Decisión nº 039-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 29 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA SEGUNDA

CORTE DE APELACIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 29 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO : VP02-R-2008-000190

SENTENCIA N° 039-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. A.R.H.H..

Identificación de las partes:

ACUSADO: E.B.S. titular de la Cédula de Identidad N° V- 21.561.754, de nacionalidad venezolana, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 16.12.1985, de profesión u oficio Lunchero, residenciado en El Mamón, casa N° 36C-80 a 8 cuadras de la Intendencia de Cujicito Maracaibo, del Estado Zulia.

VÍCTIMA: Á.D.J.F.L.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Profesional del Derecho J.L.R., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia.

DELITO: ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 07 de Mayo de 2008, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez Profesional Doctora G.M.Z. quien se encuentra de reposo médico, reasignándose la ponencia para el estudio de la presente causa a quien se encuentra en su lugar, en el presente caso, la Doctora A.H.H..

Han subido las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por: 1.- el Profesional del Derecho J.L.R. en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y 2.- La Profesional del Derecho T.G.D.H., en su carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado E.B.S. titular de la Cédula de Identidad N° V-21.561.754; en contra de la sentencia N° 004-08, publicada en fecha 29 de Febrero de 2008, en la causa 4M-538-07 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma UNIPERSONAL, mediante la cual CONDENA al acusado E.B.S., por los hechos contenidos en la acusación incoada en su contra por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, y que constituyen, la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Á.D.J.F.L.; y en consecuencia lo considera CULPABLE y lo CONDENA a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.

En fecha 22 de Mayo de 2008, este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso y procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto el día Jueves (23) de Octubre de 2008, con la presencia de la defensa, representada por la Profesional del Derecho T.G.D.H. Defensora Pública Vigésima Cuarta adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, observándose la inasistencia del acusado E.B.S. quien se encuentra recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo, a pesar de haberse realizado el trámite de rigor para ello, y así mismo la inasistencia del Profesional del Derecho J.L.R., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a pesar de constar en actas su notificación.

DEL PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

El Profesional del Derecho J.L.R., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, interpone el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, N° 004-08, publicada en fecha 29 de Febrero de 2008, en la causa 4M-538-07 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma UNIPERSONAL, en base a los siguientes términos:

Fundamenta en el Capítulo denominado como Primero de su escrito, referido a: “ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA” que, se evidencia del texto de la recurrida: "...ha podido constatar y determinar que el día 19/05/07, aproximadamente a las 10:00 am, el ciudadano E.B.S., identificando como "ELMANUEL" intercepto al ciudadano Á.D.J.F., en el momento en que se dirigía a su residencia ubicada en la segunda etapa del Barrio Balmiro León, Maracaibo Estado Zulia específicamente frente al Mercadito La Vía, amenazando con un niple de color negro, despojándolo de su teléfono celular marca Motorolla, Modelo V3, no resultando acreditada la comisión del delito de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Á.D.J.F., toda vez que la presunta arma que le fue incautada al hoy acusado ciudadano E.S., resulto ser un tubo forrado en teipe negro, que no posee el mecanismo para funcionar como arma de fuego, es decir no es un arma idónea para poner en riesgo la vida en cuanto a lesionarla o extinguirla, lo que constituye la agravante del Robo, por ello la intimidación realizada con el objeto incautado al hoy acusado no constituye la agravante "por medio de amenaza a la vida a mano armada", resultando acreditado el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal..".

Alega que en virtud de lo anteriormente señalado, es que denuncia la errónea aplicación de una n.j., y pasa a citar el contenido del artículo 458 del Código Penal, afirmando que en el presente caso el Ministerio Público indicó que el hecho se cometió mediante la amenaza a la vida de la víctima, aún cuando el sujeto activo no tuviere en su poder un arma de fuego como medio de comisión, toda vez que la utilizada es idónea para intimidar a la víctima y logró ese efecto intimidante, al simular tener un arma respecto a la cual, la víctima evidentemente no puede dictaminar una opinión experta durante el Ínter (SIC) crimini, tal como sucede en los casos en los que los sujetos activos del delito utilizan facsímiles para lograr la intimidación y el posterior constreñimiento, siendo reiterada la posición de la doctrina en aceptar esta simulación como un medio intimidatorio, pues causa el mismo efecto en la víctima quien no está en la posición de determinar la veracidad de la amenaza, lo cual se evidencia de las declaraciones realizadas por la víctima, que vio en peligro su vida y siendo que el delito de robo, además de ser un delito contra la propiedad, posee también otros rasgos los cuales son: es un delito contra las personas, puesto que con la violencia se atenta contra libertad e integridad física, es por lo que, se violan varios derechos, el de la libertad y de propiedad y a veces el derecho a la vida, entonces la víctima ve amenazada su libertad personal, su vida y su propiedad convirtiéndose en un delito pluriofensivo.

Arguye que, el fundamento que ha tenido el legislador para preveer como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta su vida, ya que como se indicó, el delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual, y es por ello que en la interpretación del tipo que prevé la figura del delito de robo y en la descripción de sus agravantes, hay que considerar que el bien jurídico protegido al perseguir este delito, es el de proteger el derecho a la propiedad, a la libertad individual, lo cual en el presente caso, se encuentra perfectamente evidenciado siendo necesario tomar en cuenta que la victima de autos estuvo privada de su libertad individual, durante alrededor de dos horas y con esta orientación es que deben interpretarse las agravantes del robo contempladas en el artículo 458 del Código Penal, en virtud de que al instante, le fueron vulnerados dos derechos de mucha entidad, que se protegen cuando se persigue el delito de robo, como lo son la libertad personal y la propiedad.

A este tenor, para reforzar sus argumentos, pasa a citar extractos de las sentencias: N° 532 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y la dictada en fecha 19.07.2005 con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte. Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La Profesional del Derecho T.G.D.H., en su carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado E.B.S., interpone recurso de apelación en contra de la sentencia N° 004-08, publicada en fecha 29 de Febrero de 2008, en la causa 4M-538-07 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma UNIPERSONAL, en base a los siguientes términos:

Indica en el aparte denominado como: “II. MOTIVOS DE LA APELACIÓN. II.1. ÉRRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA” que, se dictó una sentencia condenatoria en contra de su defendido, cuando no existen suficientes elementos de prueba que acrediten los hechos en los cuales se fundamenta la acusación fiscal, ya que la recurrida incurre en ERRÓNEA APLICACIÓN del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las reglas de valoración de las pruebas en el proceso, así como también incurre en VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA, específicamente por desaplicar el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para reforzar sus argumentos pasa a citar al autor E.L.P.S., respecto del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la impugnación se dirige a atacar la estructura racional al formarse la convicción, demostrando con bases firmes que conforme a las leyes de la lógica, la experiencia, el sentido común y los conocimientos científicos no podía derivarse una conclusión certera sobre la culpabilidad sino un estado admisible y real de duda en cuanto a que, racionalmente no era posible concluir otra cosa entre al menos dos posibilidades.

Cita el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal así como una c.d.A.C. y sostiene que en el nuevo sistema el Juez no está atado a tarifas legales, pero está limitado materialmente por la naturaleza de las cosas, la lógica y la razón. Indica que la sana crítica, no es nada distinto a la explicación de su nominación y en busca de sus contenidos y fines, el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y la conducta frente a la sociedad, de acuerdo a lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma “sana”, es decir, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables, y “crítica”, es decir, que con base en ellos los hechos objeto de valoración, entendido como “criterios de verdad”, sean confrontados para establecer si un hecho y acción determinada pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos.

Señala que, la sentencia impugnada incurre en una VALORACIÓN IRRACIONAL del testimonio de la víctima Á.D.J.F.L., puesto que le otorga pleno valor probatorio, sin contar con otro elemento de prueba, citando lo siguiente: 'Resultó acreditado el delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con la declaración de la víctima ciudadano Á.F., quien durante la audiencia de forma contundente señaló al acusado."...."La víctima indicó que procedió a detener al acusado al día siguiente en compañía de sus tíos entregándolo al funcionario policial, quien aun tenía en su poder el arma...”. A este tenor afirma que, todo el razonamiento va dirigido fundamentalmente a la declaración aportada por la víctima, cuando la jurisprudencia ha establecido los criterios de valoración a seguir en estos casos y para reforzar su argumento pasa de seguidas a citar un extracto de la sentencia M° 174, Expediente C07-0382 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13.12.2007.

Establece que, la Juez A quo trató en lo posible de hacer una especie de adminiculación del testimonio de la víctima con la declaración del funcionario policial A.C., en los siguientes términos: "Testimonio que es valorado por ser claro y ser corroborado por la víctima quien refiere que el funcionario al momento de detener al acusado logra incautarle el arma con la cual lo despojara de sus pertenencias, con el cual quedó demostrado que el acusado es detenido por su persona al serle entregado, por personas de la comunidad entre ellos la víctima, aun en poder del arma con el que despojó al acusado de sus pertenencias. ...omissis... Señala la víctima que el acusado es un azote en el. barrio, adminiculado a la declaración del funcionario A.C. quien manifiesta que el hoy acusado se encontraba retenido por unos ciudadanos de la comunidad, entre ellos, la víctima, incautando en su poder un tubo forrado con teipe negro.". (Cita realizada por la recurrente).

Relata que, es evidentemente que la recurrida al valorar el testimonio del funcionario, establece como hecho probado la "detención de su defendido" y la "incautación del arma", pero jamás estableció como probado algún hecho relativo a la comisión del hecho punible, indica que justamente, la recurrida, no se percató que en el debate oral y público, la Defensa interrogó al testigo A.C., el cual respondió: ¿Encontró a usted a este ciudadano cometiendo un delito? CONTESTÓ: No. OTRA: ¿Encontró alguna otra cosa a mi defendido? CONTESTÓ: No encontré nada más. (Cita y negrillas realizada por la recurrente).

Reseña que, el valor probatorio otorgado al testimonio del funcionario policial es totalmente irracional, ya que a través de su dicho, ni siquiera se pudo comprobar la comisión del delito en estado de flagrancia, ya que la misma víctima dijo en el juicio lo siguiente: "PRIMERA: Diga el día en que fue detenido mi defendido? CONTESTÓ. Fue en el mes de mayo no recuerdo exactamente la fecha fue la semana siguiente del día de las madres, y fue como a las 8 de la noche. OTRA: A que hora puso la denuncia? CONTESTÓ: la denuncia la puse a las 10 de la mañana del día siguiente. (Cita realizada por la recurrente).

Refiere que, no puede entender cómo es que el Juez declara probados todos los elementos del delito de robo, en especial el elemento "acción" cuando, con base a un testigo único, que no se acuerda de la fecha en que ocurrieron los hechos (según consta de su declaración en el juicio) y a la declaración del funcionario policial que no aportó dato o información alguna que ayudara a esclarecer los hechos objetos del debate.

Del mismo modo cuenta que, la recurrida señala que el funcionario policial dejó constancia de la incautación del arma, cuando este hecho para el mismo Juzgador era irrelevante, ya que descartó la acusación por robo agravado, y cambió la calificación jurídica del delito por el de robo genérico, fundamentado en que el tubo forrado con teipe no constituía un arma, declaratoria que por supuesto favorece a su defendido.

Menciona que, en cuanto a la validez probatoria de las diligencias policiales, dichas diligencias no pasarán de constituir un mero medio de investigación que permite iniciar las averiguaciones del hecho perseguido, pero no constituirán por sí mismas prueba valida acreditativa de la comisión y autoría del hecho delictivo; por lo que, la adminiculación realizada por el Juez no es válida, -en su criterio- porque el elemento o los elementos de adminiculación, deben ser lo suficientemente fuertes y convincentes para que el testimonio de la victima adquiera fuerza probatoria plena y concluye este punto mencionando que, es evidente que la adminiculación realizada por la recurrida no pudo establecer con hechos probados, circunstancias que incriminen a su defendido, toda vez que obviamente no es objeto de discusión si del juicio que su defendido fue aprehendido por los funcionarios policiales, el día siguiente en que ocurrieron presuntamente los hechos.

En el aparte denominado como: “II.2. VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA” indica que como consecuencia de lo anterior, al aplicar erróneamente las reglas de valoración desaplicó automáticamente el contenido de la norma prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasando a realizar una cita textual de la referida norma.

Manifiesta que, el principio In dubio pro reo constituye una locución latina, que enuncia el principio jurídico de que en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado o acusado, y es uno de los pilares del Derecho Penal, que va íntimamente ligado al principio de legalidad, y podría traducirse como "ante la duda, a favor del reo".

Narra de seguidas que, su aplicación práctica está basada en el principio de que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, y en caso de que el juez no esté seguro de ésta, y así lo argumente en la sentencia, deberá entonces dictar un fallo absolutorio; por ello considera, que el Juez de Juicio debió observar el principio "in dubio pro reo", pues de la sentencia se evidencia que en el juicio no existieron pruebas suficientes que demostraran la culpabilidad del imputado de autos, razón por la cual el sentenciador ante la duda ha debido decidir a favor del ciudadano acusado, el cual está amparado por el Principio de Presunción de Inocencia.

Para reforzar su criterio, pasa a citar al autor E.B. en su Obra “LA IMPUGNACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS EN LA CASACIÓN PENAL Y OTROS ESTUDIOS” (Págs 69 y 70) y a lo referido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, concluyendo que: de los elementos de prueba tomados en consideración por el sentenciador no se desprende la culpabilidad de su defendido en el delito que se le acusa, y ello a todas luces vulnera el principio de la presunción de inocencia, según el cual a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, indicando que la estructura racional del presente juicio se sujetó a una dudosa comprobación del hecho, justamente, a la falta de pruebas que incriminaran al imputado de autos en la comisión del delito de Robo Genérico, razón por la cual, y en aplicación al principio de la presunción de inocencia y el indubio pro reo.

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia en base a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda a dictar decisión propia que absuelva a su defendido.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA RESPECTO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Observa la Sala, que el Profesional del Derecho J.L.R. en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia por una parte, fundamenta su recurso de apelación en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo referencia a la errónea aplicación de una n.j., en razón de que la recurrida no procedió a condenar al acusado de autos, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sino que lo realizó por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, desaplicando las modalidades establecidas en la referida norma, solicitando la nulidad absoluta de la recurrida.

En cuanto a la errónea aplicación de una n.j. el autor E.L.P.S. en su obra titulada Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, (Pàgs523 y 524), señala textualmente lo siguiente:

El numeral 4 de este artículo 452, se refiere a situaciones de error en la aplicación de tal o cual n.j. sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación, o por ambas razones. Se trata de los casos clásicos de infracción de la ley, tales como:

a) El declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serlo, con lo cual se infringiría, por indebida utilización las normas penales sustantivas aplicadas por el tribunal a esos hechos.

b) El declarar como no constitutivos de delitos ciertos hechos que sí lo son, con la consiguiente infracción, por falta de aplicación de las normas penales que tales delitos tipifican.

c) Los errores en la calificación de los hechos que se declaran probados, de la participación de los imputados y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable.

d) Los errores en la adecuación de las penas.

e) El sancionar a los imputados a pesar de haberse acreditado alguna causa de extinción de la responsabilidad penal

f) El haber obrado el Tribunal con manifiesta incompetencia.

g) Las infracciones de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia en la valoración de la prueba.

h) La falta de admisión de un medio de prueba que era admisible en derecho, por no ser inconducente, impertinente, inútil o ilegal…

De acuerdo a lo antes señalado, la errónea aplicación de una norma se produce entre otras cosas, cuando el Tribunal califica de manera equívoca los hechos que se han dado por probados, tipificándolos en una normativa totalmente distinta, inobservando la correctamente aplicable.

Ahora bien, este Cuerpo Colegiado procede a transcribir parte de la decisión impugnada a los fines de verificar la violación alegada por la representación Fiscal, observándose que el Tribunal A quo en el punto denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” señala textualmente lo siguiente:

“Analizadas y valoradas las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público, las cuales fueron debatidas en el presente juicio oral y público, este Tribunal…ha podido constatar y determinar que el día 19/05/07 aproximadamente a las 10:00 am, el ciudadano E.B.S., identificando (sic) como “EL MANUEL” interceptó al ciudadano A.D.J.F. en el momento en que se dirigía a su residencia …amenazando con un niple de color negro, despojándolo de su teléfono celular marca Motorolla, Modelo V3, no resultando acreditada la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 458 del Código Penal…toda vez que la presunta arma que le fue incautada al hoy acusado ciudadano E.S., resultó ser un tobo forrado en teipe negro, que no posee mecanismo para funcionar como arma de fuego, es decir, que no es un arma idónea para poner en riesgo la vida en cuanto a lesionarla extinguirla, lo que constituye la agravante del Robo, por ello la intimidación realizada con el objeto incautado al hoy acusado no constituye la agravante “Por medio de amenaza a la vida a mano armada” resultando acreditado el delito de ROBO GENÉRICO”…”

De lo anteriormente transcrito se evidencia que el Tribunal A quo al momento de fundamentar su decisión, establece que de todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el juicio oral y público había quedado acreditada la participación del hoy sentenciado en la comisión del delito de Robo Genérico y no del delito de Robo Agravado, toda vez que a su criterio por no tratarse de un arma de fuego sino de un niple, no se constituía la agravante que califica al delito en mención, es decir, que no se produjo el delito de Robo Agravado.

En tal sentido, esta Sala considera necesario traer a colación el contenido del artículo 458 del Código Penal, el cual prevé taxativamente lo siguiente:

Artículo 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábitos religioso o de otra manera disfrazadas, o si en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

(Subrayado de la Sala)

La norma antes citada establece todas y cada una de las circunstancias en las que el delito de Robo se configura como agravado, entre las cuales se observa el hecho de que el delito se cometa por parte de una o varias personas por medio de amenazas a la vida, la otra circunstancia es que una de esas personas este manifiestamente armada o ilegítimamente uniformada, o utilizando algún hábito religioso o disfraz, o también, privando de la libertad individual a alguna persona.

En este orden de ideas los autores H.G.A. y A.G.F., en su obra titulada “MANUAL DE DERECHO PENAL Parte Especial, Décima Novena Edición” (págs. 278 y 279), establecen en cuanto al Robo Agravado lo siguiente:

Las agravantes del robo son alternativas, es decir, basta una de ellas para agravar el robo. Además, son materiales y por ende comunicables, en los términos del art. 85, ap. Único.

A) Amenazas a la vida, a mano armada. Estima Febres Cordero (35) que basta con la amenaza a la vida, sin necesidad de que el agente utilice arma alguna, para que proceda una agravante…Es opinión común que por armas debe entenderse tanto las propias, cuanto las impropias; es decir, las específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, y los objetos que, fabricados con otro fin, son idóneos para matar o lesionar (36). Para que rija esta agravante es menester que haya un nexo indudable entre el uso del arma, como medio intimidante (amenazas a la vida) y el apoderamiento como fin….

De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 532, dictada en fecha 11 de Agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, ha señalado en cuanto al Robo Agravado lo siguiente:

“…La conducta “a mano armada” necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto ambos medios influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.”

Se evidencia de la doctrina y jurisprudencia antes citadas que efectivamente para que se pueda perfeccionar el delito de Robo agravado por ser cometido con arma, mejor conocido como robo a mano armada, debe existir indudablemente un arma real o falsa, mediante la cual la víctima sienta amenazada su vida.

Ahora bien, al a.l.h.q.e. Tribunal dio por probados se determina que la Juzgadora A quo deja constancia de la existencia de un objeto utilizado por el sentenciado de autos para cometer el ilícito penal antes referido, conocido como “NIPLE”, el cual de acuerdo a lo referido por el funcionario YENFRY J.G.F., cuya declaración fue valorada y concatenada con el resto del acerbo probatorio por parte de la Juez de Instancia; es un objeto con “forma de arma de fuego, tiene cañón, empuñadura de madera, todo enteipado, se llama niple porque se puede utilizar como tal, no como arma de fuego porque no presenta disparador, y sí puede ser utilizado para intimidar a cualquier persona” es decir, que el objeto incautado al ciudadano E.B.S., si bien no era un arma de fuego propia o real como tal, porque no puede disparar, si puede ser considerada como un arma de fuego irreal o falsa que al momento del hecho la víctima no estuvo en capacidad para distinguirla, sin embargo logró intimidar al momento de los hechos al ciudadano A.D.J.F., aunado al hecho de que estiman quienes aquí deciden que aun cuando no es un arma de fuego, si es un objeto capaz de causar lesión y hasta la muerte de cualquier persona en virtud del material del que está hecho el objeto en mención, por lo que considerando lo reiterado por la Jurisprudencia patria en cuanto a que con un arma de fuego irreal también se constituye la agravante del delito de Robo Agravado, y estimando que el objeto utilizado en el caso bajo estudio era un arma irreal o falsa, lo procedente era, considerando que existían elementos suficientes que determinaban la culpabilidad del ciudadano en mención en los hechos imputados, condenarlo por la comisión del delito de Robo Agravado y no Robo Genérico como de manera errada lo dejó establecido el Tribunal A quo, incurriendo efectivamente tal y como lo refiere el recurrente, en el vicio de errónea aplicación de una n.j..

Por todo lo expuesto, concluyen los Miembros de esta Sala de Alzada, que el recurso interpuesto por el ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público Abogado J.L.R., debe ser declarado CON LUGAR, con fundamento en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación del artículo 455 y desaplicación del artículo 458, ambos del Código Penal, y en consecuencia, se debe modificar la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se condena al ciudadano E.B.S., a cumplir la pena de SEIS (06) años de prisión más las accesorias de ley, de conformidad con lo establecido en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y aplicar correctamente lo establecido en el artículo 458 del Código Penal; por tanto SE DEBE CAMBIAR el tipo penal impuesto, a la figura de ROBO AGRAVADO, y se debe condenar al referido ciudadano por dicho delito previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal a cumplir la pena de DIEZ (10) años de presidio más las accesorias de ley establecidas en el artículo 13 del citado Código Penal, por aplicación de la atenuante prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal por ser menor por no presentar antecedentes penales. ASÍ SE DECIDE.-

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA RESPECTO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Observa la Sala, que la Profesional del Derecho T.G.D.H., en su carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado E.B.S., fundamenta su recurso de apelación en los numerales 2 y 4 ambos del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo referencia en primer término al aplicar erróneamente las reglas de valoración, es decir, a la forma en la cual el sentenciador valoró los elementos probatorios debatidos, toda vez que a su criterio hubo falta de elementos incriminatorios en contra de su defendido, indicando que: 1.- la sentencia impugnada incurre en una VALORACIÓN IRRACIONAL del testimonio de la víctima Á.D.J.F.L., puesto que le otorga pleno valor probatorio, sin contar con otro elemento de prueba; 2.- a pesar de que la Juez A quo trató en lo posible de adminicular el testimonio de la víctima con la declaración del funcionario policial A.C., siendo evidente que la recurrida establece como hecho probado la "detención de su defendido" y la "incautación del arma" . 3.- que el valor probatorio otorgado al testimonio del funcionario policial, es totalmente irracional ya que a través de su dicho, no se pudo comprobar la comisión del delito en estado de flagrancia, preguntándose cómo el Juez de Instancia, declara probados todos los elementos del delito de robo, en especial el elemento "acción" cuando, con base a un testigo único –víctima-, quien dijo en el juicio que no se acordaba de la fecha en que ocurrieron los hechos lo cual consta en su declaración en el juicio y que la declaración del funcionario policial no aportó dato o información que ayudara a esclarecer los hechos objetos del debate, solicitando a la Corte finalmente, que de conformidad a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se proceda a dictar decisión propia en la presente causa.

Respecto al alegato interpuesto en principio por la Defensa, en su escrito de apelación, la Sala procede a dejar sentado lo señalado de manera pacífica y reiterada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y ratificado en la sentencia Nº 100 dictada en fecha 20.02.2008 con Ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES la cual señaló:

(Omissis) Es evidente que la Defensa se equivocó en la fundamentación del recurso de casación, pues se observa que la recurrente tiene interés que esta Sala conozca a través del recurso de casación los mismos vicios denunciados a la Corte de Apelaciones en su recurso de apelación, alegando por un lado el vicio de falta de aplicación de una norma sustantiva por parte de la recurrida, cuando en realidad busca que se entre a conocer la valoración y análisis que de las experticias dio el juzgado de juicio, y por otro lado, la defensa alegó en la única denuncia, la indebida aplicación de la misma norma sustantiva (artículo 458 del Código Penal). Es jurisprudencia reiterada de la Sala Penal y que en esta oportunidad se confirma, que la falta de aplicación de una norma es la inobservancia de la misma por parte del juzgador al fundamentar su fallo, es por esto, que es evidente que si una norma no fue aplicada, mal pudo haber sido indebidamente aplicada. (Omissis)

. (Negrillas de esta Alzada)

Tal y como se desprende de la jurisprudencia antes citada, no se puede alegar simultáneamente la falta de aplicación de una norma y la inobservancia de esta, toda vez que dichas circunstancias constituyen una sola, ya que si se alega que una norma no fue aplicada, mal puede señalarse la errónea aplicación de la misma, pues sino se aplicó fue por que no se observó, sin embargo esta Sala a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el principio de la doble instancia, procederá a realizar un análisis a la sentencia impugnada a los fines de corroborar la existencia de violación de normas constitucionales o legales que pueda adolecer la recurrida.

En tal sentido observa la Sala, que de acuerdo a lo señalado en el fallo impugnado el presente proceso se inicia en virtud de los hechos ocurridos en fecha 19 de Mayo de 2007, cuando aproximadamente a las 10:00 AM, el ciudadano Á.D.J.F.L., se encontraba caminando hacía su residencia ubicada en la Segunda Etapa del Barrio Balmiro León, cuando específicamente frente al Mercadito La Vía, fue interceptado por un sujeto identificándolo como "EL MANUEL", a quien conoce como azote de barrio y que acostumbra robar en dicho sector, el mismo se encontraba armado con un chopo de color negro, y éste bajó amenaza de muerte logró despojarle de la cantidad de trescientos mil bolívares (300.000 Bs.), que había cobrado de una Beca de la Universidad del Zulia, así como de un teléfono Celular marca Motorolla, Modelo V3, amenazándole con matarle si lo denunciaba, igualmente le manifestó que él sabía quien era la victima y que lo buscaría para matarle; en virtud de ello la víctima se trasladó hasta su residencia donde le contó lo sucedido a sus familiares y vecinos, quienes le manifestaron que salieran a buscar al ciudadano conocido como "EL MANUEL", después de dar varias vueltas lograron ubicar a dicho sujeto que s.d.B.E.P., que se encuentra cerca del Colegio Cardonal Wayu, allí lograron someterlo, no obstante éste ya no tenía el celular ni el dinero, pero sí el chopo con el cual le había amenazado, en ese momento pasó por el Sector una patrulla de la Policía Regional, y se encontraba el funcionario A.C., quien siendo las 10:40 horas de la mañana, se encontraba en labores de patrullaje ordinario diurno, en la jurisdicción de la Parroquia, cuando observó a varias personas que le hacían señas, desde la vía pública donde tenían sometido en el pavimento a un ciudadano, de contextura delgada, vestido con pantalón blue jeans y franela roja, por ello el funcionario actuante procedió a acercarse al lugar, entrevistándose con el ciudadano Á.D.J.F.L., quien le informó que a escasos momentos el sujeto en cuestión le había apuntado con un chopo y bajo amenaza de muerte lo despojó de trescientos mil bolívares en efectivo y un teléfono celular, luego de esto salió a buscarle en compañía de algunos familiares y vecinos, logrando aprehenderlo, mientras éste salía caminando del Barrio El Polvorete, no logrando recuperar el teléfono y el dinero en mención, pero si el arma tipo chopo con el cual realizó el ilícito y además una pipa de plástico, por lo que, el funcionario actuante procedió a practicar incautación de los objetos antes descritos y seguidamente previa lectura de sus Derechos y Garantías procedió a la aprehensión del ciudadano quien quedó identificado como E.B.S..

Ahora bien, del minucioso análisis realizado por los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al recurso de apelación interpuesto así como a la decisión recurrida, con relación a los alegatos de la defensa, la Sala pasa a evaluar separadamente cada uno, de la siguiente manera:

Respecto al alegato de que la sentencia impugnada incurre en una VALORACIÓN IRRACIONAL del testimonio de la víctima Á.D.J.F.L., puesto que le otorga pleno valor probatorio, sin contar con otro elemento de prueba; observa lo siguiente:

Acerca del sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base en los elementos probatorios que se obtengan en el proceso, el artículo 22 aludido es muy claro en este aspecto al precisar que la libre convicción debe basarse en "las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia", es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada.

Es conveniente en este punto hacer dos observaciones en lo que respecta al sistema de apreciación de pruebas que prevé el Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar, es usual confundir el sistema de la libre convicción razonada con el método de la sana crítica en lo que respecta a la valoración de las pruebas; toda vez que, como se explicó, es un sistema de valoración tal y como lo son el sistema legal o tarifado y el sistema de la íntima convicción; mientras que la sana crítica es un método por medio del cual, se deben examinar y comparar las pruebas, a fin de que a través de las reglas de la lógica se llegue a una conclusión, o sentencia. Como ya se explicó, lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal es el sistema de la Sana Crítica, aplicando por tanto el método establecido que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. El juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión. Igualmente ha reiterado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia (criterio que esta Sala acoge), que motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, a.c.c. las demás existentes en autos y por último, conforme a la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas. Una vez que el Fiscal del Ministerio Público con la colaboración de los Órganos de Policía de Investigaciones Penales, ha realizado las diligencias tendiente al esclarecimiento de los hechos (Fase Preparatoria), y ésta le proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, dicta uno de los actos conclusivos previstos en el Capítulo IV del Código Orgánico Procesal Pernal, como lo es la Acusación establecida en el artículo 326 ejusdem.

Sobre la base de lo expuesto concluye la Sala, que la recurrida señala en el aparte denominado como: “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS” que el Tribunal valoró las pruebas practicadas en el juicio que fueron controladas por las partes, apreciando las mismas según la libre convicción y conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo en el punto tercero en cuanto a la declaración del referido ciudadano, lo siguiente:

(Omissis) 3.- Con la declaración de la victima Á.D.J.F.L., quien expuso: "Siempre iba para clase y el joven aquí presente cada vez que yo pasaba me cobraba vacuna y un día no tenia y no le di, yo le decía que lo que tenia era para sostenerme con mis estudios un día me acoso y me quito lo que yo tenia, ese día me dijo que le diera la plata y me mostró un arma pero no se que tipo de arma era, y me amenazo para que no dijera nada, pero le dije a un tío y pusimos la denuncia, es todo". Seguidamente el ciudadano Fiscal del Ministerio Público realiza las preguntas y se deja constancia de las mismas: PRIMERA Diga usted el día en que fueron los hechos? CONTESTO, fue en el mes de mayo no recuero el día. OTRA: Conocía usted al hoy acusado? CONTESTO: él era azote de barrio, atracaba a las personas y le quitaba lo poquito que tenían las personas. OTRA: Como fue la captura del hoy acusado?. CONTESTO: los tíos míos y yo le dimos captura, lo agarramos en un lugar distinto fue en el Barrio Cardonal frente al colegio wayu. OTRA: Que le fue incautado al acusado cuando fue detenido? CONTESTO: cuando lo capturamos tenia en sus manos el arma con que me amenazó. OTRA: Conocía usted al hoy acusado? CONTESTO: el cobraba vacuna y me quitó plata dos veces y la tercera el día que me asalto. OTRA: Como fue la captura del acusado? CONTESTO: cuando lo agarramos la patrulla llego en ese momento. Seguidamente toma la palabra la defensa y realiza las siguientes preguntas: PRIMERA: Día el día en que fue detenido mi defendido? CONTESTO: fue en el mes de mayo no recuerdo exactamente la fecha fue la semana siguiente del día de las madres, y fue como a las 8 de la noche. OTRA: a que horas puso la denuncia? CONTESTO: la denuncia la puse a las 10 de la mañana del día siguiente. OTRA: Se conocía usted con anticipación con mi defendido? CONTESTO: si de vista lo conocía. OTRA: Le fue incautado algo al momento de su detención? CONTESTO: el funcionario le quitó el armamento y otras cosas no se que pero era de lo que consumía. OTRA: Porque no hizo la denuncia de una vez? CONTESTO: porque era de noche y estaba nervioso. OTRA: Esos Bs. 300.000 eran de que? CONTESTO: Del rendimiento académico de bachillerato a la universidad es un premio cuando opta a la universidad es por un año. OTRA: Le otorga la universidad un recibo por el dinero que le dan? CONTESTO: me dieron solo un diploma. Seguidamente el tribunal realiza las siguientes preguntas: PRIMERA Como tiene la certeza que él lo robo? CONTESTO: porque yo lo conozco como azote de barrio esta acostumbrado a atracar a las personas del barrio. (Omissis)

Posteriormente el Tribunal A quo al analizar la referida declaración menciona que: “(Omissis) De la declaración de la victima Á.D.J.F.L., quien manifestó que Siempre (SIC) iba para clase y el acusado presente cada vez que él pasaba le cobraba vacuna y un día no tenia y no le dio, …testimonio éste que da fe a esta juzgadora y se le asigna pleno valor probatorio pese a que el deponente se notaba nervioso, lo que es normal siendo que es un joven de corta edad que se encuentra frente a su victimario en una audiencia publica, toda vez que el mismo fue claro y rotundo en señalar al acusado como la persona que lo despojara de sus pertenencias.”

Así mismo, en el punto denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, la Juzgadora de Instancia procede a valorar y adminicular todas y cada una de las pruebas debatidas en el juicio oral y público, indicando textualmente lo siguiente:

…resultando acreditado el delito de ROBO GENERICO…con la declaración de la víctima A.F., quien durante la audiencia de forma contundente señaló al acusado, incluso dando su apodo como la persona que lo despojó de sus pertenencias…adminiculado a la declaración del funcionario A.C. quien manifiesta que el hoy acusado se encontraba retenido por unos ciudadanos de la comunidad entre ellos la víctima…aunado a la declaración del experto YENFRY GLASGOW, quien realizó la experticia del arma incautada concluyendo que se trata de un niple que no posee el mecanismo para disparar y explicó el evalúo prudencial del teléfono celular…

En tal sentido, respecto del alegato referido por la defensa en cuanto a que la Juzgadora A quo le otorga todo el valor probatorio al testimonio de la víctima sin contar con ningún otro elemento probatorio, se pudo observar que la Juez analizó, valoró y concatenó todas y cada una de las pruebas evacuadas en el debate oral tal y como consta en los apartes citados, para llegar a la conclusión de que efectivamente el día 19 de Mayo de 2007 siendo las 10:00 horas de la mañana, el ciudadano Á.F. cuando se encontraba caminando hacia su residencia, fue interceptado por el acusado de autos, quien fue inmediatamente reconocido por éste como azote de barrio, y que luego de amenazarlo de muerte, con un chopo simulando un arma de fuego, lo despojó de su teléfono celular y de dinero en efectivo, contándole el evento infortunado a sus familiares, quienes lo aprehendieron y le encontraron en su poder el objeto que simulaba un arma de fuego, no así los objetos incautados, y procedieron a entregarlo a un cuerpo policial, debiendo aclarase que si bien el sólo dicho de la víctima no constituye prueba, es el caso que el referido ciudadano, fue detenido en la situación establecida por el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en flagrancia, en virtud de que el mismo se vio perseguido por el clamor público, quienes fueron las personas que lo detuvieron y lo entregaron a un funcionario policial y en su poder portaba el objeto con el cual constriñó a la víctima, y aún cuando se aplicó erróneamente la norma calificante del delito, es por lo que, en consecuencia, el alegato de la defensa acerca de la “valoración irracional” es a todas luces incierto. Y ASÍ SE DECLARA.

Con relación al alegato expresado por la defensa donde señala que a pesar de que la Juez trató en lo posible de adminicular el testimonio de la víctima con la declaración del funcionario policial A.C., de cuyo contenido se evidencia sólo como hecho probado la "detención de su defendido" y la "incautación del arma" la Sala considera necesario transcribir el contenido del aparte denominado como: “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS” en el que se aprecia entre otras cosas, la declaración de este ciudadano, dejando constancia en el numeral primero lo siguiente:

(Omissis) 1 Con la declaración del ciudadano A.J.C.N. quien impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generales de le, presto el debido juramento y expuso: "Me encontraba en el barrio el Mamón, cerca de la Unidad Educativa Cardonal Wayu, cuando varias personas me hacían señas ya que tenían a un ciudadano que lo había apresado porque le había atracado a un ciudadano, el mismo tenia en su poder un objeto que era de tubo enteypado (SIC) con el que lo amenazó, y lo despojo de 300.000 bolívares y un teléfono celular lo termine de revisar, lo monte en la unidad, allí me dijo que le dolía la cabeza, y me fije que estaba herido y lo lleve al Ambulatorio de La Victoria y la medico de guardia manifestó que tenia una contusión en la cabeza, de allí lo lleve a la comandancia, luego la victima puso la denuncia y lo acusó que lo había atracado, es todo.

Seguidamente la fiscalía del Ministerio Público realiza las siguientes preguntas: PRIMERA: Recuerda las características fisonómicas del ciudadano que detuvo? CONTESTO: Era delgado, como mi estatura, de franela roja y jeans, con corte de pelo normal. OTRA ¿Sabe usted con que objeto sometió a la victima el hoy detenido? CONTESTO: Era como un tubo que tenia forma como de arma de fuego y tenia entripado (SIC) como una cacha, y el señor, la victima, me dijo que con eso lo había sometido que lo amedrentó, y además portaba como una tapa de coca cola y un bolígrafo partido pero unido que sirve como de pipa para consumir algún tipo de psicotrópico. OTRA ¿De que manera fue aprehendido el hoy acusado? CONTESTO: La ciudadanía lo detuvo, y lo estaban golpeando, cuando lo apresé me manifestó que le dolía la cabeza y lo llevé al ambulatorio de la victoria y la doctora dijo que tenía una pequeña contusión en la cabeza. OTRA ¿Reconoce usted el contenido y la firma del acta policial que se ponen de manifiesto? CONTESTO: Si, reconozco el contenido y la firma del acta que se me presenta. Seguidamente la defensa realizó las siguientes preguntas: ¿Encontró a usted a este ciudadano cometiendo un delito? CONTESTO: No. OTRA ¿Vio usted cuando este ciudadano sometió a la presunta victima? CONTESTO: No. OTRA ¿Encontró alguna otra cosa a mi defendido? CONTESTO: No encontré nada más. Seguidamente el tribunal realizó las siguientes preguntas: ¿Sabe usted los objetos que le fueron despojados a la presunta victima? CONTESTO: la victima dijo que le había despojado de 300.000 bolívares y un teléfono celular, no tenia nada en su poder, la gente dijo que lo tenían detenido una noche anterior. (Omissis)”

De igual manera el Tribunal entra a analizarla de forma individual y señala respecto de la cita ut supra mencionada que: “(Omissis) De la declaración del funcionario A.J.C.N., quien manifestó que se encontraba en el barrio el Mamón, cerca de la Unidad Educativa Cardonal Wayu, cuando varias personas le hicieron señas, ya que tenían a un ciudadano que lo había apresado porque le había robado a un ciudadano, el mismo tenia en su poder un objeto que era de tubo enteypado (SIC) con el que lo amenazó, y lo despojo de 300.000 bolívares y un teléfono celular. Testimonio que es valorado por ser claro y ser corroborado por la victima quien refiere que el funcionario al momento de detener al acusado logra incautarle al arma con la cual lo despojara de sus pertenencias, con el cual quedó demostrado que el acusado es detenido por su persona al serle entregado, por personas de la comunidad entre ellos la victima, aun en poder del arma con el que despojo al acusado de sus pertenencias. (Omissis)”. (Negrillas de la Sala).

Así mismo, observa la Sala, que la Defensa en el juicio oral y público procedió a interrogar al testigo A.C., realizando las siguientes preguntas:

(Omissis) ¿Encontró a usted a este ciudadano cometiendo un delito? CONTESTÓ: No. OTRA: ¿Encontró alguna otra cosa a mi defendido? CONTESTÓ: No encontró nada más. (Omissis)

En tal sentido considera esta Alzada, que si bien el funcionario policial antes identificado al ser interrogado por la defensa manifestó que no observó al hoy sentenciado cometiendo algún hecho ilícito, no es menos cierto que en su declaración deja claramente establecido que el ciudadano conocido como “ELMANUEL” fue aprehendido por un grupo de personas al poco tiempo de haber cometido un hecho ilícito en el que resultó como víctima el ciudadano A.D.J.F., debiendo resaltar este Órgano Colegiado, que las Máximas de experiencias han llegado a determinar que por lo general, este tipo de delitos suele cometerse –la mayoría de los casos- en ausencia de testigos, es decir que el autor material del hecho siempre procurará atacar a su víctima cuando ésta se encuentre sola, sin la presencia de personas que puedan ayudar a la víctima que luego se convierten en testigos que puedan reconocerlo, por lo que, en estos casos es sólo la víctima normalmente, la que presencia el ilícito penal cometido en su contra, lo cual se debe concatenar con otras circunstancias que surjan bien sea antes, durante o después de los hechos, como el caso de marras que la Juzgadora valoró el hecho de que el funcionario que participó en la aprehensión del acusado de autos señaló de manera contundente que el sujeto antes identificado había sido aprehendido por un grupo de personas a poco tiempo de haber cometido el hecho, siendo señalado por la víctima de autos, con el arma u objeto usado como tal para perpetrar el delito, por lo que a criterio de quienes aquí deciden lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR el presente argumento. Y ASÍ SE DECLARA.

Con relación al alegato de la defensa acerca del valor probatorio otorgado por la recurrida, al testimonio del funcionario policial el cual a criterio de la apelante es irracional toda vez que a través de su dicho ni siquiera se pudo comprobar la comisión del delito en Flagrancia, en virtud de que la víctima en el juicio no se acordó la fecha en la cual ocurrieron los hechos, realizando una cita de su declaración; puede observarse que, la Flagrancia establecida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado. (Omissis)

. (Negrillas de la Sala).

Del contenido de la cita de la norma ut supra transcrita se desprende que todas las circunstancias de hechos previstas en la norma se dieron en el presente caso, como lo fue el que el acusado haya sido perseguido por la víctima y por el clamor público a poco de haber cometido el hecho, y siendo aprehendido con objetos que hicieron presumir que él era el autor del hecho imputado; con relación a la falta de certeza en algunas respuestas rendidas por la víctima, la Sala considera, lo cual fue referido por la Juez A quo que a pesar de la circunstancia de que el mismo se notaba nervioso en el juicio, ello era normal por ser un joven de corta edad y que se encontraba en frente de su victimario en una sala pública, pero sin embargo había sido claro y contundente en su determinación acerca de cómo fueron lo hechos y en señalar que el acusado de autos, era quien lo había despojado de sus pertenencias, con lo cual se concluye que el alegato de la defensa es a todas luces incierto. Y ASÍ SE DECIDE.

En último lugar, respecto al alegato de que la recurrida deja constancia por un lado, de la incautación del arma, cuando se había descartado la acusación respecto de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, cambiado la calificación jurídica, lo que debió conllevar a una sentencia absolutoria a favor de su defendido, con base al in dubio pro reo; la Sala da por reproducido el punto esgrimido y ampliamente fundamentado por este Cuerpo Colegiado en el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Noveno del Ministerio Público Abogado J.L.R., en el que se concluyó que efectivamente de los hechos dados por probados por la Juzgadora A quo se determinó que el ilícito cometido por el ciudadano E.B.S. fue el delito de ROBO AGRAVADO y no el de ROBO GENËRICO como erradamente lo estableció el Tribunal de Instancia, por lo que no habiendo duda alguna respecto de los hechos debatidos que den lugar a la aplicación del principio constitucional referido por la defensa, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora Pública T.G.D.G., actuando con el carácter acreditado en actas, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de Febrero de 2008, por el Juzgado Cuarto en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. ASÏ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN PROPIA DE LA SALA DE CONFORMIDAD AL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 457 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

De conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y considerando que el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público Abogado J.L.R. fue declarado con lugar, con fundamento en la norma legal antes citada, esta Sala en base a las comprobaciones de hecho realizadas por el Juzgado A quo, en la decisión recurrida y las consideraciones de derecho efectuadas por este Cuerpo Colegiado, se procede a dictar una decisión propia:

Con fundamento en los hechos determinados y probados por la recurrida se determinó la comisión del delito de Robo Agravado ó a Mano Armada previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de Diez (10) a Diecisiete (17) años de Prisión; e igualmente quedó perfectamente establecida la responsabilidad penal como AUTOR en tal delito del acusado E.B.S.; en virtud de lo cual se le declara culpable de su comisión y debe condenársele de conformidad con la Ley.

PENALIDAD APLICABLE

El artículo 458 del Código Penal establece una pena de 10 a 17 años, la cual al aplicársele la dosimetría establecida en el artículo 37 ejusdem, su término medio es de 13 años y 6 meses de Prisión, ahora bien al proceder la aplicación de la atenuante del ordinal 4° del Artículo 74 ibídem, bajo el mismo criterio y parámetro usado por la Juez A quo en la sentencia que se modifica, se lleva la pena a aplicar a su límite inferior, quedando en definitiva en Diez (10) años de Prisión, más las accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal; que deberá cumplir el acusado aquí condenando, en el recinto penitenciario que designe el Juez de Ejecución competente.

DISPOSITIVA DE LA DECISIÓN PROPIA

Con vista a los argumentos supra explanados, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CULPABLE al acusado E.B.S. titular de la Cédula de Identidad N° V- 21.561.754, de nacionalidad venezolana, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 16.12.1985, de profesión u oficio Lunchero, residenciado en El Mamón, casa N° 36C-80 a 8 cuadras de la Intendencia de Cujicito Maracaibo, del Estado Zulia, y lo CONDENA a cumplir la pena de DIEZ (10) años de Prisión, más las accesorias de Ley por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ello en aplicación de la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del mismo Código Penal al haber quedado evidenciado en actas que el acusado no presenta antecedentes penales. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS

Por los fundamentos antes expuestos ESTA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIÓNES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesta por el Profesional del Derecho J.L.R. en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la sentencia N° 004-08, publicada en fecha 29 de Febrero de 2008, en la causa 4M-538-07 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma UNIPERSONAL, mediante la cual CONDENA al acusado E.B.S., por los hechos contenidos en la acusación incoada en su contra por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, y que constituyen, la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Á.D.J.F.L.; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la Profesional del Derecho T.G.D.H., en su carácter de Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de defensora del acusado E.B.S. titular de la Cédula de Identidad N° V-21.561.754; en contra de la misma sentencia N° 004-08, publicada en fecha 29 de Febrero de 2008, en la causa 4M-538-07 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; TERCERO: como consecuencia de la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación interpuesta por el Profesional del Derecho J.L.R. en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se dictó decisión propia del tenor siguiente: “Con fundamento en los hechos determinados y probados por la recurrida se determinó la comisión del delito de Robo Agravado ó a Mano Armada previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de Diez (10) a Diecisiete (17) años de Prisión; e igualmente quedó perfectamente establecida la responsabilidad penal como AUTOR en tal delito del acusado E.B.S.; en virtud de lo cual se le declara culpable de su comisión y debe condenársele de conformidad con la Ley”.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. A.R.H.H. Dra. N.G.R.

Juez de Apelación (S)/Ponente Juez de Apelación (S)

ABOG. M.E.P.

La Secretaria,

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 039-08, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. M.P.

La Secretaria