Decisión nº PJ068-2011-000093 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 13 de Mayo de 2011

Asunto: VHO2-X-2011-000017.-

(Asunto Principal: VP01-N-2011-000023.-)

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA

CON SEDE EN MARACAIBO

200º y 152º

En fecha 18 de febrero de 2011, la profesional del Derecho LEXY R.G.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 25.347, actuando en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil SUPER ENNE 2000, C.A., conformado por las empresas SUPER ENNE 2000, DR. PORTILLO, C.A.; SUPER ENNE 2000, BELLA VISTA, C.A.; SUPER ENNE 2000, FUERZAS ARMADAS, C.A. y SUPER ENNE 2000, 72, C.A., según documentos inscritos todos por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fechas 27 de agosto de 1987, bajo el Nº 5, Tomo 18-A; 4 de enero de 1978, bajo el Nº 2, Tomo 1-A; 11 de noviembre de 1988, bajo el Nº 14, Tomo 35-A; y 10 de octubre de 1991, bajo el Nº 3, Tomo 8-A; interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la P.A.N. 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia el cual fue admitido por este Tribunal, en fecha veintitrés (23) días del mes de febrero del año dos mil once (2011).

En fecha 10 de marzo de 2011, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Laboral, recibió de la abogada en ejercicio LEXY GONZALEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente escrito constante de cuatro (4) folios útiles mediante la cual solicita se decrete como Medida Cautelar, la Suspensión de los efectos de la P.A. N° 321. En fecha 11 de Marzo de 2011, fue recibida proveniente de la referida URDD, el escrito contentivo de la solicitud cautelar o pretensión cautelar de suspensión de los efectos de la p.a.i., y ese mismo día se le dio entrada. En consecuencia, este Tribunal le dio entrada y la ordenó agregar a las actas respectivas, y vista la solicitud de la parte peticionante se ordenó aperturar cuaderno por separado a los fines de pronunciarse sobre dicha solicitud. Se ordenó el desglose de la petición de medida para que encabezara el cuaderno por separado.

Ahora bien, el Tribunal para proceder con el pronunciamiento de la cautelar solicitada, lo hace previas las siguientes consideraciones:

I

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

A los fines de proceder con el análisis de la tutela cautelar solicitada, y dada que la misma sólo tiene su procedencia de estar llenos los clásicos extremos del fumus bonis iuris y el fomus periculum in mora, para ello el juez debe hacer un examen en sede cautelar tanto de los argumentos expuestos, como de los elementos de juicio que han sido acompañados, pero esto en una valoración de probabilidades, mas no de plena prueba, pues ello es materia de fondo, y sin que con tal proceder se encarne un adelantamiento de opinión.

El fundamento de la Recurrente para peticionar la Nulidad, se recoge en la síntesis que se indica de seguidas:

Que el ciudadano W.J.T.U., en fecha 27 de Mayo de 2010, inició procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, y admitida la solicitud se ordenó la notificación de la empresa SUPER ENNE 2000, 72, C.A.; en la persona de su representante legal. Que el cartel debía indicar el nombre de la persona que representa a la empresa, y al no hacerse, se violó el debido proceso y el derecho a la defensa de la empresa in comento. Que a pesar de ello la empresa se dio por notificada del referido proceso administrativo.

Que en la oportunidad de la contestación de la demanda, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte reclamante, y de la “negativa del despido que hizo mi representada. Además se dejó constancia de la denuncia de violación del derecho a la defensa, que hizo mi representada, ya que esta había solicitado la Calificación del Falta al acto, desde el 27 de Mayo de 2010, por sus inasistencias injustificadas al trabajo, y el despacho no le había dado curso.” (Folio 2)

Agregó que:

Aperturado a pruebas el procedimiento, mi representada consignó los Recibos de Pago suscritos por el actor, oponiéndoselos en su contenido y firma; de los cuales se evidenciaron las faltas injustificadas de este trabajo, los días 26, 27 y 28 de Abril del 2010, aceptadas por el actor, al quedar firmes, por no haber sido desconocidas durante el proceso. Igualmente promovió la Solicitud de Calificación de Falta para demostrar que la misma no había sido tramitada por esa Inspectoría del Trabajo, no obstante haber transcurrido más de dos meses desde su presentación.

Por su parte el actor en la oportunidad correspondiente solo promovió testigos, a los fines de demostrar su despido.

En fecha 02 de Agosto de 2010, se dicto (sic) auto de Admisión de Pruebas, siendo este día, el último día de Promoción de Pruebas, también ese día de agregaron y admitieron las pruebas en ese Órgano Administrativo, violándose con ello el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; cercenando con ello el Derecho de las partes de oponerse o allanarse a las pruebas.

Así mismo se viola el debido proceso, ya que los actos procesales deben realizarse en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil y en las Leyes especiales; según lo establecido en el Artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, el cual es de aplicación analógica. Además de conformidad con lo establecido en el Artículo 455 de la Ley especial que regula la materia, (Ley Orgánica del Trabajo); la articulación probatoria de los procedimientos de Reenganche, es de 8 días hábiles, de los cuales los 3 primeros son para la promoción, y los 5 siguientes para su evacuación, y en ningún Artículo de esa sección se indica, que el mismo día del vencimiento del lapso de promoción, deben agregarse y admitirse las pruebas; máxime cuado los Artículos 397 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, establecen 6 días, 3 para la oposición a las pruebas y 3 para la admisión o negativa de las mismas; y el Artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece 5 días hábiles para la admisión de las pruebas. Lapsos estos que no fueron otorgados en el procedimiento administrativo, seguido por la Inspectoría del Trabajo; no obstante ser el derecho a prueba, un Derecho de Rango Constitucional, establecido en el Numeral 1 del referido Artículo 49, cuando indica que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, y que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Es decir, que en el procedimiento antes indicado, seguido por la Inspectoría del Trabajo, se le negó no solo a mi representada, sino también a la parte actora, el acceso a las pruebas antes de su admisión, para poder ejercer el derecho de oponerse o allanarse a las mismas.

(Folios 02 y 03)

Al tiempo, bajo la denominación “DEL ACTO IMPUGNADO”, señala:

Con fecha 31 de Agosto de 2010, se dictó la P.A. N°321, en la que se declaró Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoada por el ciudadano W.J.T.U.; “alegando que el mismo había sido despedido; todo en virtud de que mi representada tenía la carga de probar que no había despedido al actor, lo cual según la Providencia, no logró demostrar mi representada, y la parte accionante si lo demostró, a través de las testimoniales rendidas por los testigos promovidos y evacuados en el presente expediente” (folio 3)

Y continúa, afirmando que:

… de la respuesta dada por mi representada en el acto de contestación, no se puede ni siquiera presumir la inversión de la Carga de la Prueba, ya que simplemente se contradijo el despido, y se expreso (sic) que se había solicitado una Calificación de Falta al actor; por sus inasistencias injustificadas al trabajo. De manera que se trataba de una negativa absoluta, sin más alegaciones, ya que los demás alegatos se referían a una denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, que se hizo en ese Acto, en el sentido de que no se le había dado curso a una Calificación de Falta que mi representada había incoado contra el actor, lo cual se ratifica en este escrito.

Pero es que además, si se considera que tal denuncia es un hecho nuevo, derivado de la negativa del despido, también mi representado cumplió con su cargo, porque trajo al proceso las pruebas, que demostraron que el trabajador faltó injustificadamente a su trabajo, en 03 oportunidades en el lapso de un mes, así como la Calificación de Despido presentada en contra del actor por tales hechos, y a la cual el Órgano Administrativo no le ha dado curso.

Lo que no podía mi representada, era demostrar un hecho negativo absoluto, como lo era el despido negado; lo cual pretendía el sentenciador que esta hiciera; sin entender que el rechazo del despido se agota en sí mismo.

Igualmente la P.A. recurrida por esta Vía, desechó los recibos de pago consignados por mi representada, no obstante haber quedado firmes en el proceso, por estar suscritos por el actor, y no haber sido desconocidos por este. Considerando dicha providencia que los mismos no guardaban relación con el hecho del despido, lo cual es falso, ya que es de los recibos de pago, donde se evidencia que el actor aceptó el descuento de su salario por 03 faltas injustificadas, en un lapso de 30 días. Además de violar las reglas generales de valoración de las pruebas, ya que a dichas documentales se le debió dar valor probatorio, al no ser desconocidas por la parte a quien se les opuso.

Pero lo que es más grave y vicia aun más la Providencia, es el hecho de concederle valor probatorio a la Calificación de Despido solicitada contra el trabajador; solo en el sentido del procedimiento solicitado; alegando el Inspector que mi representada por vía administrativa debía proceder a su demostración; no obstante no darle curso a dicha solicitud de Calificación de Falta. Tal planteamiento del funcionario decisor llena de ilogicidad la P.A., ya que si se desechan los recibos de pago que demuestran las faltas injustificadas; fundamento de la Calificación de Despido; supuestamente por no guardar relación con los hechos controvertidos, como (sic) es que luego se decide darle valor probatorio a la calificación, pero que la misma debe ser demostrada por la vía administrativa; cuando como se dijo antes ese órgano no se le ha dado curso a la referida calificación, lo cual fue denunciado en el acto de contestación al procedimiento.

Tal acto impugnado ciudadano Juez carece de logicidad, quebrantando a demás el Principio de la Exhaustividad y el Derecho a la defensa de mi representada, al no permitírsele demostrar los hechos alegados; no obstante tratarse de pruebas documentales que quedaron firmes en el proceso.

Igualmente se denuncia que la P.A. incurrió en omisiones relevantes, como lo es el silencio de los alegatos formulados por mi representada en el acto de contestación a la Solicitud de Reenganche; ya que el Inspector del Trabajo de Maracaibo, omitió por completo, toda referencia, pronunciamiento, consideración y análisis del argumento esgrimido por SUPER ENNE 2000, 72 C.A.; consistente en la denuncia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por no haberse admitido la solicitud de calificación de falta solicitada por esta en contra del actor; lo que constituye un vicio de Inmotivación y Violación del Principio de Exhaustividad, ya que el Inspector del Trabajo, en ninguna de sus partes en la P.A., considero (sic) el alegato antes indicado, es decir, nada dijo acerca de lo alegado por mi representada en la contestación, referido a las faltas injustificadas del actor al trabajo, que dieron lugar a su Calificación de Falta, y a la denuncia de que el Despacho Administrativo no le había dado curso a la misma; infringiendo con tal actitud lo dispuesto en los Artículos 1 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 12 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente dicha P.A. incurre en los vicios antes señalados y en el vicio de Silencio de Pruebas que aquí se denuncia, por cuanto el inspector nada dijo sobre otra prueba traída extemporáneamente por el actor al proceso, supuestamente como documento público, y que corre al folio 37 de expediente, y la cual está referida a un Certificado de Discapacidad emanada del Seguro Social, incumpliendo con ello el deber que le imponen los Artículos 12, 243 Ordinal 5to y 509 del Código de Procedimiento Civil, así como en los Artículos 1 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

En el caso bajo análisis el Inspector del Trabajo, solo (sic) se limito (sic) a desechar los recibos de pago aportados por mi representada, por cuanto según su criterio; los mismos no guardan relación con el hecho controvertido que era el Despido; sin embargo no estableció los hechos que demuestran que esos documentos no guardaban relación con el despido. Que al incumplir ese deber el sentenciador, así como el indicado anteriormente donde silenció totalmente la prueba, cometió el vicio de silencio de prueba, infringiendo en consecuencia los artículos antes mencionados, por falta de aplicación de los mismos, y los cuales están relacionados con el Derecho Constitucional a la Defensa y Tutela Judicial, según los criterios establecidos en Sentencias Nos. 248 y 01 del 19 de Julio de 200 y 27 de Febrero de 2003, respectivamente.

Ciudadano Juez, tal prueba dejada de valorar o desechada del proceso, sin indicar las razones, o establecer los hechos que la demuestran, viola el derecho a la defensa de mi representada, ya que de haberlas apreciado el sentenciador, se hubiera demostrado que el actor falto (sic) injustificadamente a su trabajo, 03 veces en 30 días, lo que constituye causa de Calificación de Falta, y hubiese quedado demostrado (sic) la misma, ya que el actor no desconoció tales recibos, y en consecuencia la decisión hubiera sido otra, ya que habrían quedado demostradas las faltas injustificadas del trabajador a su trabajo.

Que al haber incurrido la P.A. en denegación del derecho de acceder a las pruebas y oponerse a las mismas, y esta presente el vicio de silencio de prueba antes indicado, y teniendo incidencia en los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, existe la causa de Nulidad del acto, ya que estos derechos deben respetarse tanto en sede administrativa como judicial; en virtud de que los mismos comprenden la más amplia garantía inherente a la persona humana.

Que al no pronunciarse el Inspector del Trabajo de Maracaibo, sobre la denuncia realizada por mi representada en la contestación al procedimiento de solicitud de reenganche, violó además el Principio de Igualdad ante la Ley, ya que debía darle curso a la Calificación de Falta, en virtud de que ambas partes en el procedimiento administrativo deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos, como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, comprendiendo otros derechos conexos, como el derecho a ser oído, a presentar pruebas, etc. Así lo dejó establecido la Sentencia No. 01012, de fecha 31 de Julio de 2002, de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso L.A.R..

Alega además violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable en materia administrativa y contenido en diversas normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entre ellas el artículo 73, que ordena la notificación del acto, y a la indicación de los recursos que se pueden ejercer contra el mismo; así como los órganos ante quien deben interponerse. Que en ese Sentido, al indicarse los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en lugar de los Tribunales laborales, desde el 03/06/2010, conforme a Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y desde el 17/06/2010, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; como se observa –dice- en el folio 46 de la P.A., y en consecuencia, ello le acarrea nulidad, lo cual solicita.

Además, señala que el ciudadano Inspector, en relación a los testigos, violó la regla de valoración de los mismos, establecidas en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y aunado a ello, afirma que hay una motivación contradictoria, pues de una parte NO le dio valor a la declaración del ciudadano L.A.H., pero no indicó el motivo de tal negativa; y por otro lado, dijo que se le concedió valor probatorio por ser conteste y firme en sus dichos. Y en ese sentido, tal ilogicidad viola el Principio de Exhaustividad y Congruencia que debe tener toda decisión, ya que primero se le concede valor probatorio, y al final, se lo niega, no siendo clara la decisión. Afirma, que además, no se le podía dar valor a un testigo contradictorio. De otra parte, señala la declaración de la testigo Y.R.. Que existen dos testigos contradictorios e interesados, y uno de ellos hasta sin conocer a la persona que supuestamente realizó el despido; y en base a ellos el inspector declaró haber probado el despido, interpretando equivocadamente la regla de valoración de testigos del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, puesto que no examinó si las declaraciones de los testigos concordaban entre si; y de haberlo hecho, hubiese evidenciado sus inhabilidades para ser testigos, así como la contradicción y falsedad de sus declaraciones, en razón de su marcado interés para favorecer al trabajador accionante; todo lo que acarrea la nulidad de la Providencia in comento, y así solicita sea declarado.

En base a todo lo anterior, señala que se evidencia que la P.A. en referencia, se encuentra afectada de nulidad, conforme a lo establecido en al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber incurrido en silencia de pruebas, incongruencia o contradicción, ologicidad, violación del debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, además la errada aplicación del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, al no señalarse el porque o la razón de darle o merecerle fe a los testigos, o por el contrario por qué no valoró a uno de ellos; si es que no lo valoró, y de ser así por qué consideró que al mismo no se le debió dar valor probatorio.

Que la Providencia, es nula de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no aplicar la regla de valoración de testigos, por haber violentado el derecho a la defensa y el debido proceso de la empresa recurrente, al no indicar en la notificación al proceso el nombre del representante legal de la demandada, ni indicar correctamente en la notificación de la decisión, el órgano judicial ante quien se podría ejercer los recursos de impugnación contra la decisión.

Que además violó el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil al haberlo interpretado equívocamente, al indicar que le daba y no le daba valor a un testigo, y sin motivar; y además al darle valor a un testigo inhábil por interesado, pues indicó que participó en el supuesto hecho del despido, al expresar: “que él había preguntado al gerente, que porque (sic) despedía al actor, es decir, que si le pidió explicación del hecho es porque le interesaba el mismo.”

Que la Providencia es anulable por haber infringido lo previsto en los artículos 1, 62 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 12, 243 ordinal 5°, 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

II

DE LOS ALEGATOS CONTENIDOS EN LA SOLICITUD DE MEDIDA

- En la solicitud de medida de SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LA P.A.I., indicó lo que a continuación se transcribe:

“…de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el segundo párrafo del artículo 4 ejusdem, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito, se decrete como medida cautelar, la Suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, contenidos en la p.a.N.. 321 de fecha31/08/10; en virtud de la violación inminente de los Derechos Subjetivos de mi representada en la referida Providencia; todo con una finalidad de precaver perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva que ha de dictarse. Siendo igualmente injusto que representada este (sic) obligada a cumplir un acto viciado de nulidades; perjuicios estos que se ven reflejados en el hecho de que SUPER ENNE 2000, 72, C.A., sea obligada a pagar al ciudadano W.T., los salarios caídos indicados en el viciado acto, y posteriormente la Sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de nulidad del acto administrativo, declare nula dicha providencia, razón por la cual mi representada no estaba obligada a pagar dichos salarios, fundamentándose en este caso esta solicitud cautelar.

De otro modo: la p.a. cuya nulidad se solicitó se resume en la orden dada a mi representada, por parte de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia de reponer al mencionado ciudadano a su lugar de trabajo, en las mismas condiciones en que venía desempeñando sus actividades laborales, con el consecuente pago de salarios caídos que dejo de percibir durante la tramitación de la solicitud de reenganche respectiva.

Esto significa que mi representada se ve obligada a pagar al ciudadano W.T., una cantidad significativa de dinero por concepto de salarios caídos, y posteriormente una sentencia definitivamente firme declara con lugar el presente recurso de nulidad, la recuperación de tales cantidades sería, por decir lo menos, sumamente difícil, engorrosa y en última instancia imposible.

Por llo en el marco de la pretensión postulada en el escrito contentivo del recurso contencioso de nulidad referido, se hace preciso solicitarle en nombre de mi representada, un pedimento adicional fundamentado en el interés cautelar que le nace a la misma en razón de la situación de peligro que amenaza la estabilidad de sus derechos subjetivos.

Es por ello que acudo en nombre de mi representada …

Bajo la denominación “Fomus bonis iuris” indicó:

“Que las probabilidades de procedencia se pueden constatar en el expediente administrativo, en concreto en los folios 40, 43, 44 y 45 del expediente. Se evidencian las denuncias contenidas en la demanda, “tales como falso supuesto, infracción de ley por falta de aplicación de la norma jurídica correspondiente para la resolución del asunto, silencio de prueba, omisión de consideraciones relevantes realizadas por mi representada durante el acto de contestación; así como violación al derecho a la defensa y al debido proceso; lo que constituye la argumentación razonable, que hace presumir in limini litis, la gravedad de las denuncias que harían anulable el acto, es decir, constituye en sí mismo un medio de prueba de que a mi representada le acompaña ciertamente el derecho invocado; en razón de haber incurrido la P.A.i. en violaciones expresas a normas Constitucionales y Legales, lo que hace evidencia las probabilidades de éxito del presente Recurso de Anulación”

Bajo la denominación “Fomus periculun in mora”, expresa:

Que es un hecho gravoso tener que reenganchar al trabajador W.T., el que reconoció sus faltas injustificadas al trabajo, y el descuento salarial de las mismas; por el solo hecho de no habérsele dado curso a la calificación de despido. Que más grave aun es tener que darle salarios caídos por el tiempo del procedimiento administrativa, de un acto viciado de nulidad, pues de declararse la nulidad, sería casi imposible recuperar.

Bajo la denominación “Periculum un damni”, señala:

Que respecto al requisito o extremo del periculum in damni, el mismo se deriva directamente de la circunstancia de que si no se suspenden los efectos de p.a.i., la recurrente se verá constreñida judicialmente a pagar los salarios caídos solicitados por el ciudadano W.J.T.U., con la eventual posibilidad de que declarada la nulidad de la P.A., sería imposible recuperar esos pagos. Y de otra parte, señala que la ejecución de la P.A. conlleva a la suspensión de la solvencia laboral, y que la recurrente es una empresa de servicios públicos, al expender alimentos de primera necesidad, y muchos de ellos requieren de dólares para su importación; y además, la propuesta de sanción que se aperturaría a la empresa recurrente; con las consecuencias pecuniarias respectivas.

Que ello justifica la suspensión de los efectos de la medida durante la sustanciación y decisión del procedimiento de nulidad; y así solicitas sea declarado.

Que conforme a lo antes expuesto, cubriéndose los extremos de Ley, solicita con base en los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se acuerde como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la P.A. N° 321, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia en fecha 31 de Agosto de 2010.

III

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

La Resolución N° No 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuyos efectos solicitó la parte accionante sean suspendidos, en su parte dispositiva, refiere lo siguiente:

Por los fundamentos antes expuestos, esta autoridad administrativa del trabajo, por órgano de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, en uso de las atribuciones legales conferidas en la Ley Orgánica del Trabajo declara CON LUGAR la presente solicitud de REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS incoada por el ciudadano W.J.T.U., titular de la cédula de identidad N° 15.615.768, en contra de la Empresa Mercantil SUPER ENNE 2000 72, C.A. y se ordena a la patronal reponer al mencionado ciudadano a su lugar de trabajo, en las mismas condiciones en que venía desempeñando sus actividades laborales, con el consecuente pago de los salarios caídos a que diere lugar. ASÍ SE DECIDE.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, es de advertir que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada en el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV” , referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en cuyo artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así, para una mejor pedagogía de la presente decisión, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Como puede apreciarse de la copiada disposición legislativa, el legislador de la jurisdicción contenciosa administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial, cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sean la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar; pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus B.I. y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte viable o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto, comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, ente otras, y todas para asegurar la efectividad de las sentencias.

Del ordenamiento jurídico trascrito ut supra, -se reitera- el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus b.i.” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente, la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad. El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso.

La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar, y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba.

Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida.

Nuestro Alto Tribunal de Justicia, en decisiones de la Sala Político Administrativa, y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos, y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación.

Aquí, oportuno es transcribir, parte interesante de lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05-12-2007, Sent. 1975, Exp. 2007-0754, con ponencia del eximio Magistrado Dr. L.I.Z., el cual es del tenor siguiente:

“Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría un atentado al derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la accionante.

Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T., establece:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus b.i.); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus b.i. se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.”

De otra parte, se transcribe extracto de Sentencia N°00632, Expediente 2009-0818, de la Sala Política Administrativa, con ponencia del Magistrado Dr.Hadel Mostafá, de fecha 06/07/2010, en la que se reitera el criterio reiterado de la Sala en referencia respecto a la solicitud de suspensión de efectos en el Contencioso de Nulidad, y en efecto se indica:

Al respecto, se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos, propia del contencioso administrativo de nulidad, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la solicitud de suspensión de efectos tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus b.i. (presunción grave del derecho que se invoca) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.

Conforme a los argumentos precedentes, el fumus b.i. se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

Expuestos los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautela solicitada, pasa el Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte:

El Juzgador competente para conocer de los Recursos de Nulidad, ha sido facultado con amplios poderes cautelares, para tomar las medidas que a bien considere pertinentes, para garantizar las resultas de lo sometido a su conocimiento, lo que no puede traducirse en forma alguna en un pronunciamiento o adelantamiento sobre el fondo de lo debatido. De otra parte, es de subrayarse que en materia cautelar, las medidas pueden pedirse y acordarse o no, y acordadas, pueden ampliarse, reducirse o sustituirse, esto como regla. Pueden incluso revocarse, y claro está acordarse, aun cuando previamente haya sido negada alguna solicitud al respecto.

En este contexto, se tiene que a juicio de este administrador de justicia, en relación al fumus bonis iuris, de una revisión de las actas, sin llegar al análisis de lo que es materia de fondo, se desprenden indicios suficientes para considerar como en efectos se observa cubierto el extremo para el decreto de la suspensión de la p.a., que se basa en diversos ataques a la P.A., por vicios que afectan el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso. En otras palabras, hay lo que se llama en doctrina el Humo del Buen Derecho, lo que se deriva, como antes se indicó del examen preliminar de las actas, vale decir, del contenido de las copias del Expediente Administrativo N° 042-2010-01-00652, del cual deriva la P.A. N° 321 de fecha 31/08/2010, en la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos al ciudadano W.J.T.U., de la posición de las partes, de las actas respectivas, de la revisión de lo decidido en vía administrativa, en síntesis del material probatorio, sin que ello en forma alguna sea determinante para lo que será materia de fondo, y en modo alguno adelantamiento de lo que es ajeno a la decisión cautelar.

Se reitera que observó este operador de justicia, haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades que están acreditados de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. Así se declara.-

Por otra parte, en lo que respecta al extremo o requisito del periculum in mora, o peligro en la mora, este extremo hermanado con el requisito del periculum in damni, se encuentra igualmente cubierto en la presente causa, siendo por demás un hecho de enorme verosimilitud de que en el supuesto de que la recurrente, efectuase el reenganche y pago de salarios caídos, sería altamente difícil que SUPER ENNE 2000 72, C.A. pueda recuperar, por lo menos fácilmente, y a corto o mediano plazo, del ciudadano W.J.T.U., las cantidades que pudiese recibir aquél, producto de la ejecución de la P.A.. De otra parte, resalta el hecho de la Solvencia Laboral grandemente necesaria para cualquier empresa, y en especial para una que expende alimentos. Así se declara.-

Expresado en otras palabras, en las actas procesales observa este Jurisdicente, y realizando un examen preliminar sobre las pruebas, que éstas resultan suficientes para verosímilmente concluir en la necesidad de decretar la medida cautelar peticionada.

En suma, a juicio de este Sentenciador, en uso de las facultades conferidas en materia cautelar, al existir elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta procedente la petición de decreto de suspensión de los efectos de la P.A.N. 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, hasta tanto se decida en forma definitiva el juicio principal, o hasta que se produzca el levantamiento de la misma en sede cautelar. Así se decide.-

V

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR de SUSPENSIÓN de los efectos de la P.A.N. 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, solicitada por la Recurrente, sociedad mercantil SUPER ENNE 2000 72, C.A..

SEGUNDO

Como consecuencia de la procedencia de la medida cautelar se SUSPENDEN los efectos de la mencionada P.A.N. 321, de fecha 31 de Agosto de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos al ciudadano W.J.T.U., hasta tanto se decida en forma definitiva el juicio principal, o hasta que se produzca el levantamiento de la misma en sede cautelar.

TERCERO

Notifíquese a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia.

No se hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de Mayo del año dos mil once (2011).- Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Titular,

Abog. NEUDO F.G.

El Secretario,

Abog. O.R.

En la misma fecha y estando presente el ciudadano Juez, en el lugar destinado para Despachar, y siendo las nueve y treinta y cinco minutos de la mañana (09:35 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. PJ068-2011-000093.

El Secretario,

NFG.-