas, el tribunal se pronunciara en primer lugar, de la apelación de la parte accionada.

Observándose que la apelación de estas se resumen; en cuanto al salario condenado, por cuanto alega que no existe el denominado paquete (bono) anual, que invoca la actora como parte integrante del salario, a los fines del calculo de sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, así mismo refiere que el A-quo, nada dijo respecto a la argumentación realizada por la representante judicial de la parte actora, durante la audiencia de juicio, relacionados con unos conceptos inherentes a la prestación de antigüedad, los cuales a decir de estas, no debieron ser reclamados, consiguiente a ellos no debían ser cancelados, así mismo señalo, con respecto a la indexación y los intereses de mora, que estos no deben ser considerados, por cuanto la representación judicial de la parte actora, abuso de los recursos, lo que ocasionaron un retardo en la causa por un periodo de siete (7) años, por cuanto ratifica la sentencia recurrida, en cuanto al supuesto retiro justificado invocado por la actora.

En atención a la apelación de la parte actora, esta recurre en razón de considerar de que existe omisión de pronunciamiento, en atención de algunos de los conceptos demandados, relacionados estos con el concepto de preaviso, reclamado de conformidad con el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, así de las reclamaciones relacionadas con las jornadas inter-diarias del preaviso, los reposos médicos reclamados, y de igual manera con respecto a unos conceptos denominados ajuste de prestaciones, señala como segundo punto, que la A-quo, nunca debió ordenar el calculo del salario por intermedio de una experticia complementaria del fallo, que al ser negado el salario por los accionadas, era carga de ellas traer al proceso pruebas respecto a dichos conceptos, y que al no hacerlo, se debía por consiguiente tomar el salario alegado en el escrito libelar .

De la distribución de la carga probatoria.

Establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que corresponde la carga de la prueba, a quien a firme hechos que configuren su pretensión, correspondiéndole al empleador las pruebas del pago liberatorio de sus obligaciones, estableciendo la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que habrá inversión de la carga de la prueba, cuando se aleguen condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales (caso: Jhonder Yanger contra “Inversiones Sotovenca”, C.A y otras, 25/09/2007).

Es necesario advertir, antes de entrar a la valoración de las pruebas que el tribunal, en virtud del principio “Cuatum Devolutum, Cuantum Apellatum”, procederá, a pronunciarse solo con respecto a los puntos apelados por las partes y por consiguiente a valorar las pruebas que tengan relación con los puntos apelados.

DE LAS PRUEBAS

De las pruebas promovidas por la parte actora-recurrente.

.- Consignadas conjuntamente con el libelo, ratificadas en el escrito de promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales constan de las siguientes documentales:

1. - Marcada con la letra “B”, (folio 16), comunicación traída en copia fotostática simple, suscrita por la actora en fecha 02 de abril del año 2001, dirigida al Presidente y demás miembros de la Junta Directiva de la C.A, Esculapio y/o Asociación Civil Esculapio, Centro Médico Guerra Méndez, recibida en fecha 04 de abril del año 2001, de la cual se advierte que la actora comunica su intención de retirase justificadamente del cargo como Gerente de Recursos Humanos, de conformidad con los literales “D”, “F” y “G” del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto alego que los actos llevados a cabo por sus patronos, tales como, despedir injustificadamente personal bajo su dirección, así como, el de comunicar al personal, que está, (la actora), ya no prestaba servicios para dichas instituciones, la negativa de estas de cancelarle las dos terceras partes de la indemnización que cubre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con motivo de su reposo médico, este tribunal, no le otorga valor, por cuanto nada trae al proceso, por cuanto solamente constituye una manifestación unilateral de la trabajadora de retirarse del cargo.

2. -Constan a los folios 17 y 18, marcadas con las letras “C” y “D”, emitidos en fecha 31/01/2001 y 05/03/2001, respectivamente, circulares emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, traídas en copias fotostáticas simples, dirigidas al departamento médico, empresas afiliadas al seguro social, a los fines de otorgar reposos médicos a la actora por los periodos desde el 29/01/2001 al 28/02/02001, y desde 01/03/2001 al 01/04/2001, este tribunal no les otorga valor, por cuanto fueron desconocidos su recepción por parte de las accionadas, no hechas valer por la parte actora.

3. -Corren a los folios 19 y 20, marcados con las letras “E” y “F”, vaucher de cheque y recibos de pago, fechados 09/06/1998 y 08/06/1998, respectivamente, traídos ambos, en original, por la cantidad de Bs. 1.703.532,22, (BsF. 1.703,53), suscritos por la actora y referente al pago del concepto paquete anual correspondiente a los periodos noviembre 96/junio 97 y julio 97/junio 98 y los periodos correspondientes a noviembre 96/junio97/julio 97 y junio 98, este tribunal, visto de que fueron desconocidos por las accionadas, como emanadas de estas, no insistiendo la parte actora en su apreciación, por consiguiente no se les da valor de prueba.

4. - Corren a los folios 21 y 22, marcados con las letras “G” y “H”, recibos de pagos, de fechas 15/01/2001 al 30/01/2001, traídos en original, de los cuales se observa, lo devengado quincenalmente por la actora como salario, así como el pago de un bono por antigüedad, reconocidos estos por las accionadas, por lo tanto se les da valor de prueba, constatándose de los mismos, pagos realizados por las accionadas a la actora por conceptos de 15 días de salario por Bs.661.249, 99, (BsF.661,25), respectivamente.

   5- Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre la C.A, “Esculapio” y la A.C, “Esculapio” con el Sindicato Único de Trabajadores de la Salud, Instituciones Publicas y Privadas de la Seguridad Social del Estado Carabobo, este tribunal considera, que dicha convención no constituye un medio de prueba, si no un instrumento con carácter normativo, por lo tanto no puede ser valorado como medio probatorio.

   .-Promovidas con el escrito de promoción de pruebas.

1. - Invoca a su favor, la comunidad de prueba, considerando este tribunal, que la comunidad de las pruebas, constituyen un principio del derecho probatorio, por lo tanto no es un medio susceptible de ser valorado.

2. -De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, caja Regional-Valencia, informe respecto a la inscripción de las demandadas al servicio de Autoliquidación Nacional Empresarial (S.AN.E), quien decide no le otorga valor de prueba, por cuanto no consta en las actas procesales las resultas de tal solicitud.

5. -De la exhibición: de conformidad con el artículo 82 eiusdem, solicita a la co-demandada, C.A “Esculapio” la exhibición de los originales de las documentales que acompañan al libelo de demanda, marcadas con las letras “E” y “F”, (vaucher de cheque y recibos de pago, fechados 09/06/1998 y 08/06/1998, respectivamente), quien decide, considera que visto, que estas fueron negadas como emanadas de las accionadas, por parte de su representación judicial y no desvirtuando la parte promovente tal alegato por cualquier otro medio de pruebas no procede la consecuencia establecida en el artículo señalado, por lo tanto se desecha dicho medio de prueba.

   De las pruebas promovidas por las demandadas-recurrentes.

1. - De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito de la entidad bancaria BANCO EXTERIOR, agencia centro, de esta ciudad de Valencia, informe de los montos acreditados en la cuenta nomina Nº: 0510059275, cuyo beneficiario es la actora, este tribunal no le otorga valor de prueba, por cuanto no consta en las actas procesales las resultas de tal solicitud.

2. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X1”, de fecha 27 de septiembre del año 2000, constante de recibo de anticipo por prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 600.000,00 (BsF. 600,00), suscrita por la actora y reconocido por esta en la oportunidad legal correspondiente, por lo tanto se le otorga valor de prueba, teniéndose por lo tanto, como un adelanto que de sus prestaciones sociales recibió la demandante.

3. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X2”, de fecha 29 de agosto del año 2000, constante de recibo de liquidación de pago de vacaciones, por la cantidad de Bs. 3.522.363,00, (BsF. 3.522,36), suscrita por la actora y reconocido por esta en la oportunidad legal correspondiente, por lo tanto se le otorga valor de prueba, teniéndose por lo tanto, como adelanto que de sus vacaciones recibió la demandante.

4. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X3”, de fecha 06 de noviembre del año 2000, constante de recibo de anticipo por Utilidades, (periodo 1999/2000), por la cantidad de Bs.1.845.932,00, (BsF.1.845,93), suscrita por la actora y reconocido por esta, en la oportunidad legal correspondiente, por lo tanto se le otorga valor de prueba, teniéndose por lo tanto, como un adelanto que de las utilidades recibidas la demandante.

5. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X4”, de fecha 08 de noviembre del año 2000, constante de recibo de pago de cuota parte del bono correspondiente a los meses de agosto, septiembre y octubre de dicho año, por la cantidad de Bs. 1.653.125,00, (BsF. 1.653,12), suscrita por la actora y reconocido por esta en la oportunidad legal correspondiente, por lo tanto se le otorga valor de prueba.

6. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X5”, de fecha 03 de noviembre del año 2000, constante de recibo de anticipo por prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 760.000,00, (BsF. 760,00), suscrita por la actora y reconocido por esta, por lo tanto se le otorga valor de prueba, teniéndose por lo tanto, como un adelanto de prestaciones sociales recibió.

7. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X6”, de fecha 14 de junio del año 2000, constante de recibo de anticipos por prestaciones sociales y por utilidades correspondientes al período 1999/2000, ajuste de sueldo y bono, por un total de Bs. 10.167.937,00, (BsF. 10.167,94), suscrita por la actora y reconocido por esta, por lo tanto, se le otorga valor de prueba, teniéndose por lo tanto, como un adelanto que de sus prestaciones sociales y utilidades recibió la demandante.

8. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X7”, de fecha 02 de mayo del año 2000, constante de recibo de pago de bonificación especial, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00, (BsF. 1.000,00), reconocido por la actora, por lo tanto se le otorga valor de prueba.

9. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X8”, de fecha 22 de febrero del año 1999, constante de recibo de adelanto de Utilidades, (periodo 1998/1999), por la cantidad de Bs.700.000,00, (BsF.700,00), suscrita por la actora y reconocido por esta, en la oportunidad legal correspondiente, por lo tanto se le otorga valor de prueba, teniéndose por lo tanto, como un adelanto que de sus prestaciones utilidades recibió la demandante.

10. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X9”, de fecha 22 de diciembre del año 1999, constante de recibo de pago de bono anual, por la cantidad de Bs. 1.725.000,00, (BsF. 1.725,00), suscrita por la actora y reconocido por esta, por lo tanto se le otorga valor de prueba.

11. - Promueve en original, documentales marcadas con las letras y números “X10 y X11”, de fecha 10 de agosto del año 1999, ambas, constante de recibo de anticipo por prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 2.500.000,00, (BsF. 2.500,00), y su correspondiente baucher, suscritos por la actora y reconocido por esta en la oportunidad legal correspondiente, por lo tanto se le otorga valor de prueba, teniéndose por lo tanto, como un adelanto que de sus prestaciones sociales recibió la demandante.

12. - Promueve en original, documental marcada con la letra y número “X12”, de fecha 10 de agosto del año 1999, constante de recibo de anticipo por prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 1.000.000,00, (BsF. 1.000,00), suscrita por la actora y reconocido por esta, en la oportunidad legal correspondiente, por lo tanto se le otorga valor de prueba, teniéndose por lo tanto, como un adelanto que de sus prestaciones sociales recibió la demandante.

    De la apelación de las accionadas.

    Refieren las accionadas, en primer lugar, que la Juez A-quo, había tomado como cierto y como valido la existencia de un salario, integrado por un monto base más un bono, alegando que el salario de la trabajadora, no estaba integrado por el denominado bono (paquete) anual, ahora bien, considera este tribunal, que al negar las accionadas, en su escrito de contestación, así como en la audiencia de apelación, de manera absoluta la existencia de dicho bono, le correspondería la carga de demostrarlo al actor, observando, así mismo, este tribunal que en el presento caso, la demandada, consigno a los autos una series de recibos, en los cuales se señala los pagos por vacaciones, periodo 1999-2000, adelanto por prestaciones sociales, pagos de utilidades y bonificaciones, así como, la “Cancelación de Bono Anual”, (folio 426), observando por consiguiente, que de las propias pruebas, traídas por las demandas, se evidencias la existencia y reconocimiento de ese bono y en consecuencia, suplió al actor en su obligación de probar, por lo que el tribunal considera como cierta la existencia de la composición alegada del salario, que conformaba el sueldo mensual de la trabajadora, el cual está integrado por una suma básica mas un bono anual, es decir, su salario básico mas el bono.

    Del mismo modo, apelan las demandadas de la omisión de pronunciamiento, en atención al argumento esgrimido por la representación judicial del la actora, en el sentido de que existían unos puntos, específicamente relacionados con la prestación de antigüedad, que no le correspondía, ahora bien, de la revisión a la sentencia recurrida, se observa que efectivamente la Juez A-quo, no se pronuncio sobre ello, así mismo, se observa de un análisis de la audiencia de juicio y de la exposición de las partes, que realizó este tribunal, no se observo cuales conceptos de la prestación de antigüedad, son los que específicamente la actora consideraba que no debían ser demandados y en consecuencia no debían ser condenados, advirtiéndose del curso del proceso, que la representación judicial de la parte actora, en el desarrollo de la audiencia de juicio, mantiene y sostiene lo reclamado, en el escrito libelar, por lo tanto considera esta alzada que no existe omisión de pronunciamiento de parte de la juez A-quo, respecto a dicho punto.

    En atención al tercer punto de la apelación, relacionado específicamente, con la indexación ó corrección monetaria, observa este tribunal, que la juez A-quo, ordeno la indexación y los intereses de mora, conforme lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de conformidad con la ultima jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, decisión de obligatoria observancia, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece los parámetros bajo los cuales se ha de calcular la indexación solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.

    De la apelación de la parte actora.

    Refiere el apoderado judicial de la parte actora, que su apelación radica en primera lugar, en cuanto a la omisión de pronunciamiento que adolece la recurrida, respecto a las reclamaciones de los conceptos de preaviso, así como de las jornadas interdiarias, los reposos médicos y el ajuste respecto a conceptos laborales ya pagados, ahora bien, es importante acotar, que en razón del principio de exhautividad de la sentencia, se le impone al juez la obligación de pronunciarse respecto a todas las alegaciones y peticiones, formuladas por las partes, bien sea, a los fines de acordarlas, o en su defecto rechazarlas, por lo tanto habrá omisión de pronunciamiento, cuando en la sentencia, se prescinde totalmente de negar o otorgar algunas de las peticiones o alegaciones realizadas por las partes.

    Revisado el texto de la recurrida, encuentra este tribunal, que efectivamente, tal como alego la representación judicial del actor, los pedimentos respecto al concepto de preaviso, reclamado de conformidad con el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, así de las reclamaciones referentes con las jornadas inter-diarias del preaviso, los reposos médicos reclamados, y de igual manera con relación al concepto denominados ajuste de prestaciones pagadas, dentro del cual se encuentra diferencias en relación a las vacaciones anuales, desde el año 1996 hasta el año 2000, utilidades anuales, referidas a dicho periodo, las bonificación por transferencias, de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y los días de descanso y feriados, comprendidos desde el 1º de noviembre del año 1995 hasta el 02 de marzo del año 2001, en consecuencia, por dicha ausencia de pronunciamiento al respecto, se le impone a este tribunal, emitir una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, en aplicación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, tomado de manera supletoria de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En dichos orden de ideas, pasa quien decide a resolver lo reclamado.

    En atención al pago respecto al preaviso reclamado, de conformidad con el artículo 106, de la Ley Orgánica del Trabajo, así como de las jornadas interdiarias generadas del mismo, en razón al retiro justificado que invoca como causa de la terminación de la relación de trabajo, lo cual fue negado por las accionadas en su escrito de contestación, alegando estas que la terminación de la relación laboral, se debió más bien a una renuncia que al retiro que invoca la accionante. En atención a los alegatos señalados, es menester establecer, que el supra señalado artículo, anuncia la posibilidad por parte del empleador de omitir, el aviso previsto en el artículo 104 eiusdem, pagándole al trabajador una cantidad igual al salario del periodo correspondiente, refiriéndose a su vez, dicha norma a la terminación de la relación de trabajo por tiempo indeterminado, basada en un despido injustificado, o por motivos económicos y tecnológicos, del mismo modo, señala el Parágrafo Único del artículo 100 de la ya citada ley laboral, que se considerara que en un retiro es justificado, cuando se fundamente en algunas de las causales previstas en la Ley, observándose que la actora, a los fines de probar las causas justificadas de su retiro, alego que sus patronos no le pago los días de reposo y que estando de esta de reposo se le tenia como despedida, argumentos estos que la actora no logro probar, por consiguiente se hace improcedente lo solicitado.

    Establecido lo precedente, es menester establecer que en virtud de la forma en que dieron contestación las accionadas a la demanda, le correspondería a la actora, el probar que la terminación de trabajo se debió a un retiro justificado, lo cual no quedo probado en autos, en consecuencia es forzoso para este tribunal, declarar improcedente lo solicitado.

    En atención al pago de los reposos médicos demandados, el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, establece, que los asegurados en caso de incapacidad temporal para el trabajo, debido a enfermedad o accidente, tendrán derecho a una indemnización diaria, desde el cuarto (4º) día de incapacidad, no pudiendo exceder dicha indemnización de cincuenta y dos semanas (52), a su vez el artículo 44, en su Parágrafo Único del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, (vigente para el momento de la existencia de la relación laboral), señala, que a los fines de evitar posibles medidas disciplinarias, el trabajador deberá notificar a su empleador, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes, la causa que justificare su inasistencia al trabajo, por consiguiente se desprende del contenido de los artículos pre señalados, que el trabajador tendrá derecho a dicha indemnización, siempre y cuando justifique dichos reposos médicos, observándose de las actas procesales, que los reposos traídos en copias simples, (folios 17 y 16), como medios de pruebas, no fueron notificados a las accionadas, a los fines de que estas tomasen las medidas necesarias para la continuación de la labor desempeñada por la actora, por lo que es forzoso para este tribunal, declarar sin lugar lo solicitado.

    Con respecto al concepto denominado ajuste de prestaciones sociales, debe partirse del hecho cierto, de que el salario quedo demostrado que estaba compuesto de un salario base y adicionalmente a ello de un bono anual otorgado, es necesario concluir que ciertamente, no fue tomado dicho salario por las accionadas a la hora del calculo de los beneficios laborales, referentes a las Vacaciones y Bono Vacacional, Utilidades, Bono de Transferencias de conformidad con el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, máxime que estás, no trajeron a los autos ningún elemento que desvirtuara la pretensión de la actora, por lo tanto se declara procedente lo demandado.

    Mención aparte, constituyen diferencias reclamadas, con respecto a las diferencias por días de descanso y días feriados, por cuanto hay que observar que la actora alegó que su funciones dentro de la accionadas era la de Gerente de Recursos Humanos, cargo este que puede clasificarse como un trabajador de confianza por consiguiente no esta sometido a las limitaciones del cumplimiento diario de la labor conforme a un trabajador ordinario, por lo tanto era carga de la actora traer al proceso elementos suficientes a los fines de demostrar que era obligación del patrono el pagarlos, por consiguiente, es forzoso declarar sin lugar la diferencia respecto a los días de descaso y feriados reclamados.

    Ahora, en lo atinente a la reclamación realizada con respecto a la experticia complementaria ordenada por el A-quo, a los fines de determinar el salario, es menester el señalar que la doctrina ha establecido las condiciones necesarias para su procedencia, las cuales se señalan a continuación:

    Para que proceda la experticia complementaria del fallo, es menester que se cumplan estas condiciones: a) que haya quedado comprobado la existencia y exigibilidad del crédito, más no su cuantía; b) que se trate de un crédito cuyo objeto sea la percepción o restitución de frutos civiles o naturales- entre los cuales cuentan, como ejemplo conspiscuo de los primeros, los intereses redituados por un capital-; o cuyo objeto sea la indemnización de daños y perjuicios o; en fin, el salario del trabajador si esta probado la relación laboral y el tiempo que está cubre…. OMISSIS…

    (Henríquez La Roche Ricardo, Código de Procedimiento Civil, tomo II, caracas 1995).(Negrillas y subrayado del Tribunal)

    Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dictaminado, que siempre que el sentenciador, no pudiere hacer la fijación o estimación con respecto a lo que haya sido la condena, sea por que de los autos no se evidencian los elementos necesarios, o que para su cuantificación sea determinante conocimientos especiales, que ciertamente no posee el sentenciador, se debe acudir necesariamente a la experticia complementaria del fallo, la cual se impone como el medio único, a los fines de evitar fijaciones arbitrarias, (caso J.H.v.A.Y., C.A, de fecha 15 de marzo del año 2000).

    Ahora bien, al aplicar al caso concreto, los criterios transcritos supra, se observa que se cumplen los supuestos de procedencia establecidos, a los fines de que la Juez A-quo, ordenara la realización de la experticia como complemento de la sentencia por ella dictada, lo que se evidencia de las documentales marcadas “G”, “H” y “X9”, (folios 21, 22 y 426, respectivamente), las cuales demuestran tanto un salario como un bono anual, distinto al señalado por el actor en su escrito libelar, máxime que no rielan a los autos ninguna otras pruebas que pueda establecer el salario devengado por ella, por lo tanto se ratifica lo ordenado por la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio, de que en lo relativo a la determinación de la cuantificación salarial, en consecuencia se ordena experticia complementaria, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de ello por el tribunal, cuyos honorarios estarán a cargo de la demandada de autos, el cual deberá determinar:

1. El salario mensual devengado por la actora, el cual estará compuesto por un monto fijo y lo devengado en razón del bono anual, desde el inicio de la relación de trabajo, que lo fue el 23 de octubre del año 1995 hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, que fue el 02 de abril del año 2001, para ello tomara en consideración los documentales, (recibos), que rielan a los autos, con respecto a los periodos no reflejados en dichas documentales, el experto deberá proceder a revisarlos documentos contables de la empresa o cualquier otro donde se encuentren reflejado dichos conceptos.

2. Una vez determinado el salario normal, pasara el experto a calcular el salario integral mes a mes, devengado por el actor, calculando las alícuotas del Bono Vacacional y Utilidades, conforme a la convención colectiva por cuanto se evidencia del folio 419 del expediente que la misma era aplicada para el pago de este concepto

   En caso que las demandadas no colaboren con el experto contable, para facilitar la labor encomendada se tomara en cuenta el salario establecido por el actor en su escrito de demanda.

   Establecido lo precedente, deberá el experto designado, proceder a calculara los siguientes conceptos:

    ANTIGÜEDAD

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 210 días de salario que integran dicho concepto, el cual reclama a partir del primer mes, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, que lo fue el 19 de junio del año 1997, por lo que teniendo la relación laboral desde la entrada en vigencia de la ley hasta su terminación por renuncia una prolongación de 03 años 09 meses y 15 días, se calcularan 237 días del salario integral determinado por el experto., deduciendo del monto resultante la cantidad de BsF. 9.268,53, los cuales recibió la actora como adelanto de sus prestaciones sociales.

    COMPLEMENTO de ANTIGÜEDAD, de conformidad con el Parágrafo Primero literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 20 días de salario integral devengado por el actor.

    INTERESES sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país.

    VACACIONES (fraccionadas), periodo 2001-2002, deberá el experto designado calcular en base al último salario normal diario que resulte de la experticia, la totalidad de los 20,83 días de salario por el concepto de vacaciones fraccionadas.

    UTILIDADES (fraccionadas), periodo 2001-2002, deberá el experto designado calcular en base al último salario normal diario que resulte de la experticia, la totalidad de los 25 días de salario normal por el concepto de vacaciones fraccionadas.

    Complemento en el pago de Vacaciones, periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000: deberá el experto designado, calcular la diferencia existente entre los pagos de vacaciones realizados a la actora durante la relación de trabajo, según su propia confesión y el monto del salario calculado para cada periodo, utilizando el salario normal, determinado según los parámetros indicados en la motiva de la sentencia.

    Complemento en el pago de Utilidades, periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000: deberá el experto designado, calcular la diferencia existente entre los pagos de Utilidades realizados a la actora durante la relación de trabajo, según su propia confesión y el monto del salario calculado para cada periodo, utilizando el salario normal, determinado según los parámetros indicados en la motiva de la sentencia.

    Diferencia por Prestación de Antigüedad, de conformidad con el artículo 666, Literales “A y B” de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Literal A.

   Deberá el experto designado, calcular la diferencia entre las cantidades canceladas por la demandada y el equivalente de 30 días de salario normal devengado en el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente; es decir, el salario que devengo en el mes de mayo de 1997, teniendo en cuenta el experto que deberá para determinar el salario normal, agregar la incidencia que tuvo el llamado bono o paquete anual conforme a la motiva de la sentencia.

    Literal B.

   Deberá el experto designado calcular la diferencia entre las cantidades canceladas por la demandada y el equivalente de 30 días de salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996 conforme a dicho artículo, teniendo en cuenta el experto que deberá para determinar el salario normal, agregar la incidencia que tuvo el llamado bono o paquete anual conforme a la motiva de la sentencia.

   En consecuencia a lo establecido, deberán las demandadas cancelar las cantidades que sean determinadas por el experto designado referentes a los conceptos condenados antes indicados. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajó de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de apelación propuesto por la parte actora.

   SIN LUGAR, el Recurso de apelación propuesto por las accionadas.

   PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción.

   MODIFICADA la decisión recurrida.

   Se ordena experticia complementaria, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de ello por el tribunal, cuyos honorarios estarán a cargo de la demandada de autos, tal cual lo condeno la juez A-quo, a los fines de que determine:

    El salario mensual devengado por la actora, el cual estará compuesto por un monto fijo y lo devengado en razón del bono anual, desde el inicio de la relación de trabajo, que lo fue el 23 de octubre del año 1995 hasta la fecha de la terminación de la relación laboral, que fue el 02 de abril del año 2001, para ello tomara en consideración los documentales (recibos-estados de cuentas) que rielan a los autos, con respecto a los periodos no reflejados en dichas documentales, el experto deberá proceder a revisarlos documentos contables de la empresa o cualquier otro donde se encuentren reflejado dichos conceptos.

    Una vez determinado el salario normal, pasara el experto a calcular el salario integral mes a mes, devengado por el actor, calculando las alícuotas del Bono Vacacional y Utilidades, conforme a la convención colectiva por cuanto se evidencia del folio 419 del expediente que la misma era aplicada para el pago de este concepto

   En caso que las demandadas no colaboren con el experto contable, para facilitar la labor encomendada, se tomara en cuenta el salario establecido por el actor en su escrito de demanda.

   Establecido lo precedente, deberá el experto designado, proceder a calcular los siguientes conceptos:

    ANTIGÜEDAD

   De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 210 días de salario que integran dicho concepto, el cual reclama a partir del primer mes, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que lo fue el 19 de junio del año 1997, por lo que teniendo la relación laboral desde la entrada en vigencia de la ley hasta su terminación por renuncia, una prolongación de 03 años 09 meses y 15 días, se calcularan 237 días del salario integral determinado por el experto., deduciendo del monto resultante la cantidad de BsF. 9.268,53, los cuales recibió la actora como adelanto de sus prestaciones sociales.

    COMPLEMENTO de ANTIGÜEDAD de conformidad con el Parágrafo Primero literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá el experto designado calcular en base al salario integral que resulte de la experticia, devengado mes por mes, la totalidad de los 20 días de salario integral devengado por el actor.

    INTERESES sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país.

    VACACIONES (fraccionadas), periodo 2001-2002, deberá el experto designado calcular en base al último salario normal diario que resulte de la experticia, la totalidad de los 20,83 días de salario por el concepto de vacaciones fraccionadas.

    UTILIDADES (fraccionadas), periodo 2001-2002, deberá el experto designado calcular en base al último salario normal diario que resulte de la experticia, la totalidad de los 25 días de salario normal por el concepto de vacaciones fraccionadas.

    Complemento en el pago de Vacaciones, periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000: deberá el experto designado, calcular la diferencia existente entre los pagos de vacaciones realizados a la actora durante la relación de trabajo, según su propia confesión y el monto del salario calculado para cada periodo, utilizando el salario normal, determinado según los parámetros indicados en la motiva de la sentencia.

    Complemento en el pago de Utilidades, periodos 1995-1996, 1996-1997, 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000: deberá el experto designado, calcular la diferencia existente entre los pagos de Utilidades realizados a la actora durante la relación de trabajo, según su propia confesión y el monto del salario calculado para cada periodo, utilizando el salario normal, determinado según los parámetros indicados en la motiva de la sentencia.

    Diferencia por Prestación de Antigüedad, de conformidad con el artículo 666, Literales “A y B” de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Literal A.

   Deberá el experto designado, calcular la diferencia entre las cantidades canceladas por la demandada y el equivalente de 30 días de salario normal devengado en el mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente; es decir, el salario que devengo en el mes de mayo de 1997, teniendo en cuenta el experto que deberá para determinar el salario normal, agregar la incidencia que tuvo el llamado bono o paquete anual conforme a la motiva de la sentencia.

    Literal B.

   Deberá el experto designado calcular la diferencia entre las cantidades canceladas por la demandada y el equivalente de 30 días de salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996 conforme a dicho artículo, teniendo en cuenta el experto que deberá para determinar el salario normal, agregar la incidencia que tuvo el llamado bono o paquete anual conforme a la motiva de la sentencia.

   Así mismo se ordena al experto designado proceda al calculo de los siguientes conceptos:

   • Intereses moratorio, respecto al pago de diferencias de prestaciones sociales, resultantes de la experticia, la cual serán calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto los mismos fueron causados después de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de la terminación de la relación laboral, que lo fue el 02 de abril del año 2001, hasta la ejecución del fallo.

   • La corrección monetaria de la suma debida con respecto a la prestación de antigüedad, calculadas en base a la experticia realizada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, que lo fue el 02 de abril del año 2001, hasta la ejecución del fallo.

   • La corrección monetaria de la suma debida con respecto a los demas conceptos, calculadas en base a la experticia realizada, desde la fecha de la citación de la demandada, que lo fue el 20 de noviembre del año 2002, hasta la ejecución del fallo.

   A los fines del calculo de la presente experticia se debe tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que las demandadas tienen pendiente con la actora, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Exclúyase de la Corrección Monetaria, así como de los intereses moratorios condenados, los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por voluntad de las partes.

   Se advierte finalmente, que en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez del Trabajo a quien corresponda la ejecución, del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

   Notifíquese la presente decisión al Tribunal de la recurrida.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   B.F.D.M.

   JUEZ SUPERIOR

   MAYELA DIAZ V

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha se publico y registro la anterior sentencia, siendo las 02:24 p.m

   MAYELA DIAZ V.

   LA SECRETARIA

   GP02-R-2009-000078

   BFdeM/ MDV