Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 15 de Octubre de 2008

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente:

1. - Que Comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica Estadal en el mes de Julio de 1983 hasta el 30 de Junio de 1991, en la Dirección de Defensa Civil, adscrita a la Secretaria General de Gobierno órgano dependiente de la Gobernación del estado Monagas, como Voluntario en actividades de respuestas de desastres.

2. - Que en fecha 01 de Julio de 1991 hasta el 31 de Diciembre de 1991, fue contratado por la Gobernación del estado Monagas, como Aseador en la Dirección de Defensa Civil, desde el 01 de Enero de 1992 al 31 de Diciembre de 1993, fue contratado como Radio Operador en la misma Dirección de Defensa Civil.

3. - En el mes de Marzo de 1993, presento renuncia al cargo de Radio Operador y en Diciembre de 1995, solicito reingreso siendo contratado el 01 de Enero de 1996 hasta el 31 de Diciembre de 1997, como Paramédico, en la Dirección de Defensa Civil, en fecha 01 de Febrero de 1999, fue incorporado a la nomina fija de la Dirección de Defensa Civil, con el cargo de Paramédico.

4. - En fecha 15 de Mayo de 2003, fue creado el Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del estado Monagas, el cual suprimía la Dirección de Defensa Civil, y fue ratificado en el cargo de Paramédico.

5. - En fecha 02 de Enero de 2004, su representado fue notificado que había sido clasificado al cargo de Instructor adscrito a la Coordinación de Operaciones-Instrucciones del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres del estado Monagas, en fecha 03 de Enero de 2005, fue clasificado al cargo de Instructor II, el 18 de Octubre de 2005, fue designado como Coordinador de la Unidad de Voluntarios, en fecha 01 de Julio de 2006, ocupo el cargo de Auxiliar de Operaciones.

6. - En fecha 02 de Marzo de 2007, la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, por medio de Oficio DRH- N° 7077/07, le notifica de la Reducción de Personal dentro de la Secretaria de Seguridad Ciudadana, por razones de cambio en la Organización Administrativa.

7. - En fecha 09 de Abril de 2007, la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, por medio de Oficio N° DRH-1624-07, le notifica del retiro definitivo del cargo.

6. - Que para el momento del retiro devengaba una remuneración mensual de (Bs. 826.181,00), mas un bono de escalafón de (Bs. 4.000,00) mensuales.

7. - Que la decisión de retiro en contra de su representado, adoptada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, no esta ajustada a derecho y señala los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como también los artículos 34, 35 y 38 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue dictado por una persona incompetente.

8. - Que la decisión de retiro realizada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, parte de un falso supuesto de hecho.

9. - Solicita se declare la nulidad del acto de retiro contenido en el Oficio N° DRH-1624-07, se ordene su reincorporación a su puesto de trabajo al periodo de disponibilidad y se proceda a la evaluación y concurso para optar al cargo de Auxiliar de Operaciones en la División de Operaciones y Logística de la Dirección de Protección Civil.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

1. - Que con motivos a los cambios en la Organización Administrativa en la Secretaria de Seguridad Ciudadana fue suprimido el Servicio Autónomo de Protección Civil, también se efectuó una reducción de personal y supresión de cargos incluyendo el de Auxiliar de Operaciones.

2. - Niega, rechaza y contradice, el argumento de que las gestiones para reubicar al hoy recurrente en otro órgano o dependencia de la administración no se haya realizado, ya que están se realizaron y el funcionario fue el que se negó a la reubicación y al salario propuesto.

3. - Niega, rechaza y contradice que el retiro del recurrente de la administración haya sido realizado y notificado por autoridad incompetente.

4. - Por las razones de hecho y de derecho y al carecer de vicios que afecten la nulidad absoluta del acto, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto.

   Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal lo acuerda y el lapso probatorio, comenzará a correr en el Despacho siguiente al de hoy. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman.

De las pruebas:

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. - Reproduce y promueve el mérito favorable que arrojan los autos, en especial las pruebas documentales, acompañadas al escrito de demanda.

2. - Promueve constancia de revisión y conformidad por el Director y Jefe de Operaciones de Protección Civil estado Monagas a la empresa MEDICAL FERREGUT, C.A. de fecha 05 de mayo de 2008.

3. - Promueve constancia o diploma de culminación de curso sobre reanimación Cardio Pulmonar, suscrito por el Director y jefe de operaciones de Protección Civil de fecha 08 de abril de 2008

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. - Promueve a favor del querellado los siguientes documentos públicos:

   a- Copia Certificada de Documento acreditando que la Administración Pública Estadal realizo gestiones de reubicación en otros cargos de los funcionarios que resultaron afectados por los cambios de organización administrativa.

   b- Solicitó sea tomado en consideración el valor probatorio del reglamento sobre la Organización y funcionamiento de la administración Pública estadal y el Reglamento Orgánico de la dirección General de Planificación y desarrollo

2. - Promueve y opone y a tal efecto solicita se oficie a la Licenciada Alejandra Fuentes, Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas, a los fines de que informe al tribunal referente al presente asunto.

En fecha 23 de septiembre se realizó la audiencia definitiva estando presente las partes. La parte recurrente expuso: Nuestro representado C.B., ha debido acudir a esta instancia para solicitar la nulidad del acto administrativo, referido al retiro suscrito por la Directora de recursos Humanos del estado Monagas, en virtud de un proceso de reducción de personal con motivo de la implementación del decreto de reforma de Reglamento Orgánico de la secretaría de Seguridad Ciudadana, que suprimió o eliminó la Dirección de Protección Civil, ente que pasó a ser parte de la administración Centralizada de la misma Gobernación del estado Monagas, nuestro representado es un funcionario de carrera de manera ininterrumpida hasta que fue retirado de la Administración Pública y durante ese periodo fue clasificado como auxiliar de operaciones. Las razones de nulidad del acto administrativo obedece a la incompetencia de la funcionaria que dictó el acto, alegamos el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido para llevar adelante el proceso de reducción de personal por cambio en la organización administrativa por contravenir disposiciones de la LEFP y que el Reglamento Orgánico de la secretaria se Seguridad Ciudadana establece un procedimiento para la reubicación, no hay evidencia o constancia de los criterios que consideró la Administración Pública para determinar que unos funcionarios si fueron objeto de optar a permanecer en la Administración Pública y otros funcionarios como mi representado no contó con los requisitos para quedarse este, el informe esta escueto por cuanto la administración nunca dijo el número de cargos que en la actualidad existen en cada una de esas divisiones, por lo que invocamos a favor de mi representado la veracidad de los hechos alegados, mi representado jamás fue llamado y no hay constancia expresa de ello para ocupar ninguno de los cargos existentes, , por lo que solicito se declare nulo la decisión de retiro por las razones expuesta y en el supuesto negado que el Tribunal considere que sólo se verifica el incumplimiento del mes de disponibilidad, se ordene la reincorporación de mi representado y en caso de que considere nulo el acto de retiro, ordene la evaluación o concurso de mi representado. La recurrida expuso: esta representación hace del conocimiento al tribunal que con motivo de los cambios en la reorganización administrativa que se adelantó en la Secretaria de Seguridad Ciudadana se suprimió del carácter de servicio autónomo de protección civil el cual paso hacer Dirección de Administración y desastes adscrita a la secretaria. En virtud de ellos se adelanto previo autorización del Consejo legislativo del estado de conformidad con la LEFP, el proceso de reducción de personal y supresión de cargos en los cuales se vio afectado el hoy demandante quien se desempeñaba el cargo de auxiliar de Operaciones, es necesario precisar que se adelantaron las gestiones reubicatorias en el marco de lo previsto en el ordenamiento jurídico, resultando las mismas en el caso del ciudadano C.B. infructuosas, en virtud de ello se procedió al retiro, en este sentido debemos insistir que la mayoría de los funcionarios afectados por la reducción de personal fueron reubicados tal y como cursa en autos en documentales acompañadas junto con la constatación de la demanda, así como la etapa probatoria, siendo oportuno señalar que el resultado de tales gestiones en el caso del hoy demandante no arrojaron resultados positivos. En relación al alegato de falta de procedimiento, debemos decir que es incierto el argumento referente a que debió ser reubicado en la operaciones y logística de la dirección de protección ya que el ordenamiento jurídico señala que las gestiones reubicatorias están orientadas a las reubicaciones ya sea en un cargo de igual o similar naturaleza y salario desempeñado también en la supresión del cargo con el carácter autónomo sino que se suprimieron varios cargos juntamente en ejercicio del procedimiento de reducción de personal por lo tanto la creada de operaciones y logística en nada desvirtúa el hecho de la reducción de personal que se llevo a cabo. Por otra parte señala le demandante que se ha debido realizar una evaluación del desempeño al cargo, concretar su ingreso en la creada división y debemos precisar que las evaluaciones no sustituyen de acuerdo a la constitución el concurso publico que debe efectuarse y permiso. En cuanto la incompetente la denunciada señalamos el hecho que la Directora del Recursos Humanos actúa en el marco de su competencia al gestionar las acciones tendientes a reubicar al funcionario en este sentido en los articulo 45 y 46 del Reglamento Orgánico de la Secretaria ciudadana cursante en autos, se instruye a la Dirección de Recursos Humanos para que con la secretaria realice las gestiones necesaria para el traslado y retiro, por lo que mal puede afirmarse que no tiene competencia en gestionar la reubicaron y notificar las resultas detalles gestiones cuando el mismo instrumento jurídico acuerda la reubicación y le otorga esa faculta a la directoria de recursos humanos aunado a que la dirección de recursos es la encargada del manejo del personal que labora para la gobernación y solicitamos se deseche el mencionado vicio de competencia. Por todas las razones expuestas solicitamos sea declarada sin lugar la querella interpuesta en su defecto de considerar el tribunal que no han sido efectuadas las gestiones reubicatorias ordene a la Administración el mes de disponibilidad y al pago del salario de dicho mes, realizar efectivamente las gestiones y proceder en consecuencia de los resultados de las mismas. Es todo El tribunal difiere el dispositivo de la sentencia para el 5to día de despacho siguiente al hoy a las 11:00 de la mañana

En fecha 01 de Octubre de 2008, el Tribunal una vez revisadas las actas que conforma el presente asunto y analizadas las pruebas aportadas, pasa a dictar la parte dispositiva de la sentencia. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda de nulidad de acto administrativo, intentado por el ciudadano C.E.B., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, No hay condenatoria en costas.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Observa el tribunal que el acto impugnado es el que se dice contener en la comunicación No. DRH-1624-07, de fecha 09 de abril de 2007, que corre al folio 20 del expediente y que se refiere al retiro del funcionario de la Administración.

Trata en consecuencia de un funcionario que ha sido separado de su cargo debido al cambio de organización en la Secretaria de Seguridad Ciudadana, en la cual, se suprimió el cargo de Auxiliar de Operaciones, que venía ejerciendo el recurrente, acto éste que no fue impugnado y por tanto válido y eficaz.

Sin embargo sobre el acto de retiro el recurrente señala que debió la Administración Pública realizar todas las gestiones necesarias para reubicarlo en la referida División de operaciones y Logística las gestiones de reubicación no se realizaron.

II

Al efecto, observa este Tribunal, que no consta en autos ni puede desprenderse del expediente administrativo las gestiones de reubicación que la Administración haya realizado, en efecto para proceder al retiro de la Administración de este funcionario, las cuales son presupuesto indispensable de un acto de retiro de la Administración por estas razones.

En este sentido, lo procedente era separarlo del cargo que fue eliminado y realizar la reubicación para su reingreso, en un cargo de la misma clase del que hubiese desempeñado, es decir, Auxiliar de Operaciones, o en uno de similar o mayor jerarquía y remuneración (cosa que debe observarse estrictamente) y al proceder la Administración no sólo a separar del cargo eliminado, sino a retirar de la Administración Pública al recurrente, sin la realización de la gestión de reubicación para su reingreso, se le violó el derecho que le consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que se encuentra vigente, lo que es una consecuencia de la demostración de su condición de funcionario de carrera, por lo que el acto de retiro, dictado como consecuencia del mediante el cual se acordó la eliminación del cargo que desempeñaba debido a la supresión del Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastres adscrito a la Secretaría de seguridad Ciudadana de la Gobernación del estado Monagas, no tiene asidero en el derecho, pues no se cumplieron los presupuestos del dictado del acto que eran las gestiones de reubicación, considerándolas como el procedimiento previo al dictado del acto y por tanto con la finalidad de hacer respetar el derecho que se le consagra al recurrente en las normas mencionadas, este Tribunal debe proceder a anular el acto de retiro, por haberse procedido a él sin establecer los hechos y el derecho en que funda tal acto, violando así la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que el acto administrativo debe contener los motivos de hecho y derecho en que se funden, es decir la motivación fundada en legítima causa, verificándose el presupuesto de nulidad que establece la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos respecto de los actos administrativos que no expresan los motivos de hecho y derecho en que se fundan, operando en esta forma el supuesto de nulidad establecido en el artículo 19 ordinal primero de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece la nulidad absoluta de los actos administrativos cuando así esté previsto en una norma constitucional o legal y Así se decide.

En este sentido, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece que lo que existe para los funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción o separados del cargo por reducción del personal, es una situación de disponibilidad, situación ésta, que es idéntica al caso de autos y que este período de disponibilidad tendrá una duración de un mes en conformidad con el artículo 86 del mismo Reglamento, durante el cual, deberán tomarse las medidas necesarias para reubicar al funcionario y tal reubicación deberá hacerse en un cargo similar o de superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la designación en el cargo de libre nombramiento y remoción o de hacerse efectiva la reducción de personal. Pero además, en conformidad con el artículo 87 del mismo Reglamento deberá realizarse por las Oficinas de Personal del Organismo la efectiva gestión de reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante, en cualquier dependencia de la Administración, en este caso del Estado Monagas, más si en el lapso antes señalado no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este podrá ser retirado de la Administración, y ser incorporado a un Registro de Elegibles, siendo éstos los presupuestos procedimentales del acto de retiro.

Considera este Tribunal, que la realización de los actos antes descritos de poner a disponibilidad para la reubicación del funcionario y realización de la efectiva gestión de reubicación estarían en consonancia con el respeto al derecho que tiene el funcionario de reingresar al cargo establecido en el artículo 84 antes mencionado y estaría igualmente en consonancia con el equilibrio y ponderación que debe establecerse en todo Sistema de Administración de Personal que tiene entre sus objetivos planificar el recurso humano y es por ello, que, al aplicarse la normativa establecida en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, teniéndose como una consecuencia de la nulidad del acto de retiro el reingreso del funcionario a la Administración Estadal por el período de un mes para que los órganos de personal de todas las diferentes dependencias del Estado Monagas, realicen las gestiones de reubicación correspondiente, con la finalidad de reingresar al recurrente a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración, al que realizaba cuando se produjo la reducción, con el pago del salario correspondiente en ese mes de disponibilidad, al cargo de Asistente de Operaciones, el cual se entenderá a todos los efectos, como prestación efectiva de servicio. Así se decide.

III

Alega y solicita el recurrente que la Administración Pública proceda a la evaluación o concurso para optar al cargo de Auxiliar de Operaciones, en la División de Operaciones y Logística de la Dirección de Protección Civil.

Al respecto, observa el Tribunal de la revisión exhaustiva de las actas procesales, que no se ha probado la existencia del cargo de Auxiliar de Operaciones, dentro de la División aludida ni tampoco se ha comprobado, de existir éste, se que encuentre vacante u ocupado por un funcionario que no sea de carrera administrativa, por lo que mal podría este juzgado ordenarle a la Administración realice evaluaciones, para luego someterlo a concurso, por lo que se declara improcedente lo solicitado y así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia,

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo Funcionarial, que tiene intentado el ciudadano C.B.L. antes identificado, representada por la Abogada S.H., igualmente identificada, en contra el acto mediante el cual se retiró al recurrente de la Administración.

NULO el acto de retiro contenido en la comunicación (oficio) No. DRH-1624-07, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

ORDENA al ESTADO MONAGAS, por órgano de la Gobernación del estado, el reingreso del funcionario por un mes de disponibilidad durante el cual se deberán realizar las diligencias para su efectiva reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración del que tenía el recurrente para el momento en que fue acordada la reducción de personal y al pago de ese mes de salario, en conformidad con el monto del salario del cargo de carrera que ejercía (Asistente de Operaciones I) y una vez agotadas las gestiones de reubicación, proceder en consecuencia de sus resultados.

IMPROCEDENTE, la solicitud de evaluación o concurso para optar el cargo de Asistente de Operaciones.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del Estado Monagas, en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable por disposición del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de las Competencias del poder Público.

No hay Condenatoria en Costas, por la especialidad del Recurso Contencioso Administrativo.

Déjese transcurrir un día de despacho del lapso que falta por sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los quince (15) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Ocho (2.008). Año: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. L.E.S.R..

El Secretario,

Abg. V.E.B..

En esta misma fecha siendo las 01:30 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia. Conste. El Secretario.