Decisión nº IG012013000152 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 19 de Marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000057

ASUNTO : IP01-R-2012-000057

JUEZA PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ELIEZER JOSÉ NAVARRO COLINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 98.049, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Asociados Fuerza y República Punto Fijo Estado Falcón, actuando en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos: J.E.A. PEÑA y Y.A.D.A., Venezolanos, mayores de edad, portadores de la cedula de identidad V- 7.574.121 y V- 14.478.230, sin mas identificación en el escrito recursivo; contra el auto dictado en fecha 23 de Noviembre de 2011 y publicado en fecha 06 de Noviembre del 2011, en la causa penal signada con el número IP11-P-2011-002401 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante el cual declaró entre otras cosas Sin Lugar la Nulidad Absoluta del Escrito Fiscal donde niega las diligencias solicitadas por la Defensa y del Escrito Acusatorio.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 03 de abril de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 11 de abril de 2012, se declaró Admisible el presente Recurso al ser verificada la existencia de las causales de admisibilidad, tales como la legitimidad del recurrente, la temporaneidad del recurso y la inimpugnabilidad del acto decisorio.

En fecha 18 de junio del 2012, se aboca al conocimiento del presente asunto la J.T.G.O.R., quien se encontraba haciendo uso del disfrute de sus vacaciones legales.

Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir sobre el fondo del Asunto, esta Corte de Apelaciones lo hace observa:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Riela inserta en los folios 131 al 151 de las actas certificadas del expediente que reposan en esta alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:

…En cuanto a la excepción interpuesta por la defensa establecida en el articulo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de elementos formales en el escrito Acusatorio; esta juzgadora considera que ciertamente los hechos narrados por el Ministerio Publico, revisten carácter penal y que el escrito acusatorio reúne todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el articulo 326 del Código adjetivo penal, en virtud de que se evidencia en el Capitulo II inserto a los folios 81 y 82 hace referencia a los Hechos que originaron la presente causa cumpliendo con lo dispuesto en el numeral 2º del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Capitulo III el cual corre inserto en los folios 82 al 86 en el cual se expresa los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan en aplicación a lo dispuesto en el numeral 3 del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en el Capitulo IV inserto desde al folio 86, mediante el cual se indica el precepto jurídico a aplicar; en el Capitulo V, a los folios del 86 al 91, donde indica el Ofrecimiento de los medios de prueba, tanto las testimoniales como las documentales e instrumentales que se presentaran en el juicio oral y publico, con indicación de su pertinencia y necesidad, tal como lo establece el numeral 5 del articulo 326 ejusdem; por lo que es procedente en derecho declarar SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa de autos; ya que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad consagrados en el Articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal al constatar que el Ministerio Publico cumplió a cabalidad con los pasos previos para ejercer su acción, como lo serían la imputación previa, la conducción de la investigación en los términos y condiciones exigidos por la ley y la presentación de la acusación conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y sus fundamentos son serios y suficientemente sólidos para considerar una alta probabilidad de condena en contra del encartado; motivo por el cual se declara consecuencialmente SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento incoado por la defensa privada, de conformidad con lo establecido en el articulo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-…

II

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE

La parte actora luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación contra del auto publicado por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado F., extensión Punto Fijo, el día 06 de Noviembre del 2011, en el asunto IP11-P-2011-002401, resolución esta que decretó Sin Lugar la Nulidad Absoluta del Escrito Fiscal donde niega las diligencias solicitadas por la Defensa y del Escrito Acusatorio, procediendo a plantear el recurso en los siguientes términos:

UNICA DENUNCIA

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal y en base al artículo 196 eiusdem, denuncia la violación directa de los artículos: 26, y 49 Ord. 1 y 6 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la jueza de Control, de una forma infundada, declara sin lugar la Nulidad Absoluta del Escrito Fiscal donde niega las diligencias solicitadas por la defensa y del Escrito acusatorio por haberse realizado sin haber escuchado los testigos de los hechos quienes se encontraban en la vivienda objeto de allanamiento, tal como consta en la fijación fotográfica la presencia de dos personas que fueron omitidas en el acta policial y acta de visita domiciliaria y de lo cual los propios imputados en la Audiencia de Presentación como acto formal de imputación, informaron al represente F. sobre circunstancias de hecho y de la presencia de otras personas dentro de la vivienda, incluso cuando fueron preguntados por la vindicta pública por lo que no puede considerarse valido que se tenga como ajustado a derecho el impedimento fiscal de escuchar u ordenar escuchar las personas mencionadas en el escrito de diligencia de la defensa porque no se le indicó la pertinencia y necesidad, cuando la ley le obliga a investigar para poder dictar un acto conclusivo objetivo, y no un escrito acusatorio luego de impedir al justiciable que reafirmara su inocencia o refutara los hechos en la etapa investigativa.

Que se observa en la causa que el Fiscal del Ministerio Público le niega la práctica de las diligencias solicitada por la defensa, bajo un planteamiento que evidencia una confusión de lo que es una diligencia de investigación y lo que es una prueba.

Que no obstante reiterada y pacifica ha sido nuestra jurisprudencia en explicar la diferencia inmensa que existe entre una y otra, como también lo sostiene de forma unánime la doctrina, sin embargo, debe aclararse que pudiera un elemento de convicción obtenido mediante diligencia de una forma licita y legal convertirse en un medio de prueba.

Que en el escrito F. se hace alusión a jurisprudencias que tratan sobre la pertinencia y necesidad de la prueba, más no hace referencia alguna a las jurisprudencias existentes, incluso, aquella de la Sala Constitucional que habla de los elementos de convicción, a la cual no va a hacer referencia de forma expresa toda vez que el punto crucial de discusión en este vicio denunciado va más bien dirigido a la necesidad que se tiene de la existencia del control judicial en la Audiencia Preliminar, pues aunque en la práctica en muchos de los casos de una forma común y casi automática la representación Fiscal del Ministerio Público, niega la solicitudes de las prácticas de diligencia alegando que la defensa no indica la pertinencia y la necesidad, utilizando para ello jurisprudencias referente a las pruebas.

Que se deja a un lado el espíritu, sentido y alcance de los artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que estas normas empezando por la primera mentada dispone que el Fiscal del Ministerio Público tiene una función dual que se ciñe en recabar los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado; y la segunda refiere que el Fiscal del Ministerio Público llevará a cabo las diligencias solicitadas si las considera pertinente y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda.

…(Omissis)…

Que considera que por ser el Juez de Control el garante del debido proceso y de los principios Constitucionales, es quien determinará si realmente el planteamiento o los basamentos tenidos por el Fiscal del Ministerio Público para no ordenar las practicas de las diligencias, realmente posee un sustento razonable, lógico y legal, pues de no existir una motiva razonable como sucede en el presente caso, puede el juez de Control, declarar la nulidad absoluta del escrito fiscal por violentar el derecho a la defensa, al sustentarse en argumentaciones infundadas o irreales por eso es el director del proceso.

Que aunado a ello, la Sala Constitucional ha dicho que la Audiencia de Presentación se equipara al acto formal de imputación, lo que les conlleva a concluir que nacen todos y cada uno de los derechos del imputado, no pudiendo tenerse como letra muerta la declaración del imputado, porque pudiera ser que se derive circunstancias de modo, tiempo y lugar que conlleve a la búsqueda de la verdad como principio procesal y al estarse en la etapa investigativa el Fiscal debe tomarla en cuenta, y no esperar que la defensa le haga una especie de “abc”, en la indicación de la pertinencia y necesidad, porque el está obligado a investigar.

Que en la audiencia de presentación el Ministerio Público, interrogó al justiciable sobre quienes eras las personas que se encontraban dentro de la vivienda, proporcionándole este los nombres de cada uno, tal como quedo registrado en el Acta.

Que se evidencia de los elementos de convicción traídos a las actas por el director de la investigación que durante el procedimiento dentro de la vivienda se encontraban presente dos personas aparte de los hoy acusados, lo que hace presumir a esa defensa de que hubo una manipulación de la escena de los hechos por parte de los funcionarios para perjudicar y aprehender a dos ciudadanos.

…(Omissis)…

Que siendo así las cosas, no puede exigírsele a esa defensa de forma exclusiva que explane de forma total la pertinencia y la necesidad de una diligencia que se solicite, en razón de la función dual que tiene el director de la investigación, porque él no es un agente o sujeto procesal extraño al proceso a lo que el imputado le informa, el debe analizar cada elemento existente para determinar si se origina de éste el nacimiento de otro, y no conformarse con ordenar el auto de inicio de la investigación.

Que la defensa en el escrito presentado por ante la Fiscalía del Ministerio Público, indicó al director de la investigación, la pertinencia y necesidad de que se practicara las diligencias consistente en que se le tomara entrevista a los Ciudadanos: J.G.A., G.J.H.D.A. y MAGDALENA PEÑA DE A., quienes son testigos presénciales del allanamiento realizado en la casa de MAGDALENA PEÑA DE ARAUJO y donde fueron detenidos los ciudadanos J.A.Y.J.D. …“. (Subrayado de la parte recurrente)

Que no obstante, la juez yerra al creer que basta que exista un escrito fiscal donde justifique a como de lugar la no realización de las diligencia, por lo cual se pregunta la defensa: ¿entonces quien controla la arbitrariedad que pueda comportar la acción u omisión del dueño de la acción penal?, obviamente, es el Juez de Control quien debe analizar si el planteamiento o motiva para no realizar las diligencias se ajustan a la verdad, a la lógica y a lo legal.

Que la pertinencia en el escrito de la defensa, es notable al decírsele que las personas a quien se le pide que le tome declaración son testigos presénciales del allanamiento. Y la necesidad, cuando se le dice que estaban en la casa donde fueron detenidos los ciudadanos J.A.Y.J.D..

Que es incomprensible que se diga, para negar las diligencias, que la defensa en su escrito no indicó la pertinencia y necesidad, cuando realmente sí existe en dicho escrito; pero que obviamente los detalles de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que puedan suministrar los testigos se conocerán una vez que sean interrogados por quien tiene el monopolio de la acción penal, y no antes como si se tratara de una suerte al azar. Por ello la juez debió analizar tanto el escrito de la defensa como el escrito del representante F., y no concluir que bastaba que cursara en los folios los motivos por los cuales la Vindicta Pública, negó la práctica de las diligencias.

Que es verdad que el Fiscal del Ministerio Público es el director de la investigación pero el J. es el director del proceso y esto también tiene una notable diferencia de efectos jurídicos, relevantes para garantizar los derechos y garantías constitucionales del justiciable.

Que en base a todo lo expuesto debió la jueza anular el escrito fiscal donde negaba la práctica de diligencia por manifiestamente infundado, e incluso determinar un falso supuesto y en consecuencia la nulidad de todos los actos subsiguientes como lo sería el de la Acusación por agredir contra el derecho a la defensa.

…(Omissis)…

Que por otra parte, pretendió la juzgadora establecer que la nulidad absoluta invocada por la defensa se basaba en la falta de la orden de visita domiciliaria cuando la verdad es en que se pidió la nulidad del procedimiento policial en virtud que si bien es cierto que existe una orden de allanamiento, no es menos cierto que la misma iba dirigida a una casa s/n, y el procedimiento policial fue ejecutado en la casa N°. 8, que ciertamente queda en la misma calle y sector pero no consta en autos cuantas casas con iguales características pueden existir en ese lugar lo que si es evidente que la nomenclatura de las casas no se repiten por ser un sistema controlador del estado a través de su resoluciones urbanistas.

Que cada vez que se denuncia un vicio que reviste a las actuaciones de nulidad absoluta se pretende convalidar lo in-convalidable con una suerte de argumento que no debe ser utilizado aisladamente porque sino nunca pudiera estarse en un procedimiento de siembra, refiriéndose a que por el hecho de que los delitos de droga se tengan como de acción permanente, casi siempre quiere justificarse que basta que el acta policial refleje que fue encontrada una sustancia de droga para decirse que la misma es válida porque el delito y la aprehensión es flagrante.

Que de existir un procedimiento policial donde resulta una aprehensión existe un acta policial y si se trata de materia de droga en cuyo procedimiento se habla de siembra debe por lo menos haber constancia de la incautación de una sustancia porque es lo que se está sembrando.

Que en el presento asunto, se habla de un trabajo de inteligencia antes de que el Fiscal del Ministerio Público ordenara el auto de inicio de investigación lo que pudiera constituir un vicio de nulidad porque los órganos auxiliares deben actuar bajo la vigilancia y dirección del director de la investigación, salvo los casos en flagrancia, impidiéndose el acceso a todas las actas del expediente, porque no consta en autos la supuesta acta de investigación de inteligencia como tampoco la solicitud de allanamiento que hace la fiscalia al tribunal, y en consecuencia no se viole el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes.

Que indica la juzgadora que el F. no está obligado a notificar a la defensa, sobre la negativa de las prácticas de las diligencias y que esta debió pedir la protección del juez de control ante tal negativa.

Que del escrito fiscal solo se evidencia una negativa sin sustento lógico ni jurídico con el que agredió el derecho a la defensa y al debido proceso, y en base a ello la juez debió ejercer el control judicial porque el derecho a la defensa debe prevalecer en todo estado y grado de la causa, y no hasta que sea presentada la acusación porque sino no tendría sentido la audiencia preliminar.

Que estamos en presencia, no de cuestiones que puedan ser consideradas de fondo que permitan una controversia o enfrentamiento de los medios de prueba, sino que se está en presencia de una acusación forzada por la indebida, injusta y sin sustento objetivo de ninguna índole que solo la ampara su interposición, al no desprenderse de ninguna acta policial, lo que si se desprende de las fotografías donde se observa la presencia de dos personas que quisieron apartar de la escena de los hechos lo que se traduce que el acta policial y de visita domiciliaria están alteradas.

Que la Juez Natural debió inadmitir la acusación que no tiene sentido, porque esta etapa es la fase filtro del proceso donde el Juez debe velar porque la acusación posea una relación de los fundamentos fácticos y jurídicos. Que así lo ha dicho Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 634 en Sala Constitucional de fecha 21 de Abril de 2008, con P. delM.F.C.L..

Que considera por otra parte la defensa que quien es hoy su defendido no fue debidamente informado de los hechos que se le atribuían ni siquiera en la Audiencia de Presentación, pues, si bien es cierto que la audiencia de presentación se equipara al acto formal de imputación, tal como lo estableció de forma vinculante nuestra Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en Sentencia Nº 1381 de la Sala Constitucional por el Magistrado F.C. de fecha 30 de Octubre del 2009; no es menos cierto que dicha imputación comprende que debe hacerse, cumpliéndose inexorablemente con requisitos esenciales como lo es que aquellos elementos incriminatorios deben ser obtenidos lícitamente, lo que conlleva a esa defensa a concluir que el propio acto de imputación, y la acusación, están revestido del vicio de nulidad y en consecuencia debe declararse su nulidad absoluta, y así lo solicita.

Que el Auto publicado del cual se recurre no solo está revestido de los vicios que se han venido señalando, sino que además el mismo carece de fundamentación por ser totalmente inmotivado, en atención a que la juez de la causa, no indica la relación de esos elementos de convicción que concatenados entre sí le permitieron concluir que se encontraba comprometida la responsabilidad penal de quien juzga, desconociéndose por ende, cuál fue la operación intelectual que hizo para llegar a esa su conclusión.

Que invoca a favor de su defendido, los siguientes criterios J. sostenido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia:

Sentencia 1041 del 23-07-2009 con Ponencia de la Magistrada C.Z. de M.. Sentencia Nº 1905 de la Sala Constitución por el Magistrada C.Z. de M. de fecha 01 de noviembre de 2006. Sentencia Nº 318 de fecha 11-07-06, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol. Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con P. delM.H.M.C.F..

Que en virtud de todo lo antes expuesto, solicita la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional (artículo 49 ordinal 1 y 6). Por tal razón, solicita la LIBERTAD o que por lo menos que el juzgamiento se produzca en Libertad.

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por otra parte el Abg. J.R.C.C., procediendo en su carácter de F.P. en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, encontrándose en la oportunidad procesal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION en los términos siguientes:

Que en fecha 23 de noviembre de 2.011, tuvo lugar la audiencia preliminar en la cual el representante del Ministerio Público presentó acusación en contra de los ciudadanos J.E.A. PENA Y Y.A.D.A., por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el en el segundo aparte del artículo 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, con el agravante establecido en el articulo 163, ordinal 7° ejusdem.

Que el recurrente alude en su escrito: la impugnación de la decisión del Tribunal a quo por no haber declarado la “....Nulidad Absoluta del Escrito Fiscal donde niega las diligencias solicitadas por la defensa y del Escrito Acusatorio....” solicitando la Nulidad Absoluta del auto publicado.

Manifiesta que luego de efectuar un análisis de los argumentos en los cuales basa la defensa el recurso interpuesto en favor de su defendido, es menester señalar que el Juzgador al pronunciarse acerca de la solicitud de nulidad absoluta del pronunciarse acerca de la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio y del pronunciamiento fiscal en cuanto a la solicitud de diligencias realizada por la defensa, declarándola sin lugar, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica.

Indica que éstas circunstancias están evaluadas para reafirmar que la actuación fiscal estuvo ajustada al ordenamiento jurídico vigente y son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la norma Constitucional como de la Adjetiva Penal, en especial la contenida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien por un lado comporta el derecho del imputado o su defensa de proponer al director de la investigación, la practica de diligencias que tiendan a desvirtuar las imputaciones que se formulen, no obstante, comporta también la obligación de que las mismas sean pertinentes y útiles para la comprobación de la inocencia o el establecimiento de la culpabilidad del procesado, dejando bajo la consideración del Ministerio Público, su práctica o no, debiendo éste dejar constancia de su opinión en contrario, opinión sobre la cual la defensa, en uso de su atribuciones y responsabilidad como defensor, tiene el derecho de disentir y de ser el caso activar el control jurisdiccional, cosa esta que no ocurrió en la fase preparatoria.

Señala, que de lo anterior, saltan las siguientes interrogantes: ¿Es imputable al A quo, la falta de compromiso de la defensa con su patrocinado, al no concurrir ante la sede fiscal a dejar constancia de su opinión contraria respecto de la motivación realizada por esta representación, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, negó la práctica de diligencias a la defensa?, ¿Es igualmente imputable al A quo, que esa falta de compromiso se haya traducido en la no activación del control jurisdiccional por parte de la defensa?. Que estas interrogantes, sólo serán dilucidadas por esta Alzada al realizar el análisis exhaustivo del asunto sometido a su consideración.

Menciona que adicionalmente a ello, en el caso de marras se atiende no solo a la calificación delictual que hiciera el Ministerio Público atendiendo a las circunstancias de cómo se verificaron los hechos objeto del presente proceso, calificación ésta que por la naturaleza misma del delito comporta una penalidad que hace permisivo según el caso y en primer término la aplicación de la medida privativa que pesa sobre el imputado y es tan cierto que el propósito del Constituyente con ocasión de la entrada en vigencia en fecha 30-12-99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la magnitud del daño que ocasiona el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, hace posible su persecución de manera IMPRESCRIPTIBLE; trayendo a colación que estos delitos, han sido calificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1712 de fecha 12-09-2001, como delito de Lesa Humanidad, debiéndosele aplicar el contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual contempla la exclusión de beneficios que pudieran llevar a su impunidad.

Alega que por todos sabido que con el surgimiento del uso y comercialización de sustancias prohibidas se ha generado una gran fuente de poder para organizaciones delictivas que subsisten a costa de la modalidad de distribución, tráfico o comercialización de drogas y que han diseñado toda clase de obstáculos para impedir que cualquier investigación que sea inherente a hechos como estos pueda ver satisfecha la finalidad del Estado de perseguir esos delitos, enjuiciarlos y por ende el ejercicio del lus P., en tal sentido aprecia el infrascrito que el Juez A Quo a de haber tenido esta apreciación al tiempo de emitir su pronunciamiento.

Considera que por todas las razones antes expuestas, el Tribunal primero de Control de esta misma Circunscripción Judicial, el cual ejerciendo su funciones y verificando que los extremos del artículo 305, 328 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal, ha cumplido con todas las garantías establecidas tanto en la constitución como en la Ley, por lo que es temeraria la pretensión de los ciudadanos abogados recurrentes de hacer ver erróneamente que existieron vulneraciones constitucionales y legales.

PETITUM: En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitan a esta Corte de Apelaciones se admita el presente escrito F. y por consiguiente declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ELIEZER JOSE NAVARRO COLINA, Defensor Privado de los ciudadanos J.E.A. PEÑA y Y.A.D.A.L., contra el auto de fecha 06-12-2011, por no ser conforme a derecho y sea ratificada la decisión del Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la parte recurrente en sus escritos de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de las pretensiones de la siguiente forma:

Observa esta Corte, que la esencia del presente recurso de apelación reside en el desacuerdo que ostenta la parte recurrente, de la decisión de fecha 21 de julio de 2011respecto a que el Tribunal declara sin lugar la nulidad absoluta del escrito Fiscal donde niega las diligencias solicitadas por la defensa y del escrito acusatorio por haberse realizado sin haber escuchado los testigos de los hechos quienes se encontraban en la vivienda objeto de allanamiento.

Ante el planteamiento realizado por la Defensa Privada, los miembros de esta Corte de Apelaciones consideran que para los efectos de constatar lo denunciado, debe realizarse un análisis previo de las actas que conforman el expediente y a tal efecto se observa, que corre inserto al folio ochenta y cuatro (84) de la causa escrito presentado en fecha 03 de agosto de 2011 por el Abg. H.A. ante la Fiscalía XIII del Ministerio Público con sede en Punto Fijo, por medio del cual solicita se comisione al Comando 44 de la Guardia Nacional para que se tome declaración a los ciudadanos G.A., G.J.D.A. y MAGDALENA PEÑA DE A., quienes son testigos presenciales del allanamiento realizado en la casa de la ciudadana MAGDALENA PEÑA DE ARAUJO y donde fueron detenidos los ciudadanos JESÚS ARAUJO y J.D..

En tal sentido, la referida Fiscalía del Ministerio Público a cargo del Abg. J.R.C.C., dio respuesta a la solicitud planteada por la defensa en fecha 16 de agosto de 2011, indicando para ello entre otras cosas lo siguiente:

“…. Así las cosas, si bien es cierto que en ejercicio del derecho a la Defensa el imputado o su defensa puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, no es menos cierto, que las mismas deben de ser destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo, sí las considera pertinentes y útiles, pero es el caso que luego de realizar la solicitud de las diligencias realizadas por el ciudadano abogado H.J.A.S., esta Representación del Ministerio Público, observa que las diligencias solicitadas ni expresan la pertinencia y necesidad de la misma, en virtud de lo cual este despacho procede a NEGAR como en efecto NIEGA por IMPROCEDENTES E INUTILES, las diligencias antes mencionadas.

Queda así fundamentada la opinión de esta R.F., en lo relativo a la solicitud de prácticas de diligencias solicitadas en fecha 03-08-2011, por el abogado privado H.J.A.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.A. y J.D., a quien se le sigue el asunto N° IP11-P-2011-2401 (11F13-0353-11).

Así mismo se extrae del asunto, que en la misma fecha 16 de agosto de 2011, el representante de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público interpuso ante el Tribunal A Quo la respectiva acusación, y posteriormente en fecha 14 de noviembre del mismo año la Defensa privada presenta escrito de excepciones, donde ofrece como medios probatorios las testimoniales de los ciudadanos MAGDALENA PIÑA DE ARAUJO, G.J.H.D.A., J.G.A., L.A.S., J.R.G. y V.H.Z..

Ahora bien, respecto a la solicitud de la práctica de diligencias, la cual fuera negada por la Fiscalía del Ministerio Público, se observa que la Defensa realiza nuevamente dicho pedimento pero ante el Tribunal Primero de Control de Punto Fijo al momento de la celebración de la audiencia preliminar según consta en el acta levantada por la secretaria, de la cual se transcribe un extracto de lo dicho por los abogados defensores privados:

“El Abg. H.A. señaló: … en primer lugar hago un (sic) observación, nunca había visto un procedimiento con tantas cargas, cuando los funcionarios policiales solicitan un permiso al Ministerio Público para la orden del inicio de la investigación, y ellos alegan estar en una fase investigativa, cuando ellos hacen esta a solicitud han debido haber consignado donde conste cuando ellos hacen esta solicitud han debido haber consignado donde conste que realizaron un trabajo de inteligencia, de allí derivan las orden de información, a través de un acta que sustenta esta investigación, ninguno se llama el gordo G., así las cosas en primera, en segunda instancia hay contradicción en la inspección ocular, otra situación, en el acta policial de 2011, manifiesta que fueron atendido luego de identificados como los imputados, allí estaban mas personas y por eso esas actas están contaminadas por ende deben ser anuladas, deben contar en el acta de cómo ocurrieron los hechos, ahora mas bien a mi favor deben clarificar cuantas personas habían en el inmueble, que estaban la propietaria M., se puede demostrar que la ciudadana adquirió ese inmueble hace años, como van a confiscar un bien que pertenece a los bienes conyugales, no deben ser confiscados me opongo ante esa solicitud del Ministerio Público, los policías obviaron la presencia de la propietaria, igualmente tenemos la cadena de custodia llama la atención reúne requisitos de obligatorio cumplimiento, sucede, que esta planilla tiene una serie de renglones que deben de ser cumplidos rigurosamente, no se evidencia el nombre y apellido de la persona quien la llena, por ende no debe ser colocada como valida…

Hay otra situación 282 Código Orgánico Procesal Penal control judicial, la defensa solicito unas practicas, el ministerio público niega la diligencia por no ser necesaria las diligencias de investigación deben ser sin explicar su necesidad cuando el ministerio las promueve, o cuando la defensa las promueve como prueba, y como la defensa no está evacuando prueba, 305 la pertinencia y necesidad, por ende causa daños graves a mis defendidos, lo que se pudiera presentar como medios probatorios que podemos agregar y purificar las diligencias practicadas arrojan algo nuevo, en consecuencia se decrete un sobreseimiento provisorio por lo menos mientras se aclaran todas las debilidades, ya que estas fiscalía confunde diligencias con medios de prueba… le pido al juez que declare la ilegalidad por carecer de legalidad…

Mientras que el abogado defensor privado E.N., manifestó en su deposición lo siguiente:

“… el problema del hacinamiento es de los fiscales porque privan de libertad a personas que no tienen un ápice de criminales, no hay indicios por ninguna parte de que los acusen como tal, estamos violentando el artículo 49 se violenta el debido proceso… solicito no solo la nulidad sino la nulidad del escrito fiscal donde niega las diligencias, las diligencias que fueron solicitadas el 03-08-2011 por la defensa, donde solicita la entrevista de varias personas y lo niega el fiscal, nuestra sala constitucional dice que la audiencia de presentación se iguala a la audiencia preliminar según el 185 del Código, donde la defensa puede informar a la fiscalía la oportunidad de defenderse, por dignidad humana, sumando esto que los imputados de forma conteste dijeron que en la casa donde se hizo el procedimiento habían mas personas, dieron los nombres, en la audiencia de presentación en pleno ejercicio, la fiscalía se hizo sordo a la solicitud de la defensa, no puede ser una burla, no basta con hacer de una responsabilidad…

De los párrafos anteriores se constata que efectivamente los abogados defensores privados de los imputados de autos determinaron que la representación F. estaba violentando el derecho a la defensa de sus defendidos al negar la práctica de ciertas diligencias que para su consideración contribuirían al esclarecimiento del hecho punible que se les imputa, por cuanto se trata de las testimoniales de personas que se encontraban presente en el lugar de residencia donde se practicó el allanamiento y que fueron obviadas para su evacuación por la Vindicta Pública en el acto conclusivo presentado ante el Tribunal A Quo.

En este mismo sentido y con base en el escrito de acusación fiscal y a las excepciones se celebro la Audiencia Preliminar en fecha 23 de noviembre de 2011, en la cual el Tribunal resolvió lo siguiente:

… se ADMITE totalmente dicho escrito en contra del ciudadano J.E.A. PEÑA Y Y.A.D.A., por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar este tribunal que llena los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se ADMITEN y se declaran útiles, pertinentes y necesarias las pruebas del Ministerio Público en su totalidad. Se declara TEMPORANEO el escrito presentado por el defensor Privado. Se declara SIN LUGAR las solicitudes de nulidades planteadas por la defensa privada, en cuanto a las nulidades de las actas (artículo 169 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal). Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la labor realizada por los funcionarios de conformidad con lo previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la orden de allanamiento, toda vez, que la misma fuera emitida por un órgano jurisdiccional (3ro de control) de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente en todo caso las características de la vivienda con la aportada por la Representación Fiscal. Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del escrito acusatorio en virtud de la negativa de la representación fiscal en cuanto a la práctica de diligencias de investigación, por no ser útiles, necesarias y pertinentes, toda vez que la representación fiscal cumplió con lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo ello, causal de nulidad del escrito acusatorio.. Se deja constancia que del escrito acusatorio n se observaron violaciones al debido proceso, ni al derecho a la defensa. Igualmente que de conformidad con lo previsto con el artículo 329 parte in fine, no puede hacerse valoraciones de fondo en el presente acto. Se declara SIN LUGAR lo manifestado por la defensa en cuanto a la orden de inicio de investigación, siendo esta ordenada en fecha 13.07.2011 haciendo referencia a las labores de inteligencia del CICPC de fecha 12.07-2011. Con respecto a las excepciones opuestas se declaran SIN LUGAR las mimas toda vez, que el escrito acusatorio cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, circunscribiéndose los hechos en el derecho. Se declara CON LUGAR el principio de comunidad de pruebas. Se declaran SIN LUGAR las Solicitudes de Sobreseimiento del presente asunto penal. Se declara SIN LUGAR la solicitud de libertad o MCSL solicitada pro la defensa privada. Se declara SIN LUGAR la violación del domicilio, toda vez que se realizó conforme al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR lo manifestado por la defensa privada en cuanto a la falta de orden de la practica de experticia legal. Se declara CON LUGAR la solicitud de la representación fiscal en cuanto al mantenimiento de la medida privativa. Se acuerda su permanencia en el Comando Policial N° 02 de la Policía del Estado Falcón, dado las amenazas de muerte que manifiestan. Se declara SIN LUGAR el aseguramiento preventivo del inmueble incautado, ordenando el cese de dicha medida impuesta en el acto de presentación…

En este contexto, debe señalar primeramente esta Corte, que de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez de la fase intermedia le está atribuida la competencia para hacer respetar las garantías procesales y para realizar el control formal y material del acto conclusivo de acusación que le sea puesto en conocimiento por la Vindicta Pública.

Es así, que el Juez de Control se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentra la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado, por una parte y, en el otro extremo ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y la antitesis, representada por las pretensiones de la Fiscalía del Ministerio Público y las posturas de la defensa, respectivamente; dentro del marco de ambos extremos se desarrolla el proceso penal.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el Artículo 280 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 282 que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso.

Por otra parte, resulta de trascendental importancia establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 281 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle.

Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado solicite al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado que desarrolla en el artículo 305 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo incisivo el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de estos pedimentos, concretamente, de llevarlas a cabo si las considera pertinentes y útiles y, en caso contrario, vale decir, de considerarlas impertinentes e inútiles, debe dejar constancia de manera motivada, culminando el legislador disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”; sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello, es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el Ministerio Público, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa.

En efecto, como se dijo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De los párrafos de esta decisión emanada del Máximo Tribunal de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 125.5 y 305), se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el R.F. para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

Establecido lo anterior y ante el supuesto de la consignación del Ministerio Público ante el Juez de Control del escrito de acusación fiscal en contra del imputado, por lo cual se entra a la fase intermedia del proceso, el mismo debe cumplir con unos requisitos que la doctrina ha denominado como “formales”, los cuales están establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

ART. 326.-Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

Estos son los requisitos que debe cumplir el escrito de acusación fiscal. Por otra parte, el cumplimiento de los requisitos materiales o de fondo están circunscritos a verificar si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica y del deber de fundamentar la negativa de su práctica.

Pues bien, valga advertir que para el examen de la petición fiscal de elevar a juicio a un imputado, el Código Orgánico Procesal Penal prevé un filtro sobre la acusación a través de la celebración de la audiencia preliminar donde el Juez ejerce un control que comporta un doble juzgamiento: formal y material o sustancial, conforme lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer:

… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Sent. 20/06/2005; Caso: A.D. Lozada)

En razón de ello, el juzgador de la fase intermedia del proceso no simplemente examina la pretensión fiscal sino que, dentro de los límites de su oficio y competencia funcional, realiza un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como fundamento de su pretensión de elevar a juicio la causa cuya investigación dio por concluida. En dicha labor, el juzgador, entre otros aspectos a considerar, deberá examinar si la acusación bajo examen contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto. De este modo, si la acusación no contiene tal promesa indefectiblemente deviene en infundada y comporta un vicio de carácter sustancial que la hace inadmisible, por aquello que, si la prueba es el nervio del proceso puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los acontecimientos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente.

Así ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09/04/2008, Nº 558:

… Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…

Debe señalar también esta sala, que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal.

De todo íter procesal anteriormente expuesto, observa este Tribunal Colegiado que la razón que llevo a la Jueza del Tribunal Primero de Control a declara sin lugar la solicitud de la defensa de anular la acusación fiscal por cuanto no fueron practicadas las diligencias propuestas por ellos a favor de su representado, fue básicamente porque consideró suficientes los motivos que el Ministerio Público presentó para aseverar tal negativa. No obstante, estima esta S., que el referido Tribunal no consideró su importancia ante la posibilidad de que sus resultados tuvieran incidencia en el acto conclusivo a presentar, por lo que tal pronunciamiento judicial no es compartido por los miembros de esta S., ya que dicha negativa vulneró evidentemente el derecho a la defensa.

Ahora bien, nótese que el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente establece que el Ministerio Público deberá exponer su opinión contraria ante la solicitud de práctica de diligencias por el imputado “a los efectos que ulteriormente correspondan”, por lo que se pregunta esta Corte de Apelaciones ¿Es deber o no del Juez de Control asumir la resolución del asunto, cuando se observe que aun cuando el Ministerio Público funde las negativas de prácticas de diligencias, tal negativa pueda comportar una vulneración grave del derecho a la defensa si se observa, como en el presente caso, que se solicitaron diligencias de investigación a las cuales se les rechazo, lo que a todas luces evidencia que la presentación del acto conclusivo, sin la práctica de dichos medios de prueba dejaron en estado de indefensión a los procesados, si se atiende que en el presente caso, como en todo proceso penal, cuando el imputado decide rendir testimonio o declaración desde las fases iniciales del proceso, vale decir, desde la audiencia de presentación, declaración que a tenor de lo dispuesto en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, es un medio para su defensa, lo hace para establecer desde el principio la coartada que pretenderá desvirtuar la imputación fiscal, porque como antes se dijo, la imputación es la tesis y la coartada es la antitesis, por lo cual si en esa declaración el imputado tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que considera necesarias, ¿cómo demuestra entonces los alegatos que rindió ante el Juez de Control, si no es con la práctica de tales diligencias?, ¿cómo desvirtúa el imputado las imputaciones fiscales, si no es mediante la contraprueba?, ¿esa facultad del Ministerio Público de dar opinión contraria a la práctica de las diligencias, puede devenir al imputado en indefensión?, ¿no establece nuestra Carta Magna en su artículo 49.1 que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales, siendo la defensa inviolable en todo grado de la investigación y del proceso?, ¿no comporta esta garantía el derecho del imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa?, ¿estaba obligado o no el Juez de Control a verificar en la audiencia preliminar, que en un proceso seguido contra dos (2) ciudadanos, quienes decidieron rendir declaración durante la audiencia de presentación, manifestando que en la residencia donde fueron aprehendidos se encontraban presentes presuntamente tres (3) personas mas, y se haya obviado la declaración de esas personas durante la fase de investigación. Conforme a la facultad que le atribuye el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al control judicial. De allí deviene, precisamente la frase contenida en el artículo 305 eiusdem cuando dice “a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Continúa preguntándose este Tribunal de Alzada ¿no ha exhortado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a todos los Jueces de la Republica para que asuman de oficio las actuaciones negligentes de la defensa técnica del procesado cuando esta sea capaz de colocar en estado de indefensión al imputado?, ¿no aplica igual para los casos en que la actividad o inactividad del Ministerio Público sea la causante de tal agravio o indefensión?, ¿no existe un principio de igualdad de las partes que el Juez debe garantizar durante el proceso y de cuya interpretación deriva que así como el Ministerio Público tiene el derecho-deber de practicar todas las diligencias tendientes a la comprobación del hecho punible y de quines son sus autores o participes, también el imputado tiene derecho de que se practiquen las diligencias que tiendan a desvirtuar al Ministerio Público en sus pretensiones?, y por último, ¿no es éste el control material que debe realizar el Juez de Control en la audiencia preliminar antes de decidir aperturar la causa a Juicio Oral y Público?

Todas estas interrogantes las ha efectuado esta sala, al comprobar que la inactividad del Ministerio Público durante la fase preparatoria respecto a la negativa de práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, dejaron en total y absoluto estado de indefensión a los procesados de autos, toda vez que negó su práctica por no haber indicado presuntamente su necesidad y pertinencia, no obstante la Defensa adujo que sí lo señalaron, desprendiéndose del escrito contentivo de solicitud de práctica de dichas diligencias que consta al folio 84, que la Defensa solicitó se comisionara al Comando Nº 44 de la Guardia Nacional para que tomara acta de declaración a los ciudadanos J.G.A., G.J.H.D.A. y MAGDALENA PEÑA DE A., quienes son testigos presenciales del allanamiento realizado en la casa de MAGDALENA PEÑA DE ARAUJO y donde fueron detenidos los ciudadanos JESÚS ARAUJO Y J.D.…”, lo que demuestra que sí se estableció la necesidad y su pertinencia en la recabación de tales testimoniales.

Por todas estas razones, esta Corte de Apelaciones no comparte con lo decidido por la Jueza Primero de Control extensión Punto Fijo, cuando decreto sin lugar la solicitud presentada por la defensa en la audiencia preliminar de nulidad de la acusación fiscal ante la negativa de práctica de diligencias solicitadas oportunamente y que se constituían en el mecanismo que tenían los imputados para desvirtuar la pretensión del Ministerio Público, lo cual hacía procedente la declaratoria de procedencia de la nulidad impetrada con el consecuente sobreseimiento provisional de la causa a los fines de que se retrotrajera el proceso al estado de efectuar dichas diligencias para la presentación de un nuevo acto conclusivo, a tenor de lo establecido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual encuentra esta Corte de Apelaciones verificado el error de derecho alegado por la Defensa Privada en su escrito de apelación.

Ahora bien, aprecia esta Alzada, que si bien la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto por el defensor E.J.N.C., produciría el efecto de declaratoria de nulidad de la acusación F. y el consecuente sobreseimiento provisional de la causa, con la debida reposición de la causa al estado de practicarse las diligencias antes aludidas, tal mecanismo procesal resultaría perjudicial a los intereses de los procesados, por las razones siguientes:

Se verifica que el artículo 195 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que se dictó la decisión que se revisa, establecía:

…El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento…

(Subrayado de la Corte).

Conforme a la disposición cuya trascripción precede, se verifica que las nulidades absolutas sólo proceden declararlas cuando el acto viciado atenta con la posibilidad de intervención de las partes del proceso, en especial, proceden a favor del imputado y siempre que no pueda repararse el vicio sino a través de la nulidad. Por eso, al analizar esta S. si en la causa se produjo lesión que amerite el remedio procesal extremo de la nulidad; si se toma en cuenta que las diligencias de investigación que no se practicaron por parte del Ministerio Público en la fase investigativa y que fueron oportunamente solicitadas por la Defensa están referidas a la toma de actas de entrevistas a tres ciudadanos que presuntamente se encontraban presentes en el sitio del allanamiento y donde se aprehendió a los imputados de autos, los cuales fueron igualmente promovidos por la Defensa en su escrito de oposición de excepciones y de promoción de pruebas, siendo admitidos por el Tribunal de Control para ser evacuados en juicio, se precisa establecer que reponer la causa para su práctica u obtención de tales entrevistas iría en desmedro del principio de celeridad y economía procesal, al verificarse que el asunto se encuentra actualmente en la fase de juicio, donde serán debatidas dichas testimoniales ante un Juez de Juicio que es ante quien, en definitiva, se forma la prueba.

En tal sentido imperioso recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente, al caso de autos, a los principios de taxatividad y de trascendencia. Respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector opina que, además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo, “… dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”, apunta el tratadista colombiano H.F.-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”.

Con relación al principio de trascendencia se observa en el caso de autos, que si bien es cierto que el Juez de Control no controló la actuación F. cuando inobservó que dicha parte había vulnerado el derecho del imputado, no sólo a proponer diligencias de investigación, sino a que se le practicasen en la fase preparatoria del proceso ante la indicación de su necesidad y pertinencia; tal como fue alegado ante dicho J. en la audiencia preliminar, lo que ameritaba en ese entonces la declaración de nulidad de la acusación planteada contra los procesados y el sobreseimiento provisional de la causa; sin embargo, no menos cierto es que tal inobservancia, en el caso de autos, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso en la fase posterior del proceso, al haber sido promovidas las pruebas testimoniales de las personas cuya declaración se solicitó fuera obtenida por el Ministerio Público en dicha fase investigativa y debidamente admitidas para su debate en el Juicio Oral y Público.

Esta alzada estima entonces que a los fines de no ocasionar mayor perjuicio a los imputados y al contar los imputados con la posibilidad de que las testimoniales omitidas de obtención en fase preparatoria puedan ser debatidas y controladas por las partes intervinientes y el Juez de Juicio en dicha fase procesal, les permitiría el ejercicio de los derechos que les asisten en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejerzan los que juzguen convenientes a sus privativos intereses, permitiendo que dicha actuación alcance su fin, por lo que reponer la presente causa al estado de que otro J. en funciones de Control distinto al que dictó el fallo apelado se pronuncie sobre la solicitud de las diligencias propuesta por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, iría en franco perjuicio de los imputados y atentaría contra los principios de economía y celeridad procesal. Así se decide.

Dispositiva

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado F., Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, Declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho ELIEZER JOSÉ NAVARRO COLINA, Defensor Privado de los ciudadanos: J.E.A. PEÑA y Y.A.D.A., antes identificados; contra el auto dictado en fecha 23 de Noviembre de 2011 y publicado en fecha 06 de Noviembre del 2011 en la causa penal signada con el número IP11-P-2011-002401 por el Juzgado Primero de Control Extensión Punto Fijo, mediante el cual declaró entre otras cosas Sin Lugar la Nulidad Absoluta del Escrito Fiscal donde niega las diligencias solicitadas por la Defensa y del Escrito Acusatorio. No obstante, si bien la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto por el defensor E.J.N.C., produciría el efecto de declaratoria de nulidad de la acusación F. y el consecuente sobreseimiento provisional de la causa, con la debida reposición de la causa al estado de practicarse las diligencias de investigación omitidas, tal mecanismo procesal resultaría perjudicial a los intereses de los procesados, al verificarse que la causa penal está en fase de Juicio Oral y Público y las testimoniales fueron promovidas por la Defensa para su incorporación al juicio, siendo admitidas por el Juez de Control en el auto de apertura a juicio, con lo cual se impide la afectación de los principios de celeridad y economía procesal en interés de los derechos de los procesados. N. a las partes intervinientes. L. boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 19 días del mes de Marzo de 2013.

P. y regístrese. C. lo ordenado.

ABG. M.F.B.

JUEZA PROVISORIA Y PRESIDENTA

ABG. G.O.R.

JUEZA TITULAR

ABG. C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

ABG. CARISBEL BARRIENTOS

SECRETARIA ACCIDENTAL

En esta fecha se cumplió lo ordenado

La Secretaria Acc,

RESOLUCION N° IGO120130000152