Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución31 de Marzo de 2014
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 07274

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha veintiuno (21) de agosto de 2013, y recibido en este Órgano Jurisdiccional en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2013, el ciudadano E.E.C.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-7.780.761, obrando debidamente asistido por la abogado A.A.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.696, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° 004-13, de fecha 30 de mayo de 2013, suscrita por el Director de la POLICÍA MUNICIPAL DE CARRIZAL, MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha dieciocho (18) de septiembre de 2013, se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de revisar nuevamente las causales de inadmisibilidad en la definitiva en acatamiento a lo ordenado en el artículo 101 eiusdem (Ver folio 13 del expediente judicial).

En fecha veintiséis (26) de septiembre de 2013, se ordenó, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emplazar al Director del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, para que procediera a dar contestación al recurso dentro de un lapso de quince días (15) de despacho a partir de la fecha de su notificación. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del querellante dentro del mismo lapso. Igualmente se ordenó la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda. (Ver folio 14 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2013, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem. (Véase folio 43 del expediente judicial)

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se circunscribe la pretensión que se contiene en el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto en conseguir la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la P.N.. 004-13 de fecha treinta (30) de mayo de 2013, a tenor de la cual se le notifica al ciudadano E.E.C.B., ya suficientemente identificado, que ha sido retirado del cargo de Oficial Agregado que viene desempeñando en la Policía del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, con ocasión a la existencia de una sentencia condenatoria firme que le fue dictada por el Tribunal 3º de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 15 de junio de 2000, cuyo contenido fue confirmado por la Corte de Apelaciones de la misma circunscripción judicial en fecha 10 de octubre de 2001, por medio de la cual se le condenó a cumplir tres (3) años de prisión.

Para fundamentar su pretendida solicitud de nulidad expone el querellante la existencia de los siguientes vicios: (i) Indica que el acto que recurre se encuentra viciado de nulidad absoluta en atención a que su contenido violenta el debido proceso, pues se aplica retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuya promulgación es posterior a la emisión de la sentencia condenatoria que le sirve de fundamento y a su fecha de ingreso a la Policía del Municipio Carrizal. Lo cual, parafraseando al querellante configura no solo una violación al principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna, sino también al numeral 7º del artículo 49 de su texto que establece la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Y,(ii) indica que el acto recurrido viola su derecho a la defensa y al debido proceso toda vez que se prescindió de procedimiento alguno para dictarlo.

Esbozados en estos términos los fundamentos sobre los cuales descansa la pretensión contenida en la presente querella, pasa quien decide a dictar su decisión previo esgrimir obiter dictum lo siguiente:

En primer lugar se debe aclarar que en el caso de autos la demandada es la Dirección de la Policía Municipal de Carrizal, adscrita a la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, la cual si bien no cuenta con personalidad jurídica propia lo que podría hacer ilusoria la notificación realizada por este Tribunal mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2013, se encuentra adscrita a la aludida Alcaldía, cuyo Síndico Procurador, abogado J.E.A.R., titular de la Cédula de Identidad No. V- 6.661.332, en su condición compareció a dar contestación a la presente querella, con lo que se subsana el error incurrido tal como se desprende de la copia certificada del Acuerdo emanado del Concejo Municipal del Municipio Carrizal de fecha 31 de agosto de 2005, que cursa inserto a los folios 16 al 20 del expediente judicial; y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, razón por la cual no existe en la presente causa circunstancia alguna que impida a quien decide dictar la decisión al fondo. Así se declara.-

Aclarado lo anterior, pasa quien decide a pronunciarse sobre el asunto controvertido y advierte que el acto administrativo que se recurre es del tenor siguiente:

Cumpliendo instrucciones del ciudadano (…) Director de Policía Municipal Carrizal, me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle el contenido de la P.A.N.. 004-13 de fecha 30/05/2013, que se transcribe a continuación y en la cual se destituye del cargo de OFICIAL AGREGADO, que venia desempeñando en este Organismo, la cual es del tenor siguiente:

PRIMERO

Considerando que ha sido leída y analizada la Sentencia Condenatoria Impuesta por el Tribunal 3º de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, donde CONDENA al funcionario (…) a cumplir la pena de tres (03) años de prisión, por la comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado (…) sentencia ésta que fue confirmada en fecha 10 de octubre de 2001 por la Corte de Apelaciones(…) así como el prenombrado fue condenado a cumplir la pena accesoria establecida en el artículo 104 ejusdem, relativa a la INHABILITACIÓN PARA EJERCER CARGOS O FUNCIONES PÚBLICAS, por un tiempo igual al de la condena y por cuanto el artículo 45 numeral 4. Y en su parágrafo segundo de la Ley del Estatuto de la Función Policial establece:

Artículo 45.- El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

(…) Omissis

4. Condena penal definitivamente firme

Omissis

En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso.

Igualmente de conformidad a lo establecido en el artículo 86 numeral 10. De la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

Omissis

10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República.

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, por autoridad de la Ley es por lo que procedo en ejercicio de la facultad que me otorga el parágrafo segundo del articulo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial a Destituirle de Pleno DERECHO DEL CARGO DE OFICIAL conforme a lo establecido en el artículo 45 numeral 4, ejusdem.

De manera que en el caso de autos nos encontramos en presencia de la “Destitución de Pleno Derecho” de un funcionario que se desempeñaba como Oficial Agregado adscrito a la Dirección del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda, hecho ese que no aparece controvertido en autos.

Pues bien, según se desprende del contenido del acto recurrido, el fundamento del mismo reposa sobre la existencia de una sentencia condenatoria penal definitivamente firme que fue dictada por el Tribunal Tercero en funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra del hoy querellante en fecha 15 de junio de 2000 y ratificada por la Corte de Apelaciones de esa circunscripción judicial el día 10 de octubre de 2001, en la que se le condena por haber incurrido en el delito de concusión a cumplir una pena de prisión por un lapso de tres años, pena de prisión que venía accesoria con una pena de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por el mismo período de tiempo; pena esa que fue cumplida por éste conforme se desprende de la Sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución que declaró extinguida la misma cuya copia simple aparece agregada a los folios 7 al 11 del expediente judicial.

De manera que para determinar si el acto recurrido se encuentra o no ajustado a derecho, debemos en primer lugar analizar la naturaleza de la función policial, para lo que se advierte que el Estado despliega tres (3) actividades que son fundamentales, una de ellas tiene que ver con la función policial que es aquella que se desarrolla a través de estructuras organizativas ideadas para garantizar el mantenimiento del orden público.

El ejercicio de esa función de policía trae consigo la rigurosa exigencia de idoneidad de los funcionarios que la ejecutan, pues la inquebrantabilidad de las leyes depende de la transparencia que se observe en la ejecución de dicha actividad, lo que se ve reflejado en el respeto a las instituciones por parte de la ciudadanía, y en todo caso viene a asegurar la existencia propia del contrato social que implica la constitución de un estado como forma de organización.

De allí nacen las exigencias que el legislador plasma al dictar las leyes en las que regula la función policial, pues aún cuando reconoce la carrera administrativa como forma de ejercicio por excelencia de la función pública, acatando el mandato que se contiene en el artículo 146 de la Carta Magna, advierte la existencia de situaciones administrativas especiales en las que la condición del funcionario individualmente considerado, se ve minimizada frente al interés social que resguarda el ejercicio de su función de policía.

Tal es el caso de la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, lo que constituye una causal de destitución conforme se desprende de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículo 86 numeral 10º), cuyas disposiciones resultan aplicables por mandato del artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial y a la vez una causal de retiro, conforme se desprende del numeral 4º del artículo 45 ejusdem una causal de retiro del funcionario policial.

Ahora bien, ciertamente el Estatuto especial que regula la función de policía data del año 2009, razón por la cual la actividad en comento se encontraba entonces regida en lo que al marco del ejercicio de las potestades disciplinarias se refiere por la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo cuyo amparo ingresó el hoy querellante a las filas de la Administración Pública, lo que ocurrió conforme a lo narrado y probado en autos en fecha cuatro (4) de febrero de 2002.

Así, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial (2009), si bien como se expresó se mantiene la aplicabilidad de la sanción de destitución por la existencia de una condena penal en perjuicio del funcionario, el legislador quiso establecer como causal de retiro inmediato del funcionario de las filas del cuerpo de seguridad ciudadana dicho supuesto aunado a la renuncia o pérdida de la nacionalidad, generando con ello para quien sea el titular de la gestión pública la posibilidad de escoger entre el retiro y la destitución, cuando se acrediten tales circunstancias.

Así en los numerales 2º y 4º del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se lee:

Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

Omissis (..)

2. Renuncia o pérdida de la nacionalidad.

(…)

4. Condena penal definitivamente firme.

(…)

En los casos establecidos en los numerales 1, 2 y 8 del presente artículo, los funcionarios y funcionarias policiales tendrán derecho a participar en un programa de inducción para fomentar condiciones personales, familiares y sociales adecuadas para su egreso de la carrera policial, especialmente para facilitar su integración al trabajo.

En el caso previsto en los numerales 2 y 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso. (Resaltado del Tribunal)

Disposición normativa esa en la que se señalan dos supuestos que con independencia de las potestades sancionatorias de la Administración en materia disciplinaria, originan de pleno derecho el retiro del funcionario del desempeño de un cargo determinado, en primer lugar tenemos aquel supuesto en el que se renuncia o se pierde la nacionalidad venezolana, evidentemente razones de seguridad de Estado impiden la inclusión en las filas policiales de un ciudadano extranjero, pues mal podría un Estado hacer descansar su seguridad sobre ciudadanos extranjeros, así ya lo ha expresado la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando al analizar la actividad agraria desplegada por los productores señaló que al tener ésta relación directa con aspectos de seguridad de estado (seguridad agroalimentaria) era evidente que la misma no podía descansar sobre personas que no ostenten la nacionalidad venezolana, pues el interés general se contrapone a dicha circunstancia, de allí que concluyó incluso que los extranjeros no podían ser beneficiarios del régimen previsto en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, criterio ese que sin lugar a dudas justifica la redacción del supuesto en comento (Ver Sentencia de fecha XXXXXXXX dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño).

En segundo lugar, debemos hacer mención a aquel supuesto en el que exista en perjuicio del funcionario una sentencia condenatoria penal que se encuentre definitivamente firme, supuesto este que sin lugar a dudas opera en razón de lo incongruente que sería para un Estado permitir que repose la autoridad del policía, veedor del cumplimiento de la norma, en una persona que per se se encuentra al margen de ésta, ciertamente no sería coherente el mensaje que se le da a la ciudadanía si se permitiese tal situación, máxime cuando el ingreso a la función policial implica la dotación de la autoridad del policía y con ello no solo la facultad de control directo de las actuaciones ciudadanas a través de actos materiales, sino la disposición suficiente de los medios mecánicos para frenar en un momento dado una actuación delictiva (disposición de armas, explosivos y otras herramientas de control de orden público). De manera que con dicha norma lo que se pretende es evitar que el Estado proporcione los medios para facilitar la delincuencia, pues el policía por norma general siempre va a estar relacionado con situaciones ilícitas, delictivas, de allí la necesidad patente y urgente en la actualidad de que quienes ejerzan tan noble y delicada labor presenten un perfil de probidad y rectitud que permita el rescate de la seguridad ciudadana en la República.

Circunstancias esas que justifican de cara al interés general que se haya establecido una excepción a la estabilidad propia a las formas funcionariales y se permita efectuar el retiro del funcionario de pleno derecho cuando se acredite la existencia de alguno de los supuestos bajo análisis.

Así pues, conviene entonces preguntarnos que quiere decir el legislador cuando utilizó la frase “de pleno derecho” para referirse al retiro del funcionario, dicha expresión se corresponde a la expresión latin ope legis que quiere decir por Ministerio de la Ley, por mandato de la ley, es decir que en casos como estos la medida de retiro no se encuentra sujeta a discrecionalidad alguna por parte de la autoridad que debe dictarla, es un mandato legal, un deber efectuar el retiro.

Ahora bien, conviene entonces determinar la naturaleza de dicha norma, pues la misma per se no tiene contenido sancionatorio, ya que no responde al ejercicio de las potestades disciplinarias de la Administración Policial, pareciera meramente adjetiva, pues señala el procedimiento a seguir cuando se acredite la existencia de los supuestos que regula, desprendiéndose tal condición específicamente de su aparte último que advierte que el retiro procede de pleno derecho.

Ahora bien, esa novísima disposición, no excluye la posibilidad de que la Administración aplique al funcionario una sanción de destitución, pues conforme se desprende del artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se aplican a los funcionarios de policía las mismas sanciones disciplinarias que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo artículo 86 numeral 10º se establece la existencia de una condenatoria penal firme en perjuicio de éste.

Lo dicho entonces aunado a que no fue controvertida la existencia de la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha 15 de junio de 2000, y ratificada por la Corte de Apelaciones de esa circunscripción judicial el día 10 de octubre de 2001, sino que por el contrario fue aportado al proceso por la parte querellante como documento anexo a su querella, la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2007 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución No. 1 con sede en la ciudad de los Teques, a tenor de la cual dicho despacho judicial declara extinguida la pena impuesta por las aludidas decisiones dado su cumplimiento, hacen claro que en el caso de autos se configuró la existencia de una condena penal firme en perjuicio del hoy querellante.

Ahora bien, discute el querellante la posibilidad que tenía la Dirección de Policía Municipal del Municipio Carrizal de aplicar la normativa contenida en el numeral 4º del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por cuanto a su decir dicha norma no le era aplicable toda vez que al momento en que se sucedieron los hechos la misma no se encontraba vigente, por lo que su aplicación en sus palabras violenta el principio de irretroactividad de la ley.

Al respecto, conviene recordar que el acto recurrido encuentra su fundamento en el artículo 45 numeral 4º de la Ley del Estatuto del Personal Policial y en el artículo 86 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan:

(…)Artículo 86. Serán causales de destitución (…)10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República. (…)

Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

Omissis

4. Condena penal definitivamente firme.

De donde se advierte que la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, sin que se exija ninguna condición objetiva, genera la posibilidad de aplicar tanto el retiro como la sanción de destitución, ello considerando que según el artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aplicables a los funcionarios policiales las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Ahora bien, en el caso concreto advierte quien decide que el hoy querellante ingresó a las filas de la Policía del Municipio Carrizal del Estado Bolivariano de Miranda en fecha cuatro (4) de febrero del año 2002, es decir no solo en vigencia de la condena penal que le fue impuesta mediante sentencia de fecha 15 de junio de 2000 y ratificada por la Corte de Apelaciones de la aludida circunscripción judicial en fecha 10 de octubre de 2001, y de la pena accesoria que conforme se desprende del texto de la aludida decisión consistía en la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por un período igual al de la condena, es decir por un período de tres (3) años; de donde sin lugar a dudas es evidente que ya para el momento en que se materializó su ingreso a la policía municipal, año 2002, se había generado una situación irregular, pues éste se encontraba inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos.

No obstante lo expuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades que ello genera para quienes permitieron tales irregularidades, cuya demanda queda en manos de la Administración Municipal, el aludido ciudadano ingresó y prestó servicios en dicha dirección policial hasta el año 2013, entrando en vigencia durante su desempeño la Ley del Estatuto de la Función Policial (2009) cuyo artículo 45 numeral 4º le fue aplicado para materializar su retiro, lo que señala violatorio del principio de irretroactividad de la ley.

En este punto, conviene entonces aclarar en primer lugar que del contenido del acto que hoy se recurre se infiere que lo que hizo la Administración fue aplicarle al funcionario la sanción de destitución prevista y sancionada en el numeral 10º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así consta en la parte in fine del acto recurrido en la que se lee: “(…) DESTITUIRLE DE PLENO DERECHO DEL CARGO DE OFICIAL (…)”, disposición esa que resulta aplicable al caso de autos de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente y aplicable al funcionario de autos al momento de su ingreso a la dirección policial, y hoy de conformidad con el numeral 10º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que expresa: (…)Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes: (…) 10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.(…).

Así pues, debemos entonces preguntarnos, cómo opera la causal de destitución a que hace referencia el numeral 10º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ¿es necesario sustanciar un procedimiento administrativo previo a su aplicación?; ciertamente la doctrina administrativa se ha visto dividida al respecto, pues existe una parte de ésta que señala que dado el contenido sancionatorio de la norma debe sustanciarse en resguardo del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela un procedimiento para aplicar la sanción de destitución, y otra que advierte que dada la subordinación de la actuación administrativa a la judicial, existe en el tipo en comento una pendencia de la primera con respecto a la segunda, de allí que resulte inadecuado sustanciar un procedimiento disciplinario, pues la única defensa posible implicaría por lógica que la Administración ejerciera un control sobre la declaratoria judicial, cosa que no opera en el campo legal.

Dicha tesis, es sostenida con mayores o menores precisiones por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su Sentencia Nº 2007-1987 del 12 de noviembre de 2007, caso: “Lixido José Solarte”, en la que expreso lo siguiente:

(…) en el caso de autos debe tenerse en consideración que el hecho que generó la destitución, es decir la condena penal (prevista en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) fue dictada por el Tribunal Séptimo en Función de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 28 de mayo de 2003 (folios 190 al 196 del expediente administrativo) y confirmada dicha pena el 17 de julio de 2003 por la Corte de Apelaciones –Sala 1- del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana (folios 166 al 189 del expediente administrativo).

En este sentido, se aprecia que, tomando en consideración la naturaleza de la causal de destitución, esto es, la condena penal, estima este Órgano Jurisdiccional que no tendría utilidad remontar la situación jurídica del querellante al momento de sustanciar el procedimiento administrativo previo que debió haber tramitado la Administración, ya que, tal como se precisó supra, la consecuencia final de dicho procedimiento sería el mismo: la destitución. Ello, en virtud de que tal circunstancia no podría de ninguna forma ser desvirtuada por el afectado a través de la tramitación de todas las fases procedimentales establecidas legalmente, en otras palabras, la condena penal recaída en el quejoso no dejaría de existir en el mundo jurídico como causal de destitución (…)

.

Así, este Sentenciador es del criterio que en casos como el de marras, el derecho a la defensa y al debido proceso se agotó en sede judicial, por lo que procede de pleno derecho la aplicación de la consecuencia jurídica que como sanción administrativa concurre por mandato de ley una vez se dicte dicha condenatoria. En todo caso, y asumiendo una postura garantista, se advierte que no fue controvertida ni en sede administrativa ni en sede judicial, la existencia de la condenatoria penal, ni su ratificación por la Corte de Apelaciones, ni siquiera el cumplimiento y extinción de la pena aplicada al funcionario, pues dicha circunstancia fue probada por el mismo (Ver anexos a la querella), de manera que no resulta palpable en el caso concreto que la existencia de un procedimiento disciplinario hubiese podido arrojar una conclusión distinta, de allí que la pretensión de que se declaren en el caso concreto la existencia de violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, debe declararse improcedente. Y así se declara.-

Lo dicho se ve afianzado, si se trae a colación el contenido del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en el que el propio legislador quiso dejar claro el mecanismo para materializar el mandato que en él se contiene, cuando expresa que procede el retiro del funcionario de pleno derecho en aquellos casos en los que se evidencie la sentencia de una condenatoria penal firme en su contra, norma de contenido adjetivo que entra en vigor inmediatamente.

Aclarado entonces lo expuesto, debe referirse quien decide a la denunciada violación al Principio de Irretroactividad de la ley aparece recogido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que expresa:

Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron.

De donde se infiere que el propio constituyente prohibió que existan disposiciones legales de aplicación retroactiva, es decir que obren o tengan fuerza sobre lo pasado, exceptuando aquellas disposiciones de naturaleza sancionatoria que prevean penas de menor entidad. Siendo el bien jurídico tutelado a tenor de dicho principio la progresividad de las garantías constitucionales, que implica la exigencia al Estado como forma de organización de que en las medidas a aplicar se asegure la progresividad del disfrute de los derechos y garantías que constitucionalmente se hayan reconocido, en otras palabras, impide que el ciudadano común vea vulnerados sus derechos por la aplicación de disposiciones que prevean gravámenes mayores en aquellos casos en los que haya conflictos de ley, estableciendo dicho principio como única excepción aquellos casos en los que la norma establezca una pena cuya cuantía sea menor.

Así pues, es claro que en el caso de autos nos encontramos en presencia de la aplicación de un supuesto de destitución que se encontraba vigente en la ley aplicable para el momento del ingreso del funcionario a la carrera policial, cuyo contenido aún hoy resulta aplicable a tenor de lo dispuesto en la norma especial que regula la función policial antes citada, lo que fue explicado suficientemente en las líneas que anteceden, y genera que en el caso concreto no se advierta violación alguna al principio de irretroactividad de la ley, toda vez que la aplicación del supuesto bajo análisis como causal de destitución, no violenta la progresividad de las garantías constitucionales, bien jurídico que tutela dicho principio.

A dicha conclusión se arriba, por cuanto la progresividad de los derechos constitucionales, no puede entenderse violada cuando ya la norma aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Policial consagraba en idénticos términos el supuesto aplicado para materializar la destitución, la única variable que aprecia quien decide es que el legislador quiso proveer a la Administración de mayor claridad con relación a la aplicación del supuesto bajo análisis al incluir en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial numeral 4º, como causal de retiro que opera de pleno derecho la existencia de una condena penal firme en perjuicio del funcionario; disposición esa que señala de carácter adjetivo que señala cómo debe aplicarse la medida, dejando expreso en criterio de este Sentenciador, que tampoco es necesaria la sustanciación de un procedimiento para desplegar dicha actuación.

De allí que resulte indudable la aplicación en el caso concreto de la parte in fine del artículo 45, que por ser una norma de contenido adjetivo entra en vigor de forma inmediata, y debe ser observada tal como lo señala el propio acto que hoy se recurre. Y así se declara.-

En consecuencia, este Sentenciador entiende que en el caso de autos no puede hablarse de la aplicación retroactiva de una norma, ya que fueron aplicadas al querellante las disposiciones de un tipo sancionatorio que se consagraba en la norma que le era aplicable al ingreso a la función pública y que aún hoy le resulta aplicable, y el mecanismo empleado para su retiro fue el exigido por la ley vigente al momento en que éste se produjo, por lo que debe entenderse que la Administración en el caso concreto obró ajustada a derecho. Y así se declara.-

En este punto conviene preguntarse entonces si utilización de la expresión: “(…) DESTITUIRLE DE PLENO DERECHO DEL CARGO (…)”, le genera violación alguna, al respecto es claro que en el caso de autos se aplicó una sanción disciplinaria que permite que el retiro opere de pleno derecho, razón por la cual en criterio de quien decide no existe violación alguna que derive de ello. Y así se declara.-

Resuelto lo anterior, pasa este Sentenciador a pronunciarse sobre la existencia de una violación al principio non bis in idem, consagrado en el numeral 7º del artículo 49 de la Carta Magna, que prohíbe a la misma autoridad juzgar a un particular dos veces por el mismo hecho. Al respecto, conviene resaltar en primer lugar que el ordenamiento jurídico nacional distingue diversos tipos de responsabilidades, civil, penal, administrativa, disciplinaria, entre otras que nacen de la vida en sociedad; responsabilidades estas que presentan cada una connotación distinta por caracterizarse de diferente forma y que pueden nacer de forma concurrente cuando el particular despliega una determinada conducta. Así, en el caso de autos la condena penal de que fue objeto el funcionario en sede judicial, trajo como consecuencia la aplicación de la sanción administrativa de pleno derecho, como una suerte de pena accesoria que concurre paralelamente con la sanción penal, y que tiene como finalidad no reprimir una conducta delictiva, sino asegurar la idoneidad del personal que ejerce funciones de policía en el desempeño de las mismas.

Ahora bien, en el caso de autos como se señaló con anterioridad el procedimiento sancionador lo tramitó, sustanció y decidió la Administración de justicia en jurisdicción penal, hecho ese que no fue controvertido, y su existencia trae aparejada por vía de consecuencia una sanción administrativa, sanción cuyo carácter no involucra ni la sustanciación de otro procedimiento ni mucho menos la aplicación de una doble sanción, ya que no comparte su misma naturaleza ni persigue el mismo fin. Situación mas o menos parecida se advierte en los casos de derecho urbanístico, cuando se sanciona la existencia de construcciones no permisadas, en ellos la Administración Municipal declarada la infracción, impone la sanción de multa y como consecuencia de esa condena pecuniaria, nace el deber para el propietario condenado de efectuar la demolición de la construcción ilegal, siendo la demolición un efecto de la condenatoria pero no una sanción en sí misma, su génesis es la protección del orden público que reviste el orden urbanístico y su restitución; tanto así como en el caso de autos podría entenderse que el génesis de la sanción administrativa es la protección de la transparencia en el ejercicio de la función de policía en resguardo del interés general que reviste la seguridad ciudadana.

Lo dicho entonces, deja ver con meridiana claridad que en el caso de autos tampoco aparece acreditada la existencia de una violación al principio non bis in idem, por lo que debe desecharse el alegato proferido para sustentarlo. Y así se declara.-

Por último, en relación a la solicitud de apertura de una investigación a los funcionarios que participaron en la emisión del acto recurrido, dada la confusión que señala la representación Municipal, existe en su contenido entre el retiro y la destitución, este Sentenciador advierte que las potestades disciplinarias son facultades exclusivas del titular de la gestión pública conforme a la doctrina funcionarial, lo que haría responsable al Alcalde en el caso concreto de ejercer las acciones a que haya lugar, por lo que la recomendación en cuestión podría hacerla el Síndico Procurador Municipal en defensa no solo de los intereses económicos del Municipio, sino mas allá de ellos de la integridad e institucionalidad de la Administración Pública, pues esos factores generan como contraprestación el respeto por parte de la ciudadanía de las autoridades locales.-

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, resulta forzoso para este Sentenciador declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentado. Y así se decide.-

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Funcionarial intentado por el ciudadano E.E.C.B., titular de la cédula de identidad Nro. V-7.780.761, obrando debidamente asistido por la abogado A.A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 90.696, contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° 004-13, de fecha 30 de mayo de 2013, suscrita por el Director de la POLICÍA MUNICIPAL DE CARRIZAL, MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA ajustada a derecho la P.A. N° 004-13, de fecha 30 de mayo de 2013, suscrita por el Director de la POLICÍA MUNICIPAL DE CARRIZAL, MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES J.

LA SECRETARIA

En esta misma fecha siendo las _____________, se publicó y registró la anterior decisión.

ABG. HERLEY PAREDES J.

LA SECRETARIA

Exp. Nº 07274

AG/HP.-

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