Decisión nº N°284-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2004-002920

ASUNTO : VP02-R-2011-000925

DECISIÓN Nº 284-12

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DR. R.A.Q.V..

Se recibieron en fecha 16/10/2012 las presentes actuaciones procesales, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ABG. C.E.R.H., en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, actuando en su condición de defensa técnica de los ciudadanos E.G.P.L. y R.J.P.L., en contra de la Decisión N° 1268-11, dictada en fecha 08 de noviembre de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de extinción de la acción penal y, en consecuencia el sobreseimiento de la causa, a favor de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 numeral 3 ejusdem.

Recibida la causa, se le dio entrada y se verificó que la ponencia del presente asunto le correspondió por distribución al Juez Profesional, Dr. R.A.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha diecinueve (19) de octubre de 2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

La profesional del Derecho ABG. C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la fase de Proceso, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos E.G.P.L. y R.J.P.L., fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:

Inició su apelación refiriendo que recurría de conformidad con lo previsto en los ordinales 2° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la Decisión N° 1268-11, dictada en fecha 08 de noviembre de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de extinción de la acción penal y, en consecuencia el sobreseimiento de la causa, a favor de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 numeral 3 ejusdem.

Asimismo, argumentó que a sus defendidos se les causa un gravamen irreparable, toda vez que bajo su perspectiva, el Juez a quo, violentó las normas contenidas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que en la decisión recurrida no se tomó en cuenta los alegatos formulados por la defensa. Asimismo, trajo a colación un extracto de la decisión recurrida.

Por su parte, en cuanto a la prescripción, sostuvo que la misma es la consolidación de una situación jurídica. Al tiempo que indicó que se produce la extinción por efecto del transcurso del tiempo, del derecho que tiene el Estado o los particulares, a perseguir o castigar al imputado, cuando desde la comisión del hecho punible hasta el momento en que se trata de enjuiciarlo, no ha cumplido el lapso marcado por la Ley para enjuiciarlo.

En cuanto a la jurisprudencia citada por la parte recurrente se observó, que transcribió textualmente un fragmento de la sentencia Nº 559, de la Sala de Casación Penal, de fecha 11/11/2009, todo ello a los fines de señalar que la prescripción de la acción penal obra de pleno derecho y constituye una causa de extinción de la acción penal que se consuma con el transcurso del tiempo, siendo que bajo la concepción de quien apeló, el archivo judicial no interrumpe la prescripción y, menos aún cuando se trata de la prescripción judicial o extraordinaria que opera cuando el juicio sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad.

En ese sentido, la parte recurrente, explanó textualmente fragmentos de las sentencias dictadas en fecha 12/12/2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y en fecha 19/05/2006 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, trajo a colación los criterios doctrinarios expuestos por el jurista A.B. y el profesor Zaffaroni, con respecto al tema de la institución jurídica de la prescripción.

Posteriormente, la recurrente refirió “…es necesario recordar que: “Todos los jueces (SIC) de la república (SIC) tienen el deber de velar por la uniformidad de criterios que establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, y así lo ha ratificado la misma Sala, ya que de no hacerlo, se estarían aplicando diferentes decisiones a casos análogos, lo cual es una discriminación de derecho en contra de los justiciables”. Así como también, argumentó que bajo su óptica resulta inaudito que un Juez de Control garante de la Constitución y las leyes viole el derecho a la tutela judicial efectiva al no pronunciarse respecto a los argumentos explanados por las partes y, sustentar las razones por las cuales arribó a la decisión proferida.

Finalmente, solicitó la defensa proponente del recurso de apelación, que el mismo sea declarado con lugar en la definitiva y, se revoque la Decisión N° 1268-11, dictada en fecha 08 de noviembre de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de extinción de la acción penal y, en consecuencia el sobreseimiento de la causa, a favor de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 numeral 3 ejusdem.

Se deja constancia, que la Representación Fiscal del Ministerio Público de esta Circunscripción, no dio contestación al escrito recursivo interpuesto por la defensa de actas.

II.

DECISIÓN RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la N° 1268-11, dictada en fecha 08 de noviembre de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de extinción de la acción penal y, en consecuencia el sobreseimiento de la causa, a favor de los ciudadanos E.G.P.L. y R.J.P.L., de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 numeral 3 ejusdem.

III.

NULIDAD DE OFICIO DE LA DECISIÓN APELADA:

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las C.d.A., al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de la oposición de excepciones que hiciere la defensa de actas en la fase preparatoria del proceso, como obstáculo al ejercicio de la acción penal.

En primer lugar, es necesario, oportuno y pertinente antes de entrar a resolver el pedimento formulado por la defensa, traer a colación algunos postulados constitucionales directamente relacionados con el punto controvertido en la presente incidencia. En efecto, el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a su tenor dice lo siguiente:

…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…

Por otra parte, y en el mismo orden de ideas, estimamos conveniente referirnos a lo establecido en el Artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley. (…) (Negrillas añadidas por el Tribunal)

En ese mismo sentido, se estima pertinente y necesario citar textualmente el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea lo siguiente:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. “

Al a.l.p.e. el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela responde a la tendencia de los Estados Constitucionales de Derecho, a incorporar progresivamente a sus ordenamientos jurídicos positivos “los valores que marcan el contenido del Derecho y que pertenecen a la ética pública de la modernidad, de carácter liberal y democrático. Identifican el sistema jurídico de ese tipo de poder. Son razones morales que derivan de la idea de dignidad del hombre y condiciones sociales para la realización de esa dignidad. De ahí que su eficacia exija su incorporación al Derecho positivo” (Gregorio Peces- Barba, Legitimidad del Poder y Justicia del Derecho, en la obra colectiva “Curso de Teoría General del Derecho, Madrid, M.P., 1999, p. 331).

En tal sentido, la disposición antes citada, además de insistir en la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado ante los Tribunales de la República, establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver. Tal idea, responde a la necesidad sentida desde antaño, por los más destacados maestros del derecho procesal: “la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa (...) Este es el camino siguiendo el cual podrán ser puestos en evidencia, como ha ya comenzado a hacer, en un ensayo magistral el querido amigo uruguayo E.C. (...) los nexos estrechos que unen el derecho procesal al derecho constitucional; en aquella parte de proemio que en todas las Constituciones de los Estados libres está dedicada a garantizar el respeto de la persona humana y la libertad de los ciudadanos, el proceso tiene un importancia preeminente. Todas las libertades son vanas si no pueden ser reivindicadas y defendidas en juicio, si los jueces no son libres, cultos y humanos, si el ordenamiento del juicio no está fundado, él mismo, sobre el respeto de la persona humana, el cual en todo hombre reconoce una conciencia libre, única responsable de sí, y por esto inviolable” (Piero Calamandrei, “Proceso y Justicia”, en Estudios sobre el P.C., Tomo III, Buenos Aires, EJEA, 1973, pp. 215 y 220).

En este orden de ideas, esta Sala de la lectura realizada a la decisión recurrida, así como a las actas que integran la causa, determinó que en el fallo se incurre en una infracción de ley, puesto que comporta una trasgresión tanto del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal; como de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna. Es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 046 de fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

. (Sentencia N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547), (Subrayado nuestro).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal entre las partes y poder dictarse una correcta decisión.

Por su parte, el autor C.B., en su libro “Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, año 2006, con respecto a las nulidades en el proceso penal venezolano desarrolla y plantea lo siguiente:

…. Sigue la idea de Devis Echandía, las nulidades absolutas son las que se hacen valer ex officio y de plenos efectos…

…La nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y que ésta tenga relación con el derecho de defensa o el debido proceso, violación que sería incluso de carácter constitucional y donde se establece muy claramente la nulidad según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Si la nulidad es absoluta no se puede sanear el acto afectado; por el contrario se podrá sanear en la medida en que se dé la oportunidad…

…Los insaneables son o han de considerarse, no por el hecho de la nulidad absoluta, sino porque la constitución del acto está gravemente afectada, valga mencionar, lesión a los presupuestos procesales, formalidades esenciales de los actos, la falta de actividad probatoria, o la falta en las formalidades esenciales del juicio oral y todo aquello que lesiona el debido proceso…

…No existen nulidades per se porque siempre estará de manifiesto la prohibición de retrotraer el proceso a períodos precluidos o, retrotraer el juicio a etapas anteriores en perjuicio del imputado o el acusado. Incluso cuando el acto, a pesar de la irregularidad, logró el fin pautado y, en todo caso, se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

…El artículo 191 dice que todo lo que tenga incidencia fundamental en el debido proceso causará nulidad, ya que el artículo 190 prohíbe que se pueda fundar cualquier decisión judicial, partiendo de los actos realizados en contravención a las formas y postulados constitucionales y demás compromisos del Estado en atención a los derechos humanos…

…El Ministerio Público y los intervinientes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen gravamen, con fundamento en el defecto, en los casos y formas previstos en este código, siempre que el interesado no haya contribuido a provocar el defecto…

…Las fallas o errores de la actividad judicial (Alcalá Zamora y Levene), pueden referirse a la existencia, cumplimiento de los plazos y términos, a la admisibilidad o a la formación de los actos… 4. Y por último, el defecto de las formas esenciales atinente al debido proceso que puede derivar en la nulidad…

.

En este sentido, es importante resaltar lo establecido, en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098 Fecha: 04/03/2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, la cual se ordenó su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de ese M.T., con la siguiente indicación: “Sentencia que, con CARÁCTER VINCULANTE, interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, en la cual se estableció lo siguiente:

“(..) Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

Consideran quienes aquí deciden comparten el criterio asumido por la Sala Constitucional, en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098 fecha: 04/03/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, donde se reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (…) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (…) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Considerando esta Alzada, que en el caso concreto, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, por implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en el citado texto legal; lo que hace, que el fallo impugnado no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, y tal aseveración se comprueba, del trámite realizado por el Jurisdicente para dictar la decisión hoy impugnada, toda vez que en fecha 26/09/2011, la defensa de actas interpuso escrito, mediante el cual, oponía la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, relativa a “…Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas (… omissis…) en concordancia con el artículo 48, numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penalreferida a: …Son causas de extinción de la acción penal: (… omissis…) 8. La prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a erlla…”, recibiendo el Tribunal a quo dicho escrito en fecha 27/09/2011, procediendo el Tribunal en fecha 29/09/2011, oficiar mediante comunicación signada bajo el Nº 5744-11, dirigido al Coordinador del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de que informaran si el Ministerio Público había presentado acto conclusivo en contra de los ciudadanos E.G.P.L. y R.J.P.L. (folio Nº 06 del asunto penal), para lo cual el referido departamento contestó mediante comunicación signada bajo el Nº 4506-2011 de fecha 07/10/2011, que no hay acto conclusivo en el asunto 6C-3546-04 (folios Nº 07 y 08 del asunto penal).

Se evidencia al folio Nº nueve (09) del asunto penal, auto dictado en fecha 14/10/2011, mediante el cual, el Juzgado a quo acordó fijar audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciando a los folios Nº 15 y 16 del asunto penal, que el Juez Sexto de Control, decidió en fecha 08 de Noviembre de 2011, declarando sin lugar las mencionadas excepciones, por considerar que el Archivo Fiscal constituye una actuación procesal que al ser dictada paralizó el curso de la prescripción.

Cabe destacar que en el proceso penal, las excepciones constituyen un obstáculo al ejercicio de la acción penal, las cuales pueden ser opuestas durante las fases preparatoria, intermedia o de juicio oral, encontrándose sistemáticamente ubicadas en el artículo 28 del texto adjetivo penal, y están referidas a la existencia de la cuestión prejudicial relativa al estado civil de las personas; así como a la falta de jurisdicción; además de la incompetencia del tribunal; igualmente cuando la acción es promovida ilegalmente, por existir cosa juzgada, una nueva persecución contra el imputado o cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, además pueda existir prohibición legal de intentar la acción propuesta, o un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentarla, la víctima no tenga legitimación o capacidad o el imputado no tenga ésta para intentar la acción; así como sea procedente la caducidad de la acción penal; la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, no contengan los requisitos formales para intentarla; opere la extinción de la acción penal o se haya producido el indulto a favor del imputado.

Sobre las excepciones, la Sala Constitucional del M.T. de la República, dejó sentado que éstas:

…configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir, la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales. Es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo al ejercicio de la acción penal. La doctrina patria desde A.B. (Exposición del Código de Enjuicimianto Criminal Venezolano), nos enseña que las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado)

(Sentencia N° 1079, dictada en fecha 08-07-08 por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. N° 07-1323).

Por ser entonces las excepciones, obstáculos al ejercicio de la acción penal, su tramitación en cada fase del proceso es distinta, previéndose en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relativo a su oposición durante la fase preparatoria, en los siguientes términos:

Artículo 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez o Jueza de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez o Jueza notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Jueza o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez o Jueza convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez o Jueza resolverá la excepción de manera razonada…

.

Al comentar dicha disposición legal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 298, dictada en fecha 12-06-07, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, Exp. N° 2007-0142, adujo que:

“De la lectura de la norma trascrita, se desprende que durante la etapa preparatoria, la interposición de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá hacerse por escrito fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas en las cuales se basen los planteamientos expuestos. Asimismo, dicha norma dispone el trámite que deberá darle el juez a la excepción opuesta, debiendo el mismo notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos.

Establece el transcrito artículo que si la excepción opuesta es de mero derecho, o si no se ha ofrecido pruebas, el juez, sin más trámite, decidirá motivadamente respecto a la procedencia o no de la solicitud presentada, dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los cinco días que tienen las otras partes para contestar la excepción. En caso contrario, si se han promovido pruebas, el juez deberá convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto en el cual se realiza la convocatoria (…omissis…)

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de que la excepción opuesta sea de mero derecho o en el caso de que las partes no hayan ofrecido pruebas, el juez decidirá sin necesidad de convocar la audiencia oral.

Una excepción es de mero derecho cuando la circunstancia alegada no necesita ser demostrada, vale decir, no existen hechos que probar, como en el caso de la prescripción de la acción penal o que resulte acreditada la cosa juzgada. En razón de que la excepción alegada no requiere de ser probada es que se hace innecesaria la convocatoria de la audiencia oral, procediendo en ese caso el Juez de Control a decidir luego de transcurrido los cinco días concedidos a las partes para contestar la excepción opuesta. Lo mismo ocurrirá en el caso de que no se ofrezcan pruebas en el escrito de interposición de la excepción.

En relación a la declaratoria de mero derecho, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1946 de fecha 16 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, ha expresado:

…la declaratoria de mero derecho presupone que en la causa no existían hechos que probar y sobre los que pronunciarse, siendo tal naturaleza, precisamente, la que ha permitido en constante jurisprudencia afirmar que la declaratoria de mero derecho tendría dos consecuencias: la eliminación del período probatorio- si bien no está prevista en el referido articulo 135- y la posibilidad de supresión de la relación de la causa y del acto de informes…la circunstancia de que una causa sea de mero derecho no elimina el interés que algunas personas puedan tener en exponer su opinión sobre la validez o invalidez del acto o de la norma impugnada, para lo cual resulta determinante realizar el acto de informes, el cual constituye la última actuación procedimental y, en consecuencia, el último momento en que las partes o los interesados pueden traer a los autos sus apreciaciones sobre el asunto debatido. Así, aunque la letra de la ley permite eliminar ese acto, esta Sala ha decidido no acordarlo, por entender que ello no se corresponde con la finalidad de la norma. Sobre el punto anterior, esta Sala ha considerado que la declaratoria de mero derecho no puede implicar la eliminación de la oportunidad procesal para hacer valer cuanto se estime necesario para la mejor defensa de los derechos o intereses, pues esta defensa bien puede referirse a aspectos jurídicos. Así, en una causa de mero derecho, aunque no haya hechos que probar, sí puede haber -y en efecto suele ocurrir- interés en exponer argumentos a favor o en contra del acto recurrido…

. (Subrayado de la Sala).

La excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas” (Subrayado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia)..

Quienes aquí deciden, consideran que en el presente caso, la norma y criterio jurisprudencial transcrito supra, se desprende que las excepciones opuestas en la fase inicial del proceso, se tramitarán mediante incidencia, debiendo ser planteadas por escrito fundado ante el Juez de Control, promoviendo las pruebas que sustenten las mismas. Luego, el Jurisdicente deberá notificar a las demás partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y promuevan las pruebas que fundamenten sus argumentos; no obstante, cuando la excepción sea de mero derecho, o no se hayan ofrecido pruebas, se dictará una decisión motivada, dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo de los cinco días que le ha sido otorgada a la parte contraria, y en caso contrario, debe convocarse a todas las partes, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguiente, a la publicación del auto en el cual se realiza la convocatoria, donde cada parte manifestará oralmente sus alegatos presentando sus pruebas y al culminar la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera fundada.

Del análisis exhaustivo del presente asunto penal, esta Alzada verifica que el Jurisdicente no cumplió con la tramitación legal requerida, para resolver las excepciones opuestas en la fase preparatoria del proceso penal, por la ciudadana ABG. C.E.R.H., en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, actuando en su condición de defensa técnica de los ciudadanos E.G.P.L. y R.J.P.L., constituyendo tal circunstancia un error in procedendo, el cual alude a la sustanciación del proceso, y que condujo a la vulneración del principio del debido proceso y la garantía de la tutela judicial efectiva, puesto que una vez que fueron interpuestas las excepciones, el Tribunal de Instancia no notificó a la parte contraria, para que en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación, contestara y ofreciera las pruebas que considerara necesarias, útiles y pertinentes, y en el caso que hubiere promovido pruebas, debía efectuar una audiencia oral, donde se expondrían los argumentos y reproducirían las pruebas, por ello, lo procedente es dejar sin efecto jurídico el fallo impugnado, ya que éste fue pronunciado obviándose un trámite legal, que implicaba la apertura de un régimen probatorio que no se otorgó, siendo de obligatorio cumplimiento por mandato legal.

Por lo tanto, al existir trasgresión del principio del debido proceso y la garantía de la tutela judicial efectiva, la consecuencia jurídica inmediata es la nulidad de oficio de la decisión apelada, mediante la cual, se declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa de los ciudadanos E.G.P.L. y R.J.P.L., de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 numeral 3 ejusdem, mediante decisión signada bajo el N° 1268-11, dictada en fecha 08 de noviembre de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que el Archivo Fiscal constituye una actuación procesal que al ser dictada paralizó el curso de la prescripción; en consecuencia se ordena que un Juez Profesional distinto al que dictó la decisión aquí anulada, se pronuncie sobre las excepciones opuestas por la defensa de actas en fecha 26/09/2011, con prescindencia de los vicios que conllevaron al pronunciamiento de la nulidad aquí decretada, conforme lo establece el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Como corolario de lo antes expuesto, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio, se decreta sobre la base de lo establecido como se dijo supra, en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República -fuente de nuestro derecho positivo-, el cual esta Sala comparte. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en cuanto a los alegatos argüidos en el recurso de apelación de autos, esta Alzada no entra a analizar su contenido, toda vez que en la presente resolución, se declara de oficio la nulidad de la decisión impugnada, por las razones expuestas, lo que hace improcedente emitir cualquier pronunciamiento, sobre los argumentos esgrimidos en el medio recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO, de la Decisión N° 1268-11, dictada en fecha 08 de noviembre de 2011, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de extinción de la acción penal y, en consecuencia el sobreseimiento de la causa, a favor de los ciudadanos E.G.P.L. y R.J.P.L., de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 numeral 3 ejusdem, por considerar que el Archivo Fiscal constituye una actuación procesal que al ser dictada paralizó el curso de la prescripción; por existir violación de la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y del principio del Debido Proceso, previstos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en sus Sentencias dictadas por la Sala Constitucional Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04. SEGUNDO: SE ORDENA que un Juez Profesional distinto al que dictó la decisión aquí anulada, se pronuncie sobre las excepciones opuestas por la defensa de actas en fecha 26/09/2011, con prescindencia de los vicios, que conllevaron al pronunciamiento de la nulidad aquí decretada, conforme lo establece el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.Q.V.

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

LA SECRETARIA (S),

ABG. M.C.F.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 284-12.

LA SECRETARIA (S),

ABG. M.C.F.

RAQV/plbf

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2004-002920

ASUNTO : VP02-R-2011-000925