Decisión nº 270 de Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de Zulia, de 14 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Exp. Nº 2.625-2.009.-

Motivo: RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.-

Vista la demanda presentada por la abogada O.V.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.824.218 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 6.230, en su condición de Representante legal y Administradora de los bienes del ciudadano A.R.E.S.M.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.278.941, contra la ciudadana M.J.L.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.259.857, , en relación al juicio de RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.-

Así mismo se observa de la presente pieza de medida que la abogada J.B. en su condición de apoderada judicial de la abogada O.V.D.M., en su condición de Representante legal y Administradora de los bienes del ciudadano A.R.E.S.M.V., parte actora del presente juicio de RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, contra la ciudadana M.J.L.A., presentó escrito constante de DOS (02) folios útiles, donde solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículos 585, 588 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se Decrete Medida Preventiva de Secuestro sobre bien objeto del litigio, este Juzgado a los efectos de decidir sobre la procedencia de la presente medida de secuestro solicitada para resolver, observa:

En virtud de la garantía constitucional “a la tutela judicial efectiva” prevista y sancionada en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, de donde emana el poder tuitivo de los jueces para proteger a los justiciables, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Así mismo, como lo establece nuestra carta magna en su artículo 257:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)

Como quiera que esta operadora de justicia tiene la obligación de asegurar la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; garantizando una justicia imparcial, transparente e independiente;

Además es importante acotar, lo sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con respecto al uso del poder cautelar del Juez:

Este juzgamiento excepcional se justifica por cuanto al poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación de todos los jueces de la Republica en el uso de su poder cautelar general.

(Sentencia N° 1662, Sala Constitucional del 16 de junio del 2003).

Igualmente establece el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil Se decretará el secuestro: 1° De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore; 2° De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión; 3° De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficiente para cubrir aquéllos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad; 4° De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios; 5° De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio; 6° De la cosa litigiosa, cuando, dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble; 7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato; En este caso el propietario, así como en vendedor en el caso del Ordinal 5° podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello”.

De igual forma este Juzgado trae a colación al Tratadista R.H.L.R.q.e.s.o. Comentarios al Código de Procedimiento Civil, establece: NATURALEZA JURIDICA DEL SECUESTRO Aparte del secuestro (Voluntario o convencional) regulado en el Código Civil, en virtud del cual las partes entregan la cosa litigiosa incluso una suma de dinero supuestamente adeudada en manos de un tercero imparcial, existe el secuestro judicial cuya normativa sustantiva (arriba incluida) concierto sólo a los deberes y potestades del secuestratario; pero cuya regulación como medida preventiva que es, está establecida en este Código por ser materia netamente inherente al proceso.

La figura del secuestro presenta motivo, fundamento y caracteres peculiares, diferente a las otras dos medidas. El estudio de esta figura en la doctrina y la jurisprudencia patria, muestra la clara y profunda diferencia que existe entre el secuestro por una parte, y el embargo y la prohibición de enajenar y gravar por la otra. Borjas ha expresado que la peculiaridad del secuestro reside en que él siempre versa sobre la cosa litigiosa. Esto le ha obligado admitir necesariamente que existe un tipo de secuestro desnaturalizado, que denomina embargo irregular (ords. 3° y 4°, artículo 375 (599) en atención a que, aun siendo determinado sobre la cosa, no se practica sobre la litigiosa (Borjas, armiño, ob. Cit., T. IV, págs. 38 39).

Pensamos que la subsunción de la figura jurídica del secuestro a la tesis tradicional de Roguin (Roguin, Ernest: La regle de Droit, en Aftalion-G.O.-Vilanova: Introducción al Derecho. 6a. edic., Buenos Aires, Librería Ateneo, 1960, págs. 252ss) sobre los derechos subjetivos, absolutos y relativos o, como también se les llama, reales y personales, aporta un elemento decisivo para su definición.

Entiéndase por derecho absoluto en cuanto iura in re o propiamente real, aquél que supone una relación directa con el objeto práctico del derecho, con una cosa determinada; y una relación indirecta e indeterminada con el objeto jurídico o pretensión (obligación universal de respecto). A su vez, los derechos personales o creditorios suponen una relación inversa: directa y determinada con la pretensión, y por tanto con el sujeto obligado de ella, pero indirecta e indeterminada con el objeto práctico o simplemente bien. De allí que los artículos 1.863 y 1.864 del Código Civil establezcan que el obligado personalmente está sujeta a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber, y que los bienes del deudor son la prenda común de sus acreedores. Pero el concepto de derechos personales, a su vez puede dividirse en derechos con pretensión sobre cosa determinada y derechos creditorios, con pretensión sobre cosa indeterminada. Existe un derecho personal sobre cosa determinada cuando alguien, verbigracia, tiene el derecho a que se le entregue un vehículo en concreto; no cualquier vehículo, sino el vehículo perfectamente singularizado por el derecho subjetivo; y a la inversa, alguien tiene un derecho subjetivo; y a la obligación sea de entregar cualquier vehículo, por ejemplo, o cuando la obligación sea de entregar una clase de vehículo (automóvil), etc, en el sentido técnico jurídico de cosa fungible usado por el artículo 640 de este Código. La cosa fungible por excelencia es el dinero, en cuyo caso el derecho subjetivo recibe el nombre de derecho de crédito.

En todo proceso existe una relación jurídica formal, es decir, la procesal, que tiene como trasfondo o contenido una relación jurídico material controvertida que es dirimida por el órgano judicial. Etapa puede ser una relación jurídica real o creditoria. La real se hace determinada en cuanto al sujeto pasivo desde el momento en que esté incumplida, concretándose primordialmente sobre él la obligación general de respecto; la personal se hace determinada en cuanto al demandado, o muy importante porque sea un derecho personal pero sobre cosa determinada.

Pues bien, el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada. O visto desde otro ángulo, el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico material (y no una pretensión incidental u ocasional en el juicio) que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso. Los verdaderos criterios y conceptos de determinación, del que habla el legislador, residen en la relación directa y precisa entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto. No decimos que el decreto de secuestro se fundamente en el derecho subjetivo controvertido y su objeto. No decimos que el decreto de secuestro se fundamente en el derecho de la parte (que no es cierto para ese momento), sino en el dicho de la parte de tener y pretender el reconocimiento de un derecho real o según el principio lógico de contradicción, también podemos colegir que el embargo y la prohibición de enajenar y gravar, corresponden siempre a un derecho creditorio sobre cosa indeterminada. En base a esta primitiva indeterminación, es por lo que la ley establece que el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores (Art. 1864 CC). A decir de Á.F.B. (cfr Medidas preventivas o cautelares: Apuntes para una lección, p. 170), se encuentran disposiciones relativas al secuestro en el Código de las Partidas y en la Novísima Recopilación y se hallan reglas similares a las figuras actuales de medidas preventivas. Se facultaba a los demandadores para pedir que aquellas cosas que quieren demandar sean puestas en manos de homes fieles, porque sospechan contra aquellos que las tienen que las encubrirán, o las transpondrán, deguisa que no parezca, o que las malmetrán, y así en las Leyes I y II del Título IX de la tercera Partida, pautábanse las seis razones señaladas, et non mas porque la cosa sobre que nace contienda entre el demandador et el demandado debe ser puesta en fieldat, a quien dicen en latín secuestratio (cfr Borjas, Armiño: Comentarios… T. IV, p. 11).

El riesgo de infructuosidad es consustancial a la medida de secuestro, como en toda medida preventiva, y el juez no puede excusar su determinación en juicio de mera verosimilitud que hace en sede cautelar (cfr abajo CSJ, sent. 8 1281 y TSJ-SCC, Sent. 25-5-2000). Por ello señala el artículo 585 que las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Ahora bien, ocurre, sin embargo, que las causales de secuestro el peligro de infructuosidad está inserido en el supuesto normativo del ordinal correspondiente como ocurría en las causales de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado (Art. 372 y 376).

Si la situación de hechos es subsumible a ese ordinal, debe darse por descontada la prueba directa del peligro en la mora, puesto que tal prueba indiciaria está comprendida en la misma tipicidad de la causal: el secuestro del ordinal 1° se decreta sólo cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore; el del ordinal 2°, en examen, cuando sea dudosa la posesión; el del 3°, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad; el del ordinal 4°, cuando haya prueba de privación de la legítima del heredero; el del 5°, cuando el demandado esté gozando de la cosa sin haber pagado su precio; el 6°., cuando no medie fianza que garantice el rescate de la cosa litigiosa en su integridad, aunque sea inmueble; el del 7°, por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que este obligado el arrendatario. La falta de pago ya presupone irresponsabilidad del demandado en cosa que concierne a la litis.

En esta causales se advierte dos tipos ligeramente distintos: el primero se da cuando el legislador, con fundamento en un hecho determinado, presume la existencia del peligro, y, en consecuencia, la carga de la presunción para el solicitante versa ese hecho y no directamente sobre el peligro. En otras causales, la prueba es directa sobre el peligro, como en la primera y tercera”.

De las normas jurídicas antes transcritas, podemos establecer que el legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio de garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene como justificación en el carácter de preventivo que tienen los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualquiera de las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales. Por ello, la solicitud de las medidas cautelares puede ser considerada como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorios de aseguramiento y de conservación de los bienes a los efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas anticipatorios e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos de incurrir en omisiones para asegurar la efectividad de las sentencias.-

Del ordenamiento jurídico transcrito con anterioridad, se desprende con meridiana claridad que para que se puedan decretar las medidas típicas y las innominadas, ha de llenarse unos requisitos de carácter general, y en el caso de estas últimas medidas, es necesario además que se cumpla otro requisito especial, que no haremos referencia por no ser objeto de la cautela solicitada.-

De esta perspectiva, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus Bonis Iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora”(humo u olor de peligro por la demora) que surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.-

El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio que permitan presumir que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado, y, el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora o el retardo del proceso.-

La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambas circunstancias; es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico exige ineluctablemente la necesidad por parte de la demandante de alegar a las actas procesales, fuentes probáticas que hagan verosímil o hipotéticamente factible el éxito de su pretensión, aunado al hecho que en caso de solicitud de una medida preventiva de secuestro la misma debe estar fundada en una de las causales taxativas del artículo 599 del Código de procedimiento Civil ya que la misma solo es procedente en el encuadramiento de la situación jurídica infringida en una de las causales indicadas en forma expresa.-

Sin embargo, aún cuando se encuentren llenos los extremos que determinan la procedencia y validez de la medida preventiva solicitada, ella está regida por la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al Juez para negar las mismas, de conformidad con lo previsto en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 23 Ejusdem. De manera que no siendo una discrecionalidad absoluta, puede decretar alguna de las medidas previstas en el Artículo 585 Ejusdem; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.-

En ese sentido, el Juez no está obligado a decretar ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del referido Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues está actuando de manera soberana.

En apoyo a la tesis que se sustenta, se permite este juzgador traer a colación un extracto del fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2001 con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., en el cual se dejó sentado lo siguiente:

... En materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene amplias facultades para – aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida. En aplicación del criterio citado al sub-judice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con lugar el recurso de hecho, ya que estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente in limine litis; todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la Constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas. En ese sentido, la Sala atempera la doctrina citada, y considera inadmisible el recurso de casación cuando éste se interpone contra la decisión que niegue una solicitud de medida preventiva. En cuanto a las otras decisiones recaídas en materia de medidas preventivas, cuando sea acordándolas, suspendiéndolas, modificándolas o revocándolas, se mantiene el criterio de admisibilidad inmediata, por ser asimilables a una sentencia definitiva en cuanto a la materia autónomo que se debate en la incidencia.”

Es criterio casacional que la prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el derecho que se reclama debe consignarse al momento en que es Introducida la respectiva solicitud de Medidas y de actas del cuaderno de medidas no consta el extremo que exige el Artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, solo existen unos documentos de propiedad del inmueble objeto de la demanda, así como de bienhechurías y de arrendamiento celebrado entre las partes intervinientes en este proceso, así como un convenimiento celebrado entre las partes, lo que no hace prueba del referido requisito periculum in mora; por lo tanto, al faltar uno de ellos no es posible decretar la cautelar solicitada, de allí, que diga el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, lo siguiente: “incurriría el Juez en infracción del Artículo 585, si decretare la medida en la sola consideración a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado”.

Otra tesis señala que este riesgo de infructuosidad es relevante a la medida de Secuestro como a toda medida preventiva, sólo que en ves de tratarse de un riesgo de insolvencia, se trata propiamente de un riesgo de infructuosidad o de evasión de la cosa litigiosa, cuyo peligro de infructuosidad está inserido en el supuesto normativo del ordinal correspondiente. El demandante por tanto debe encuadrar su pretensión dentro de una de las causales indicadas por la norma.-

Por los fundamentos expuestos en líneas pretéritas, este TRIBUNAL DÉCIMO DE LOS MUNICIPIO MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley y en ejercicio de la potestad cautelar reconocida al Órgano Jurisdiccional, en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida cautelar prevista y sancionada en el Artículo 585 numeral 2° de la Ley Adjetiva Civil, por cuanto conforme a la doctrina y criterios jurisprudenciales antes transcritos, la parte demandante tiene que comprobar la presunción grave del derecho que se reclama, que es general para todas las medidas preventivas típicas, y en caso de autos este requisito debe estar aunado a este hecho encuadrado en una de las causales taxativa establecidas en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil y no habiendo la accionada lograr determinar la procedencia de la medida preventiva de secuestro conforme a uno de sus ordinales indicados por la disposición legal antes citada, produciéndose de esta forma la no comprobación del periculum in mora, se hace necesario declarar la improcedencia de la misma, por no cumplirse con los requisitos necesarios para su procedencia. Así se Decide.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Déjese copia certificada por secretaría de la presente resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO DÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los Catorce (14) días del mes de Julio del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez,

ABOG. A.J.A.D.C..-

La Secretaria.-

ABOG. N.H.S.P.-

En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo siendo las Tres y Veinte (3:20 PM), minutos de la tarde y se libró boleta de notificación a la parte actora. La Secretaria.-

ABOG. N.H.S.P.-