Decisión nº PJ0142015000069 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 25 de Junio de 2015

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana ENILVA DEL C.M.L. en contra de la ALCALDIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO COLON.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte expuso sus alegatos y este Juzgado de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que la apelación versa sobre los montos sentenciados en la sentencia. Por ejemplo: Daño moral es un monto irracional.

-Que la responsabilidad objetiva en la sentencia no fue sentenciada a justada a derecho.

-Que la entidad de trabajo Alcaldía del municipio Colon, no presento ni hechos ni alegatos, no compareció a la audiencia de juicio.

-Que al ser una Alcaldía la parte, órgano del poder descentralizado, se tiene contradicho los hechos.

-Que la Alcaldía no logro ni siquiera atacar ni por vía de escrito, ni recurso de nulidad, la providencia administrativa de la certificación del INPSASEL, quedando firme los hechos que emanan de la providencia administrativa.

-Pide a este despacho reformar la sentencia, por cuanto la jurisprudencia ha condenado por Daño Moral hasta Bs. 200.000,00

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que el 1 de agosto de 2003 comenzó a prestar sus servicios personales directos y subordinados para la demandada, en el cargo de Secretaria, en un horario de trabajo comprendido de lunes a viernes de 8:00 a.m., a 12:00 m., y de 2:00 p.m., a 6:00 p.m., devengando como último salario básico mensual la cantidad Bs. 879,30.

-Que su trabajo consistía en transcribir textos, memorandos, emitir órdenes de compra, entre otros.

-Que en fecha 29 de abril de 2009 presentó reposo médico por un mes por cuanto presentaba problemas de dolor en el cuello, en los brazos y hombros presentando nauseas y mareos, fatigas debido al estrés de trabajo y a las condiciones infrahumanas en las que laboraba. A partir de ese momento comenzó lo que hoy se ha convertido para ella en su eterno sufrimiento, en consecuencia, se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 22 de julio de 2009 donde se apertura historia clínica bajo el No. 10.821, fue evaluada por los médicos ocupacionales de dicho Instituto y se realizó el procedimiento pertinente para la determinación del origen de la enfermedad, siendo que como resultado del mismo en fecha 19 de marzo de 2010, fue emitida la certificación de origen ocupacional que padece definidas como DISCOPATIA DEGENERATIVA CERVICAL C4-C5 y PROTUSION DISCAL + COMPRESIÓN RADICULAR C4-C5 y C5-C6 (Código CIE 10: M50.1), que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco.

-Que la demandada según su decir, es la responsable de la DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE, que hoy sufre por cuanto se desprende de la inspección realizada en fecha 30 de noviembre de 2009 por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que la accionada de autos incurre en una serie de omisiones, lo cual se traducen en culpa e inobservancia de las leyes que regulan la materia por parte de la Institución demandada y que fueron determinadas por la inspección antes mencionada.

-En consecuencia, es por lo que demanda a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO COLON DEL ESTADO ZULIA; a objeto que le la cantidad de Bs. 927.574,10 por los conceptos que se encuentran especificados en el escrito libelar.

FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA

En relación a la ALCALDIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO COLON DEL ESTADO ZULIA, se observa que ésta incompareció a la audiencia preliminar, no promovió pruebas, no dio contestación al fondo de la demanda, ni compareció a la audiencia de juicio oral y pública; sin embargo, tomando en consideración lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que prevé:

Cuando la autoridad municipal competente, debidamente citada, no compareciere al acto de contestación a la demanda o no diere contestación a las cuestiones previas que le hayan sido opuestas, se las tendrá como contradichas en todas sus partes sin perjuicio de la responsabilidad que dicha omisión comporte para el funcionario encargado de la representación judicial de los intereses patrimoniales de la entidad.

Al igual que lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales están en el deber de observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales; en concordancia con lo sentado en decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado, Dr. M.T.D.P.; acerca que, debido a que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que, estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley, se señala en dicha sentencia que:

…en el ámbito municipal, como se expuso, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene las normas sobre la actuación de los municipios en juicio y, por ende, de sus fundaciones, asociaciones civiles, corporaciones, sociedades mercantiles, empresas e institutos autónomos, estableciendo las siguientes prerrogativas más limitadas que las que se le conceden a la República, esto es: 1) citación del Síndico Procurador de toda demanda o solicitud directa o indirecta contra los intereses patrimoniales (artículo 152); 2) lapso especial para contestar la demanda (artículo 152); 3) no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 153); 4) prohibición de medidas preventivas y ejecutivas sobre los bienes de uso público o afectados a la prestación de un servicio público, (artículo 155), 5) limitaciones de las actuaciones procesales del Sindico Procurador (art. 154), 6) limitación de la condenatoria en costas (art. 156), y 7) especial mecanismo de ejecución de sentencias (art. 156 al 158)…

. (Negrillas de esta Alzada).

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si el monto por concepto de Daño Moral condenado por la a quo, está ajustado a derecho y a la jurisprudencia.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).

Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció:

Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

(Decisión de fecha 4/3/2006 caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., exp. AA60-S-2005-001774.).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional, vale decir, si es producto del trabajo, el hecho ilícito, la relación de causalidad, le corresponde a la parte demandante demostrar su ocurrencia. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. - Promovió las siguientes documentales:

   En copia certificada de expediente por enfermedad ocupacional llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual contiene la certificación de enfermedad ocupacional; copias simples de informes médicos: Resonancias Magnéticas cerebral con énfasis en la hipófisis de fechas 10-11-2012, 27-2-2011 y 9-11-2009 emitidas por los Médicos Radiólogos Dr. Javic González y Dra. L.R., respectivamente, todas practicadas en el Centro IMAGENOLÓGICO RESOMER, C.A.; resultados de examen médico de Desintrometria Ósea practicado en el Centro Médico de Alta Tecnología J.M.; Resonancia magnética de columna cervical de fecha 14-9-2008 emitida por el Dr. G.R. practicada en el Centro IMAGENOLÓGICO RESOMER, C.A.; informe médico de fecha 5-6-2009 emitido por el Dr. A.G., Médico adjunto de la Unidad de Ortopedia y Traumatología, Hospital Universitario Los Andes; Electromiografía y Neuroconducción de Nervios Periféricos de fecha 14-4-2009 emitido por el Dr. A.P.; informe de Resonancia Magnética de Cráneo de fecha 25-7-2009 practicada en el Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología J.M., emitido por la Dra. Masleidy Valladares; informe de Resonancia magnética de Columna Lumbar de fecha 10-3-2011 practicada en el Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología J.M., emitido por la Dra. Masleidy Valladares; orden para realizar Resonancia magnética cerebral y de Silla Turca de fecha 2-10-2006; informes médicos emitidos por el Dr. J.T. de fechas 29-5-2013 y 24-2-2012; informe médico emitido por el Dr. F.C. de fecha 3-8-2012; copia de cédula de identidad de la actora; copias simples de Incapacidad Residual de fecha 11-2-2010 emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y copia simple de Forma 14-08, Evaluación de Incapacidad Residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 29-4-2009; dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, se tienen por reconocidas las mismas, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

2. - Prueba de experticia:

   El Juzgado a quo, se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 25-10-2013 negando la misma. Así se decide.-

3. - Pruebas testimoniales:

   De los ciudadanos: RANIERO SILVA, JEINNITH J.A. y A.P.S., todos mayores de edad, domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia; de los cuales sólo rindió su declaración la ciudadana A.S., en consecuencia, sobre el resto de los testigos que no comparecieron a la audiencia de juicio, este Juzgado no tiene pronunciamiento al respecto. Así se establece.-

   La ciudadana A.S., manifestó conocer a la actora, que fue compañera de trabajo en la ALCALDIA DEL MUCIPIO COLON; que la actora ingresó el 1-8-2003 que era Secretaria, que el horario era de 8:00 a.m., a 12:00 m y de 2:00 p.m., a 6:00 p.m.; que ambas e.S. en el mismo departamento; que era un espacio pequeño, que habían tres (3) personas en un espacio de 3 x 3, los escritorios eran pequeños, los teclados quedaban por debajo de la cintura, que las sillas eran incomodas, que el lugar de trabajo es incomodo; que la actora se quejaba de dolor en la espalda, vértigo, fatiga, mareo, eso era por las condiciones en las que trabajaba; que laboraban en el departamento de compras; que no eran sillas secretariales; que ella (testigo), ya no presta servicios, que la despidieron, que entró en el lote de personas que salieron por reducción de personal; que ella (testigo), ingresó en el 2007; que la actora era su vecina y la ayudó a entrar (testigo); que no hubo notificación de riesgos, ni charlas de seguridad.

   En cuanto a la testimonial antes transcrita, se observa que la testigo manifestó ser compañera de trabajo de la actora, que laboraban en el mismo departamento, ella (testigo) y la actora, en un espacio pequeño, que habían tres (3) personas, en un área de 3 x 3, que los escritorios eran pequeños, que los teclados quedaban por debajo de la cintura, que las sillas eran incomodas, que el lugar de trabajo era incomodo; que la actora se quejaba de dolor en la espalda, vértigo, fatiga, mareo, por las condiciones en las que trabajaba, que no hubo notificación de riesgos, ni charlas, entre otros dichos; por lo tanto, dado que le constan los hechos en los cuales se desarrolló la relación de trabajo entre la demandante y la accionada de autos, dado que fueron compañeras de trabajo, y no incurrió en contradicciones, este Juzgado le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

4. - Promovió pruebas de informes:

   Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba, la cual fue admitida cuanto ha lugar en derecho y se ordenó oficiar en el sentido solicitado; se dejó constancia que dicho ente informó que reposa en los archivos de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, historia médica ocupacional No. 10.821, relacionada con la actora, remitiendo informe médico sobre el contenido de la historia médica ocupacional antes mencionada, refiriendo en dicha información que el motivo de consulta es por dolor cervical, en el codo y mano derecha y como impresión diagnóstica Discopatía cervical C4-C5 y C5-C6 y síndrome del túnel carpiano derecho, entre otros datos, a la cual este Juzgado le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

   PRUEBA PARTE DEMANDADA

   Se deja constancia que la parte demandada no promovió medio de prueba alguna.

   USO DEL ARTÍCULO 103 LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   El Juzgado a quo, haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la audiencia oral y pública de la demandante, ciudadana ENILVA MACHADO; en consecuencia se consideró juramentada para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que entró el 1 de agosto de 2003 en el departamento de compras, en dicho departamento se tenía que hacer las ordenes de compra, estar pendiente de las peticiones de otros departamentos, salir a la calle con los proveedores, esto era eventual, hacia trabajo administrativo y que empezó a sentirse mal a partir del 2009, empezó con depresión, ardor, naucias, mareos, fue al médico y le ordenaron hacerse una resonancia magnética; que tenía mucho dolor en la espalda; mucha tensión en el cuello, que le dieron una discapacidad; que cobra una pensión por el Seguro Social; que había muchos estrés; que habían escritorios pequeños, para usar de la fotocopiadora tenía que subir una escalera sin baranda; que cuando hubo el cambio de gobierno la pasaron para el ancianato, que allá se sentaba en una banqueta porque no le pusieron ni escritorio; en enero de 2009 aproximadamente; que ella pedía reposo constantemente; que no sabía de que le venían esos dolores; que sólo tiene treinta y ocho (38) años y un hijo de nueve (9) años; que le dijeron que renunciara y ella dijo que no; que le dieron 28.000,00 bolívares aproximadamente y renunció; que le redactaron un documento donde renunciaba a sus derechos, que ella no firmó eso, que no le notificaron los riesgos ni le daban charlas de seguridad; implementos de trabajo; que las sillas no eran ergonómicas, son plásticas, con poca goma espuma y luego las cambiaron.

   -II-

   MOTIVA

   De esta manera, evidencia este Juzgado Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, parte del thema decidendum, es verificar si el monto estimado por concepto de Daño Moral condenado por el Juzgado a quo, esta ajustado a derecho y la jurisprudencia.

   Ahora bien, en materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

   Observa este Juzgado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, que dado que la demandada es un ente perteneciente a la Administración Pública Municipal, tal y como se dejó por sentado anteriormente, y que conforme a lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales, en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República (Poder Municipal), en consideración a lo señalado en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de diciembre de 2010 como ya antes se subrayó, en la presente causa se entienden contradichos los hechos alegados por la demandante y, por consiguiente, le corresponde a ésta la carga de la prueba, en lo que respecta a la prestación de sus servicios a favor de la demandada y de quedar verificada ésta, debe igualmente demostrar a la enfermedad alegada, el carácter ocupacional del padecimiento y la existencia de un hecho ilícito, lo cual ya ha sido establecido previamente por vía jurisprudencial por nuestro m.T.d.J., para en consecuencia determinar la procedencia de las indemnizaciones que reclama en el escrito libelar.

   En este sentido, con base a lo anterior, en relación a la existencia de una prestación de servicios por parte de la demandante a favor de la demandada desde el día 1 de agosto de 2003 hasta el 30 septiembre de 2009, se observa del análisis realizado a las pruebas aportadas por la parte demandante las cuales fueron valoradas por éste Juzgador, específicamente de la investigación de origen de enfermedad y de la certificación de la enfermedad emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que en dicho procedimiento quedó notificada la ciudadana E.C. en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Colon del estado Zulia, que la ciudadana ENILVA DEL C.M.L., se desempeñó en el cargo de Secretaria; que una relación laboral inició el día 1 de agosto de 2003 y terminó el día 2 octubre de 2009; por lo que se concluye que la demandante logró demostrar la existencia de una relación laboral con la relatada Alcaldía Bolivariana del Municipio Colon del estado Zulia. Así se establece.-

   Igualmente, con respecto a la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional alegada, se debe determinar el nexo de causalidad entre la enfermedad y la labor desempeñada por la demandante, y la verificación del hecho ilícito de la demandada.

   En principio, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O mas sencillo aún, como la definió RAMAZZINI, en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

   Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en el artículo 562 establecía que:

   "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

   Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la vigente norma del artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en los siguientes términos:

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud.

   La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, siendo preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado, por lo cual, la relación de causalidad, es una cuestión de orden físico material, más que jurídico, pues se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa-concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (PAVESE-GIANIBELI. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina, citado por la Sala de Casación Social).

   Siguiendo el autor mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenamiento de la lesión), y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, que sería principalmente lo que reclama el actor.

   En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio), es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicada evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera se podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por la trabajadora; pues no resulta indemnizable el daño sufrido por la trabajadora ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo que rodeaban a la trabajadora accionante:

   Manifiesta la actora en su demanda que sus labores e.d.S., en un horario de trabajo comprendido de lunes a viernes de 8:00 a.m., a 12:00 m., y de 2:00 p.m., a 6:00 p.m., que su trabajo consistía en transcribir textos, memorandos, emitir órdenes de compra, entre otros, que en fecha 29 de abril de 2009 presentó reposo médico por un mes por cuanto presentaba problemas de dolor en el cuello, en los brazos y hombros presentando nauseas y mareos, fatigas debido al estrés de trabajo y a las condiciones infrahumanas en las que laboraba. A partir de ese momento comenzó lo que hoy se ha convertido para ella en su eterno sufrimiento, en consecuencia, se dirigió al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha 22 de julio de 2009 donde se apertura historia clínica bajo el No. 10.821, fue evaluada por los médicos ocupacionales de dicho Instituto y se realizó el procedimiento pertinente para la determinación del origen de la enfermedad, siendo que como resultado del mismo en fecha 19 de marzo de 2010, fue emitida la certificación de origen ocupacional que padece definidas como DISCOPATIA DEGENERATIVA CERVICAL C4-C5 y PROTUSION DISCAL + COMPRESIÓN RADICULAR C4-C5 y C5-C6 (Código CIE 10: M50.1), que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco.

   Por otra parte, aunado, a las constancias médicas e informes en la cual se evidencia que la actora estuvo sometida a tratamiento continuo producto de la enfermedad que padece.

   De igual forma, quedó demostrado que el INPSASEL, asistió a la ciudadana Enilva Machado, de 34 años de edad, de fecha 22 de septiembre de 2009 a los fines de la evaluación médica respectiva por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen agravada por el trabajo, prestando sus servicios para la Alcaldía Bolivariana del Municipio Colon del estado Zulia, desempeñando el cargo de Secretaria. Una vez evaluada en ese Departamento médico ocupacional, se le asignó el N° 10.821 de historia determinándose el diagnóstico de: DISCOPATIA DEGENERATIVA CERVICAL C4-C5 y PROTUSION DISCAL + COMPRESIÓN RADICULAR C4-C5 y C5-C6 (Código CIE 10: M50.1), que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco.

   De lo anterior, se puede evidencia que efectivamente que la actora padece de una enfermedad, vale decir, quedó demostrado el Daño, sin embargo, para que resulten procedentes las indemnizaciones laborales reclamadas con ocasión de la enfermedad de la cual se dice padecer, debe constar en las actas procesales del expediente, que fue producto del trabajo desempeñado, es decir, debe presentar las pruebas fehacientes que permitan a esta Alzada verificar que su origen proviene en el ejercicio de sus labores habituales de trabajo.

   Ahora bien, -se insiste- no es suficiente con la existencia de un daño, es menester que ese daño tenga su presencia en razón del trabajo realizado o con ocasión de éste.

   De esta manera adminiculados como ha sido los medios probatorios, se evidencia que existe aquí una discordancia en cuanto a si efectivamente tiene origen por el trabajo o estuvo agravada por el trabajo, es decir, o es una situación o la otra, toda vez que sólo bastaría con demostrar que se originó por las labores prestadas para la demandada tal como lo pretende la actora, de lo contrario, podría desconocerse su origen.

   En efecto, esta Alzada observa que la actora padece una DISCOPATIA DEGENERATIVA CERVICAL C4-C5 y PROTUSION DISCAL + COMPRESIÓN RADICULAR C4-C5 y C5-C6 (Código CIE 10: M50.1), que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco. Cuya investigación administrativa se produjo producto de las funciones desempeñadas por la actora, de Secretaria y la serie de riesgo a la cual está expuesta.

   En consecuencia de lo anterior, se indica que es deber de todo Juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia, Principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el Juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida.

   En el caso de autos, luego de analizar las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que la demandante de autos se desempeñó como Secretaria, y como tal realizaba una serie de actividades en las cuales hacía esfuerzo manual e intelectual.

   En tal sentido de la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales se observa que la trabajadora estaba inscrita en el IVSS, que ingresó en fecha 1 de agosto de 2003, en el cargo de Secretaria; que en el expediente laboral no existe información por escrito o cualquier otro medio de los principios de la presunción de las condiciones inseguras o insalubres, las cuales fueron solicitadas a la representante de la Alcaldía, exponiendo, que no existía nada de eso, incumpliendo con el artículos 56 numeral 3 y 4 y 53 numeral 1 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en cuanto a la existencia de exámenes médicos pre-empleo, post-vacacional y post-empleo, la representante de la Alcadía manifestó que no existían, incumpliendo con el artículo 53 numeral 10 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; respecto al programa de información y capacitación para trabajadores, se constató que no existe, incumpliendo con los artículos 53 numeral 2 y 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; se dejó constancia que se solicitó la entrega y recepción de equipos de protección personal de la trabajadora, constatándose que no existía, incumpliendo con el artículo 56, numeral 3 y 4 y de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 793 al 795 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; en lo referente al programa de seguridad y salud en el trabajo no existía, incumpliendo con el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículos 80, 81 y 82 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; en cuanto a la conformación y registro del comité de seguridad y salud laboral tampoco existía incumpliendo con el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y artículo 67 y 69 del Reglamento Parcial de la ley antes mencionada; en lo concerniente al servicio de seguridad y salud laboral de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se constató que no contaba con dicho servicio; en relación a la declaración de la enfermedad de la actora, de conformidad con el artículo 56, numeral 11 y artículo 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se constató que no existe.

   En cuanto a las actividades de Secretaria y lugar de trabajo se constató, que la actora laboraba en una oficina que cuenta con dos (2) divisiones, oficina de directora de compra y otra área que está sub-dividida con media pared con vidrio y madera, para definir los cubículos que tiene una distancia aproximada de un (1) metro de ancho por un (1) metro de largo, consta de una computadora, con el teclado ubicado por debajo del nivel de la cintura, la silla es de patas con ruedas y giratoria, la silla con espalda con movimientos constantes de miembros superiores de muñeca con sedestación con un horario de 8:00 a.m., a 12:00 p.m., y de 2:00 p.m., a 6:00 p.m., de lunes a viernes, con intervalos de 10 a 15 minutos diarios para tomar agua o necesidades fisiológicas. Realizaba ordenes de compra, archivar documentos, recibía o realizaba llamadas telefónicas, atender proveedores vía telefónica para revisar las facturas, con cuello flexionado, cabeza, extensión, flexión lateral, circundación constante porque el escritorio es fijo ubicado por debajo del nivel de la cintura parada y sentada a nivel de la cintura, sin apoyar brazos, con movimientos constantes de brazos proyección retroproyección, movimientos de antebrazos flexión extensión, pronación, circundación y supinación al mover el Mouse y halar el teclado que tiene acceso como una gaveta para utilizar el mismo, los equipos o herramientas, tijera, grapadora industrial, perforador, entre otros, computador, que para utilizar el fax tenía que subir escalera porque estaba ubicado en el primer piso, presión digital; características del lugar, aire acondicionado, hacinamiento espacio reducido para trabajar porque había tres (3) trabajadores en un área aproximada de 3 x 3 entre otros.

   Así mismo, quedo verificado de las pruebas valoradas, que no recibía charlas de seguridad, ni notificación de riesgos.

   En cuanto al cargo ocupado por la actora, se observa que si bien era un cargo en el cual se realizaban actividades eminentemente de “oficina”, no obstante, se tiene que la accionante efectivamente realizaba como funciones típicas de su cargo actividades varias que implicaban sedestación con postura de flexión de cuello prolongada en sillas que no eran ergonómicas, con el teclado ubicado por debajo del nivel de la cintura, sin apoyar brazos, con movimientos constantes de brazos y movimientos repetitivos de ambas manos, que para utilizar el fax o fotocopiadora tenía que subir y bajar escaleras porque tales equipos estaban ubicados en el primer piso, que en el lugar había hacinamiento pues el espacio para trabajar era muy reducido; lo que influyó directamente que el agravamiento de la enfermedad de la actora fuera con ocasión del trabajo que realizaba. Así se establece.-

   Al hilo de las argumentaciones expuestas, esta Alzada disipa que la demandante cumplió con la carga de probar que su padecimiento fue con ocasión del trabajo desempeñado (nexo causal); y que la Alcaldía del Municipio Colon del estado Zulia no cumplió con la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, por lo que se concluye que la demandante alcanzó demostrar igualmente la comisión de un hecho ilícito por parte del patrono, en consecuencia se declara PROCEDENTE la reclamación demandada en base a la responsabilidad subjetiva. Así se establece.-

   De lo anterior, y conforme a la sana crítica y al deber de los jueces de inquirir en la verdad de los hechos, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad la cual padece la demandante y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional. Así se decide.-

   Ahora bien, con respecto a la denuncia efectuada por la demandante en la apelación con respecto a el monto condenado por concepto de Daño Moral siendo el motivo el cual incurrió la sentencia apelada.

   Esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

   Se constata que en el presente caso, la demandante demanda las indemnizaciones derivadas del artículo 130 numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Daño Moral e indemnización por Daño Lucro Cesante o material articulo 1.185 del Código Civil, lo cual equivale a solicitar el resarcimiento de los daños sufridos, por responsabilidad subjetiva por hecho ilícito; así como también demanda la Indemnización establecida en el artículo 129 de la misma ley en concordancia con el artículo 1.196 del Código Civil e indemnización por lucro cesante, prevista en el artículo 1.185 del Código Civil.

   En virtud de lo anteriormente expuesto una vez establecida la existencia de la enfermedad ocupacional, que causa una Discapacidad total permanente para el trabajo habitual de la demandante, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por la entidad de trabajo, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica de la trabajadora como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral. Por lo que efectivamente de acuerdo al criterio reiterado de la Sala de Casación Social entre otras, en sentencia No. 116 de fecha 17 de mayo de 2.000 la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones reclamadas por la trabajadora, independientemente de la culpa o negligencia del patrono; sin embargo, resulta requisito indispensable, de impretermitible cumplimiento, la existencia y comprobación de una enfermedad que devenga del servicio prestado o con ocasión a él. Siendo en este sentido, PROCEDENTE la indemnización por Daño Moral reclamado por la parte actora. Así se establece.-

   Ahora bien, denuncia la parte actora que el monto condenado por el Tribunal a quo, es irritó y no esta ajustado a derecho ni a la jurisprudencia.

   Al respecto, observa esta Alzada que la actora reclama Daño Moral por lo que una vez demostrada la relación de causalidad, resulta procedente en derecho aplicando criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 (Caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), lo cual indicó lo siguiente:

   “Ahora bien, con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un infortunio laboral, la Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta indemnización le correspondería al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad profesional fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.

   Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones:

   Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente:

   (Omissis)

   De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

   Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

   Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón.

   (Omissis)

   De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

   Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone:

   (Omissis)

   También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar:

   ‘Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño.

   Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián.

   Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa.

   (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de N.C. contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala).

   ‘Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial’ (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por E.G. contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala).

   De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián; (…)

   (Omissis)

   Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.” (Subrayado de esta Alzada).

   Dado que se ha declarado procedente la indemnización por Daño Moral reclamado por la parte actora se debe realizar la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada.

   Para el establecimiento de la indemnización correspondiente, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). La trabajadora actualmente tiene aproximadamente 40 años de edad, a quien como consecuencia de su prestación de servicios laboral, le devino una Discopatía Degenerativa Cervical C4-C5 y C5-C6: Profusión Discal + Compresión Radicular C4-C5 y C5 y C6 (Código CIE 10: M50.1), considerada como enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, debe observarse que existe inobservancia por parte de la patronal por cuanto quedó demostrado el incumplimiento de las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, no se evidencia que la demandada advirtió a la actora sobre los riesgos, para que el mismo tomara las previsiones debidas.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Grado de educación, cultura, posición social y económica de la reclamante. Se observa que la trabajadora demandante era empleada y ejercía el cargo de Secretaria.

   5. Capacidad económica de la parte demandada: se refiere a una entidad de trabajo perteneciente al Poder Público Municipal.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por la jueza para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Se puede concluir que dada la entidad del daño, y la Discapacidad que padece la actora motivo y en concordancia con las consideraciones realizadas precedentemente se establece una indemnización de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. F. 30.000,00), por concepto de daño moral, ratificando el monto condenado en primera instancia, siendo en este sentido, IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandante. Así se decide.-

   Con respecto a las indemnizaciones por Discapacidad total permanente para el trabajo habitual reclamadas por la actora y Lucro cesante. La parte actora no ejerció apelación de tales conceptos condenados por el a-quo, en consecuencia, en v.d.P. de la Reformatio in Peiu, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, queda firme lo señalado por el A-quo. Así se decide.-

   Asimismo, este Juzgado de Alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

   Detallado de la siguiente forma:

   “Ahora bien, con relación a la indemnización por discapacidad total y permanente para el trabajo habitual reclamada por la actora conforme a la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT 2005), debe observarse que tales indemnizaciones previstas en dicho cuerpo normativo, se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales; observándose como antes se indicó, que del informe de inspección levantado por el funcionario competente del Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual es un documento público administrativo, por lo que constituye plena prueba de lo allí constatado por el funcionario, se logró demostrar que la demandada incumplía con las obligaciones relacionadas con la salud y seguridad en el trabajo, lo cual ya fue referido up supra, por consiguiente, conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, surge la obligación legal de pagar las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuando se den las situaciones de hecho en ella contempladas y sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la misma al empleador, y se requiere que la enfermedad o accidente ocupacional sea consecuencia directa del incumplimiento de los deberes de higiene y seguridad industrial establecidos por dicho cuerpo legal (Vid. sentencia del 09 de diciembre de 2005, Caso J.G.P. / Dell´Acqua), considerando este Tribunal que de la Certificación Médica expedida por el INPSASEL, quedó claramente demostrado que la actora padece la patología la cual afirmó padecer y que está fue con ocasión de las actividades realizadas, y debido a la imprudencia, negligencia e impericia del empleador, en cuanto a los incumplimientos detectados por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales en la investigación del origen de la enfermedad, incumplimientos que impretermitiblemente influyeron en la patología, ya que si se hubiera informado acerca de los riesgos que implicaba su labor, la trabajadora hubiera estado prevenida en cuanto a su dolencia, a lo cual cabe añadir que al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y en el caso concreto, no aportó ningún elemento probatorio para demostrar su cumplimiento, de allí que no desvirtuó los señalamientos efectuados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Así se declara

   En consecuencia, conforme a lo solicitado en el libelo de demanda, se observa que se reclama la cantidad de Bs. 102.732,90, con fundamento en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005), multiplicando 6 años por el salario de Bs. 46,91 diarios, en razón de una discapacidad total permanente para el trabajo habitual. Al respecto, habiéndose determinado la responsabilidad subjetiva del patrono en la enfermedad padecida por la accionante, resulta procedente la pretensión de la demandante; sin embargo, este Tribunal observa que la parte actora señala al inicio de su escrito libelar como básico mensual la cantidad de Bs. 879,30 (Bs. 29,31 diario) y cuando realiza el cálculo del concepto por discapacidad total permanente para el trabajo habitual indica el salario de Bs. 46,91 diario, a tal efecto, dado que los salarios aportados por la demandante se corresponden a salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, ésta Sentenciadora tomará en cuenta el salario decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para la fecha de egreso (02-10-2009) que aparece en la investigación realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), esto es, salario mensual de Bs. 967,50. Así se establece.

   En tal sentido, si bien es cierto que tal y como antes se indicó este Tribunal encuentra procedente la referida indemnización a favor de la actora, no obstante, deben comprobarse los extremos concurrentes señalados en la norma, esto es, que se trate de una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, verificándose en la presente causa, que la demandante cumple con los requisitos, es decir, la existencia de una declaratoria de una “DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco ( folios 122 y 123), correspondiendo al salario integral a no menos de 3 años ni más de 6 años, contados por días continuos, por lo tanto, este Tribunal estima como indemnización 3 años, contados por días continuos, esto es, 1.095 días.

   Por consiguiente, le corresponde a la trabajadora una indemnización de 1.095 días a razón de Bs. 36,37(salario integral), para un total de Bs. 39.825,15

   (Omissis)

   En cuanto al concepto de lucro cesante reclamado por la accionante, se observa, que éste es aquella ganancia que dejará de percibir por causa de la enfermedad sufrida, por el tiempo que dure su vida útil.

   Ahora bien, observa este Tribunal que si bien quedó demostrado en autos que el padecimiento que sufre la actora se debió al hecho ilícito de la demandada, no obstante fue certificada una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, siendo ésta, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, aquella que genera en la víctima de la contingencia ocupacional una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta…

   En tal sentido, es de advertirse que en el caso bajo análisis, a la actora le fue certificado el padecimiento de ese tipo de discapacidad -total permanente para el trabajo habitual-, motivo por el cual se aplica el contenido del referido artículo, y se declara la improcedencia de la indemnización reclamada por lucro cesante, ya que de la definición que hace la Ley de la clasificación del daño sufrido por el trabajador, se entiende que mantiene su capacidad de generar ganancias, sólo que dedicándose a la realización de otra actividad distinta a la desarrollada por ella antes de la contingencia. Sobre esta indemnización la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 (caso: Y.R. Rivero contra Domínguez & Cía, S.A), señaló lo siguiente:

   …Igualmente, se niega la indemnización de lucro cesante por la pérdida de beneficios laborales futuros por su actividad como ayudante de litógrafo hasta alcanzar la vida útil probable, calculados de acuerdo al contrato colectivo anual, pues ha quedado evidenciado en autos que la discapacidad no es absoluta y el actor actualmente continua desempeñándose en la misma empresa cumpliendo otras actividades…

   (Negrillas y subrayado del Tribunal).

   Igualmente en sentencia de fecha 21 de Enero de 2011 (caso: E.E. Colmenares contra Corporación Habitacional El Soler, C.A.), se estableció lo siguiente:

   …Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante…

   (Omissis)

   “A tal efecto, por concepto de daño moral, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 10 de Octubre de 2013, caso R.J.P.Á.V.. Sociedad Mercantil METAL ARTE, C.A., con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.G.C., en los siguientes términos: “…En relación con la indemnización por daño moral, dicho cálculo debe realizarse desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo debido a que la estimación hecha por el Juez, es actualizada al momento en que dicta el fallo. Así se decide. ” (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   Por todos los razonamientos antes expuestos, se CONFIRMA el fallo apelado, y se le ordena cancelar a la demandada ALCALDIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO COLON DEL ESTADO ZULIA, la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 69.825,15), a la ciudadana ENILVA DEL C.M.L.. Así se decide.-

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana ENILVA DEL C.M.L. en contra de la ALCALDIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO COLON DEL ESTADO ZULIA. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.). En Maracaibo; a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil quince (2015). AÑO 205 DE LA INDEPENDENCIA Y 156 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. M.N.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a. m.). Anotada bajo el N° PJ0142015000069

   EL SECRETARIO,

   ABG. M.N.

   VP01-R-2014-000283