Sentencia nº 0289 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 13 de Marzo de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurado por el ciudadano E.J.C.A., representado judicialmente por los abogados S.P.M. y E.P.M., contra las sociedades mercantiles TBC-BRINADD VENEZUELA, C.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A., representadas judicialmente por los abogados V.A.G.U., M.S.C., T.I.R.C. y C.J.C.B., la primera de ellas, y la segunda, por los abogados M.C.V., O.A.G., H.R., Á.B.P.H.R. y O.G.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el demandante y confirmó la decisión dictada el 18 de mayo de ese mismo año, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda.

Contra el fallo de Alzada, la parte actora anunció recurso de casación, el cual fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

En fecha 17 de mayo de 2007, se dio cuenta del asunto y se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, reasignándose la ponencia el 11 de enero de 2008 al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 28 de febrero de 2008, y emitida la decisión en forma oral e inmediata conforme a lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir la misma en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

- I -

De conformidad con el artículo 168, numeral 2º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción por falta de aplicación, de los artículos 89, numerales 1º, 2º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 3, 43, 44, 47, 48, 56, 57 y 59 de la Ley Orgánica del Trabajo; 8, literal C del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; y 2 y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como fundamento de su denuncia, alega el formalizante:

Para decidir el Juez del Tribunal Superior del trabajo (sic) establece en su dispositivo (…) que el actor tenía conocimiento del cargo que iba a desempeñar, que él sabía las funciones que iba a desempeñar y que se desempeñó como técnico de control de sólidos para otras empresas. En este caso el Juez recurrido (sic) no aplicó lo dispuesto en los Artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que de haberlo hecho hubiere concluido que el actor era un simple obrero, ya que es principio en materia laboral que las características de la relación de trabajo se define (sic) por la naturaleza real de los servicios prestados y no por que (sic) el actor sabía cuál era el trabajo, sino por las funciones que realmente desempeñó durante toda la relación laboral, no es el hecho que el patrono o ambas partes calificasen de diferente forma que el trabajador era un técnico en control de sólidos, sino que lo realmente importante es determinar si las funciones que desempeñaba eran la (sic) de un técnico o la de un obrero. Será en definitiva la naturaleza real de los servicios prestados, la que determine la condición del actor y esto sólo se podrá verificar por las funciones, actividades y atribuciones. En este sentido y guardando íntima relación con lo anterior el Juzgado en su fallo (…) nos disipa la duda al establecer lo siguiente: ‘…que si bien es cierto sus funciones implican una actividad Manual…’ (Subrayado Nuestro). En este caso el Juez recurrido (sic) no aplicó lo dispuesto en el Artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo que define claramente qué es un obrero y dice que es aquel cuya labor implica el esfuerzo manual o material, de haber aplicado el presente dispositivo el Juez Superior hubiese concluido que el actor en realidad es un simple obrero y que en todo caso y partiendo del hecho aceptado por todas las partes que el grado de instrucción del actor es la de bachiller y que el hecho de haber desempeñado labores dentro de los taladros esto no lo califica como técnico en todo caso de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo se le podrá tener como un Obrero Calificado, y por desempeñar su labor dentro de los taladros de perforación de la industria petrolera la de un obrero de taladro hecho demostrado en autos y ratificado en el dispositivo del fallo por el Juez recurrido (sic) al incluir el bono taladro en el cálculo de los beneficios del actor.

Se Denuncia (sic) igualmente la falta de aplicación por el Juez Superior de los Artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que al establecer en la sentencia en el capítulo referente a las pruebas de la parte demandante específicamente la prueba de inspección judicial (…) la cual valoró el Juez en la siguiente forma:

‘…por lo que le otorga valor probatorio demostrando que la empresa TBC BRINADD DE VENEZUELA C.A., realiza contratos para la empresa P.D.V.S.A. lo cual constituye su mayor fuente de lucro. Así se decide’ (Subrayado nuestro).

De haber aplicado los precitados dispositivos legales el Juez hubiese concluido que la actividad de la empresa TBC BRINADD DE VENEZUELA C.A. es conexa con la de PDVSA, en consecuencia el actor deberá gozar de los mismos beneficios que le corresponden a los trabajadores de PDVSA establecidos en el Contrato Colectivo Petrolero.

Para decidir, la Sala observa:

En primer término, se advierte la falta de técnica requerida para la formulación de la denuncia, puesto que la misma carece de fundamentación en lo que respecta a varios de los artículos denunciados como infringidos; en este sentido, sólo se razona lo relativo a los artículos 43, 44, 47, 48, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo. La falta de técnica se evidencia además al no haber planteado como denuncias autónomas las infracciones de los artículos 56 y 57 de la citada Ley, puesto que, si bien se denuncia en todos los casos el mismo vicio de falta de aplicación, los argumentos que fundamentan la denuncia respecto de las disposiciones mencionadas, que versan sobre la conexidad de la actividad realizada por TBC Brinadd Venezuela, C.A. con la de PDVSA Petróleo, S.A., no se relacionan con la infracción del resto de los artículos, atinentes a la naturaleza de las funciones desempeñadas por el demandante.

No obstante, esta Sala, extremando sus funciones, y a fin de preservar las garantías contenidas en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a conocer la denuncia.

En cuanto a la falta de aplicación del artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que el mismo dispone:

Artículo 47.- La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

Ahora bien, en sentencia N° 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 (caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.), esta Sala de Casación Social estableció que al verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, es el principio de la realidad de los hechos el que opera, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Por lo tanto, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo. Así, la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientada por el principio de la primacía de la realidad.

Precisado lo anterior, advierte la Sala que el sentenciador de la recurrida determinó que el demandante era un trabajador de confianza, después de evidenciar la contradicción en que incurrió al haber declarado que él no tenía conocimiento de la actividad que iba a desempeñar para TBC Brinadd Venezuela, C.A., no obstante que en la hoja de solicitud de empleo solicitó el cargo de técnico de control de sólidos y manifestó tener conocimiento y experiencia laboral en dicho cargo, y su resumen curricular demostraba su destreza y capacitación en esa labor. Asimismo, señaló la juez lo siguiente:

(…) se comprueba que el actor tenía conocimiento de los siguientes hechos:

1. - Que el cargo que iba a desempeñar para la empresa demanda era como técnico de control de sólidos.

2. - Que él sabía las funciones que iba a desempeñar en el cargo que él mismo solicitó a la empresa co-demandada principal TBC BRINADD VENEZUELA S.A. (sic), como técnico de control de sólidos.

3. - Que se desempeñó como técnico de control de sólido (sic) para otras empresas antes de laborar para la empresa co-demandada principal.

   Hechos estos que en su conjunto comprueban que el actor se desempeñaba como técnico de control de solidó (sic) para la empresa TBC BRINADD VENEZUELA C.A., labor para la cual fue empleado por la patronal principal demandada, por lo que no puede el actor pretender que se le asimile a un simple obrero cuando sus actividades estaban centradas y dirigidas al mantenimiento de los equipos de control de sólidos que si bien es cierto sus funciones implica (sic) una actividad Manuel (sic) dicha actividad no resulta asimilable en forma idéntica a la actividad desempeñada por un obrero de taladro, igualmente es de observar para mayor abundamiento que el actor señaló en forma expresa durante la evacuación de la probanza de declaración de parte que mantenía los equipos limpios verificar que los motores estuvieran en perfecta (sic) condiciones de trabajo a realizar la actividad así como el mantener limpio el equipo y de ares (sic) perimetrales, demostrándose igualmente de la probanza señalada que el actor requería tener cierto conocimiento sobre la tares (sic) realizadas por él como técnico de control de sólido (sic) lo cual al verificar las funciones desempeñadas por el actor y las (sic) responsabilidad de visualizar la máquina para detectar fallas o ruido de ésta para su reparación, por lo que el demandante según el cargo que ocupaba de forma alguna se asimila a las labores que ejecutan los obreros ordinarios del sector petrolero, en virtud de la labor técnica especializada realizada por el actor, dado que los equipos de control de sólidos requiere (sic) un mantenimiento que es realizado por el técnico de control de solidó (sic) tal como expresamente fue señalado por el actor, al igual del conocimiento para poder prestar dicha labor, y que si bien es cierto que el mismo resulta supervisado, por el supervisor de control de solidó (sic); el técnico de control de solidó (sic) es responsable del buen mantenimiento y funcionamiento de dichos equipos de control de sólidos, teniendo la responsabilidad de visualizar dichos equipos y reportar las fallas observadas al supervisor y que pese a que no se verificó que el actor tuviera personal a su cargo, mal se pueden asimilar las funciones y actividades desempeñadas por el ex-trabajador (...) como las ejercidas por un obrero de taladro, igualmente se logró verificar en el presente asunto que el cargo desempeñado por el actor como técnico de control de sólido (sic) no se encuentra especificado de forma alguna en el anexo 1 Lista de Puestos Diario-Tabulador Único de Nómina Diaria de la Convención Colectiva Petrolera (…), por lo que no hay duda alguna para quien sentencia salvo mejor criterio que el cargo desempeñado por el trabajador demandante como Técnico de Control de Sólido (sic) (…) no lo ubica dentro de los trabajadores amparados por la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto las funciones inherentes con el cargo, son distintas a la de los trabajadores ordinarios dentro del tabulador de cargos que se encuentran amparados por la Industria Petrolera, y al verificarse un grado de responsabilidad en la ejecución desempeñada por el actor, pese a no tener personal a su cargo encuadró al trabajador dentro de los trabajadores de confianza que están exceptuados de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva Petrolera (…).(Resaltado de la Sala).

   Como se observa, la juzgadora de Alzada destaca el cargo nominal ocupado por el actor, al señalar que éste sabía el cargo que ocuparía en la empresa, así como las funciones que ejercería como tal en virtud de su experiencia laboral previa, puesto que ocupó ese mismo cargo para otras empresas. Adicionalmente, si bien el sentenciador hizo referencia a las labores alegadas por el demandante, quien afirmó que mantenía limpios los equipos y áreas perimetrales, y verificaba que los motores estuvieran en perfectas condiciones de trabajo, también señaló la juez que el actor requería “cierto conocimiento sobre la tares (sic) realizadas” y tenía la responsabilidad de visualizar “la máquina” para detectar fallas o ruido de ésta para su reparación, concluyendo que se trataba de un trabajador de confianza debido al “grado de responsabilidad en la ejecución desempeñada”. Asimismo, sostiene la juzgadora de la recurrida que el cargo desempeñado por el demandante como técnico de control de sólidos no se encuentra especificado en la Lista de Puestos Diarios - Tabulador Único de Nómina Diaria de la Convención Colectiva Petrolera, por lo que tal cargo “no lo ubica dentro de los trabajadores amparados por la Convención Colectiva Petrolera”.

   En efecto, el cargo de técnico de control de sólidos no se encuentra incluido en el marco de las ocupaciones establecidas en el Tabulador de Personal de la Convención Colectiva Petrolera; sin embargo, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos, resultaba necesario verificar qué tipo de funciones desempeñaba el demandante para al empresa accionada, a fin de verificar si estaba regulado por dicha convención; en este orden de ideas, considera la Sala que era indispensable precisar en qué consistía el “grado de responsabilidad” del actor “en la ejecución desempeñada”, para poderlo calificar de trabajador de confianza, puesto que la “responsabilidad de visualizar la máquina para detectar fallas o ruido de ésta para su reparación” y la necesidad de “tener cierto conocimiento sobre la tares (sic) realizadas”, no son suficientes para calificarlo como tal.

   A mayor abundamiento, no obstante que la sentenciadora de la recurrida haya concluido que el accionante era un empleado de confianza, a criterio de esta Sala, después del examen y valoración razonada y concordada de los medios de prueba e indicios, y en atención a las máximas de experiencia, del establecimiento de las funciones convenidas y por él desempeñadas, independientemente de la denominación de “técnico de control de sólidos” de su cargo, esto es, en aplicación del principio de la realidad consagrado constitucional y legalmente en nuestro ordenamiento jurídico, emergen sobrados indicativos que conducen a la convicción de clasificar al actor como un trabajador que no ostenta tal condición, ni ninguna otra que lo excluya del ámbito personal de la Convención Colectiva Petrolera, conteste con lo establecido en su cláusula tercera.

   Por las razones expuestas, esta Sala concluye que la juez ad quem no aplicó lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no atenerse a la naturaleza real de los servicios prestados por el demandante, para calificarlo como un empleado de confianza. Por consiguiente, y sin que sea necesario examinar los otros vicios denunciados en la presente delación, se declara la procedencia de la denuncia bajo estudio. Así se declara.

   Al haber encontrado esta Sala de Casación Social procedente la delación examinada, no entrará a conocer la otra denuncia formulada, por resultar inoficioso, toda vez que debe decidir el fondo de la controversia. En consecuencia, declara nulo el fallo recurrido, emanado del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de noviembre de 2006, y seguidamente pasa a dictar sentencia sobre el fondo, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   SENTENCIA DE MÉRITO

   Se inicia el presente caso en virtud de la demanda interpuesta el 7 de diciembre de 2004, por el ciudadano E.J.C.A., contra las sociedades mercantiles TBC Brinadd Venezuela, C.A. y PDVSA Petróleo, S.A., esta última como responsable solidaria.

   Alega el actor que prestó servicios para la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A. entre el 5 de octubre de 2001 y el 9 de enero de 2004, cuando lo despidieron injustificadamente.

   Sostiene que la empresa calificó unilateralmente su “desempeño” como técnico de control de sólidos, pero sus funciones reales eran las de un obrero de taladro. Al respecto, puntualiza en cuáles taladros cumplía sus tareas, y que las mismas consistían en limpiar canales perimetrales con pala; limpiar internamente los tanques removiendo ripios a mano, con pala y balde; limpiar “cama de equipo de zaranda a pala”; limpiar manualmente equipos de control de sólidos con gasoil o basa; limpiar manualmente con cepillo y manguera todos los taladros. Por tanto, señala que debe aplicarse el principio de primacía de la realidad.

   Aduce que en la oportunidad de pagarle su salario mensual, la empresa mencionada le cancelaba el denominado bono taladro, lo cual ratifica que se desempeñaba realmente como obrero de taladro.

   Agrega el demandante que durante toda la relación de trabajo, laboró bajo el sistema 7x7, es decir, 7 días efectivos de jornadas ordinarias de 8 horas cada una, más 4 horas extraordinarias, por 7 días de descanso continuos. Según afirma, cada mes laboraba una primera guardia diurna, y después de los 7 días de descanso, cumplía una segunda guardia, pero en este caso nocturna.

   Arguye que nunca le fueron cancelados los beneficios de los que goza un obrero de taladro, bajo el sistema 7 x 7, ni el bono único de contingencia de tres millones de bolívares (hoy tres mil bolívares fuertes) otorgado por PDVSA a sus trabajadores y a aquellos trabajadores de contratistas fijos o permanentes, y que el patrono le debió pagar en fecha 31 de agosto de 2003.

   Añade que después de su despido, la accionada no le pagó totalmente sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva Petrolera, pese a que esa empresa es una contratista de PDVSA que realiza una actividad inherente o conexa a la de ésta, pues está dedicada al control de sólidos y fluidos en los pozos petrolíferos.

   Afirma el actor que, dada la naturaleza de su desempeño como obrero de taladro, ha debido tener una remuneración básica diaria de Bs. 23.115, más el bono compensatorio de Bs. 36,27 diarios, más el aumento de Bs. 1.000 diarios a partir del 1° de mayo de 2003, lo que suma un salario básico diario de Bs. 24.151,27 (Bs. 724.538,10 mensuales), todo ello conteste con la Convención Colectiva Petrolera.

   Sin embargo, el salario básico diario devengado por el demandante era de Bs. 10.066,66 (Bs. 302.000,00 mensuales), entre el 5 de octubre de 2001 y el 30 de junio de 2003; y entre el 1° de julio de 2003 hasta el 9 de enero de 2004, el salario básico diario era de Bs. 14.000,00 (Bs. 420.000,00 mensuales).

   En consecuencia, reclama el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, calculados con base en los beneficios de un obrero de taladro que trabaja bajo el sistema 7x7. En este sentido, reitera que el salario básico que le correspondía era de Bs. 24.151,27 diarios (Bs. 724.538,10 mensuales), calculando así un salario normal de Bs. 104.455,46 diarios (Bs. 3.133.663,80 mensuales), y un salario integral de Bs. 201.456,77 diarios (Bs. 6.043.703,36 mensuales).

   Demanda las siguientes indemnizaciones: 1) Bs. 6.267.327,60 por preaviso; 2) Bs. 27.599.577,49 por antigüedad legal acumulada; 3) Bs. 1.007.283,85 por “antigüedad legal, efecto artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo”; 4) Bs. 12.087.406,20 por indemnización sustitutiva de antigüedad; 5) Bs. 783.415,95 por vacaciones fraccionadas; 6) Bs. 271.701,78 por bono vacacional fraccionado; 7) Bs. 261.138,65 por “vacaciones efecto artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo”; 8) Bs. 90.567,26 por “bono vacacional efecto artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo”; 9) Bs. 24.151,27 por examen médico Pre-Retiro; 10) Bs. 89.300.116,73 por concepto de “salarios o ganancias bonificables omitidos durante toda la relación laboral”, lo cual incluye los salarios omitidos para un trabajador del sistema 7x7 correspondientes a la guardia diurna (Bs. 32.114.564,04), correspondientes a la guardia nocturna (Bs. 51.116.345,69), más los salarios omitidos “por concepto de ayuda única especial” (Bs. 1.982.400), por los feriados trabajados (Bs. 1.086.807), y por el bono único de contingencia (Bs. 3.000.000); 11) Bs. 29.763.728,90 por “diferencia de utilidades sobre ganancias bonificables omitidas”; 12) Bs. 24.151,27 diarios, desde el 9 de enero de 2004 hasta la cancelación definitiva, por retardo de pago de prestaciones sociales; 13) intereses sobre prestaciones sociales e intereses moratorios; y 14) corrección monetaria. Estimó la demanda en Bs. 167.456.415,60.

   Por su parte, la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A., al contestar la demanda, admite la fecha de ingreso y de egreso, así como el cargo ocupado por el actor de técnico de control de sólidos.

   Niega que en algún momento de la relación de trabajo, el demandante haya desempeñado funciones de un obrero de taladro, rechazando que por la naturaleza de sus labores haya debido calificarse como tal, pues siempre ocupó el cargo de técnico de control de sólidos, “por ser este el único cargo que pudiere desempeñar por su capacidad profesional, aptitudes y condiciones”, agregando además que “tal labor requería el conocimiento de secretos industriales de nuestros equipos de control de sólidos, tal como el mismo accionante confiesa y alega en su libelo de demanda”.

   Señala que en la descripción del cargo de técnico de control de sólidos se evidencia que éste tiene las siguientes responsabilidades: instalar y desinstalar los equipos de control de sólidos y cualquier otro equipo que pertenezca a esa división; instalar, supervisar y operar dichos equipos, y ejecutar los planes de mantenimiento preventivo y correctivo que la supervisión del Área considere; realizar el cambio de mallas de acuerdo a las necesidades operativas; mantener el área de trabajo y vivienda limpio y en orden, vigilando cualquier condición insegura y velando por su corrección; mantener un control de inventario de todos los equipos existentes en la localización; verificar al momento de recibir y transferir cualquier material, equipo o insumo; garantizar la calidad y eficiencia de todos los equipos; elaborar reportes diarios sobre las actividades realizadas; es corresponsable de hacer sugerencias sobre el manejo y uso de los manuales de calidad y seguridad; conocer y entender las Políticas de Calidad, Ambiente, Seguridad e Higiene de la empresa, y aplicarlas en su labor diaria.

   Por lo tanto, señala que las responsabilidades del técnico de control van desde instalar, desinstalar, operar “tales equipos”, así como supervisarlos, mantener el control de inventario de todos los equipos, darles mantenimiento “con un adecuado manejo del inventario a su disposición”, debiendo tener los conocimientos y pericia propios de su cargo.

   Niega que el actor hubiese trabajado bajo el sistema del 7x7, señalando que el sobre tiempo alegado nunca le fue cancelado por cuanto nunca se produjo; asimismo, niega la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, por ostentar el actor la condición de trabajador de confianza.

   Acepta haber cancelado al demandante un salario básico de Bs. 302.000,00 mensuales (Bs. 10.066,66 diarios) hasta el 30 de junio de 2003, y de Bs. 420.000,00 mensuales (Bs. 14.000,00 diarios) a partir del 1° de julio de ese año, rechazando que le correspondiese el salario del obrero de taladro previsto en la Convención Colectiva Petrolera.

   Destaca que el cargo de técnico de control de sólidos no aparece en el Tabulador de Nómina Diaria de la mencionada Convención Colectiva, y que el actor tenía en el ámbito de su labor la supervisión y operación de equipos costosos propiedad de la empresa, los cuales no pueden ser manipulados por ningún obrero ordinario sino por los especialistas de tales equipos, de modo que se trata de un trabajador de confianza, pues su trabajo implica el conocimiento de secretos industriales, específicamente de la manipulación de tales equipos de control de sólidos.

   Afirma haberle cancelado al demandante lo que le correspondía por prestaciones sociales, que fueron embargadas por un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en virtud de la demanda de obligación alimentaria instaurada en su contra.

   Por otra parte, la empresa PVDSA Petróleo, S.A. niega la existencia de la relación de trabajo entre el demandante y la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A., así como las condiciones alegadas en el libelo. A todo evento, si el demandante lograse demostrar su existencia, rechaza que sea aplicable la Convención Colectiva Petrolera, por no estar estipulado en la misma el cargo que supuestamente desempeñaba, como técnico de control de sólidos. En consecuencia, niega adeudarle monto alguno al actor.

   Ahora bien, del análisis del libelo y de los escritos de contestación de las codemandadas, se observa que, si bien la empresa PDVSA Petróleo, S.A. negó la relación laboral entre el actor y la codemandada principal, la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A. la admitió, reconociendo que el actor prestó servicios desde el 5 de octubre de 2001 hasta el 9 de enero de 2004, ocupando el cargo de técnico de control de sólidos, y devengando un salario básico de Bs. 302.000,00 mensuales (Bs. 10.066,66 diarios), hasta el 30 de junio de 2003, y a partir del día siguiente, un salario básico de Bs. 420.000,00 mensuales (Bs. 14.000,00 diarios).

   De esta manera, los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar en el caso concreto, las funciones que efectivamente desempeñaba el trabajador; su calificación como trabajador de confianza o no, para determinar la procedencia de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera; su calificación como “obrero de taladro” o no, a fin de determinar si le correspondía el salario básico indicado para tal cargo según el Tabulador Único de Nómina Diaria de dicha Convención; y la procedencia o no del pago de los beneficios de la Convención Colectiva pretendidos y de los montos solicitados.

   Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por las codemandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal el Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Por lo tanto, visto que el accionante alegó que durante la relación laboral realizó funciones de un obrero de taladro pese a ocupar el cargo de técnico de control de sólidos, le corresponde la carga de la prueba respecto de tal hecho; y a la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A. –demandada principal– le corresponde demostrar que el actor era un empleado de confianza, por cuanto se basó en ese hecho nuevo para negar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

   En cuanto a las pruebas promovidas y evacuadas durante el procedimiento, se observa:

   A- Pruebas promovidas por la parte accionante:

   1) Cuarenta y tres (43) recibos de pago de nómina a nombre del actor, emanados de la empresa demandada (ff. 88-129 y 131). Dichas documentales fueron impugnadas por la TBC Brinadd Venezuela, C.A., por no estar suscritas la mayoría de ellas, y en el caso de las que lo están, no se trata de la firma de alguien que labore en esa empresa; así, visto que la parte promovente no demostró su validez probatoria, no se les otorga valor probatorio.

   2) Original de comprobante de talón de cheque Nº 00000201, del Banco Mercantil, emitido al demandante por la accionada en fecha 31 de octubre de 2001 (f. 130). Dicha documental fue impugnada por la TBC Brinadd Venezuela, C.A.; por tanto, visto que la parte promovente no demostró su validez probatoria, no se les otorga valor probatorio.

   3) Marcada 2-1 al 2-3, copia fotostática de fax enviado por la demandada, contentivo de los cálculos de la liquidación del actor (ff. 132-134). Dicha documental fue impugnada, sin que fuese demostrada su validez probatoria; por tanto, no se les otorga valor probatorio.

   4) Marcada 3-1 al 3-3, copia fotostática de comunicación electrónica emanada de PDVSA, relativa al Bono Único de Contingencia y al Bono Especial Nómina Mayor y Ejecutiva (ff. 135-137). Esta documental fue desconocida por TBC Brinadd Venezuela, C.A., sin que fuese demostrada su validez probatoria, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.

   5) Marcado 4-1 al 4-1, copia de “propuesta transaccional” entre el actor y la demandada, sin firma alguna (ff. 138-141). Dicha documental fue impugnada, sin que fuese demostrada su validez probatoria; en consecuencia, no se les otorga valor probatorio.

   6) Marcado 5, copia al carbón de recibo de pago a nombre del ciudadano N.L., emanado de la empresa Helmerich & Payne de Venezuela C.A. (f.142). Visto que se trata de un instrumento emanado de un tercero sin que fuese ratificado en juicio, no se le otorga valor probatoria alguno.

   7) Marcados 6-1 y 6-2, originales de recibos de pago de vacaciones emanados de TBC Brinadd Venezuela, C.A., a nombre del actor (ff. 143-144), instrumentos que fueron reconocidos expresamente por dicha empresa. De los mismos se desprenden los pagos que por concepto de vacaciones efectuó la empresa demandada al actor, por los períodos 2001-2002 y 2002-2003, así como el cargo nominal del actor como Técnico de Control de Sólidos, en el departamento de Control de Sólidos, además del salario mensual (Bs. 350.000 y Bs. 420.000) y la percepción de un “Bono Taladro”.

   8) Marcado 7-1 al 7-4, copias certificadas correspondientes al juicio de divorcio instaurado por la ciudadana Mairobis del Valle Báez Vargas contra el demandante del presente juicio, contentivas del desistimiento manifestado por la prenombrada ciudadana, y la homologación por parte del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente (ff. 145-148). De dichos instrumentos se desprende la terminación, el 11 de mayo de 2005, del juicio de divorcio incoado contra el actor.

   9) Marcado 8-1 a- 8-4, copia fotostática del desistimiento de la ciudadana Mairobis del Valle Báez Vargas, en el juicio de fijación de obligación alimentaria, así como de su homologación por parte del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente (ff. 149-152). De dichos instrumentos se desprende la terminación, el 20 de mayo de 2005, del juicio de obligación alimentaria incoado contra el actor.

   10) Inspección judicial, evacuada por el tribunal de la causa en fecha 8 de mayo de 2006 (ff. 246-249), adjuntándose al acta correspondiente copias concernientes a contratos celebrados entre la demandada y PDVSA, y facturas (250-261). De esta prueba se desprende que TBC Brinadd Venezuela, C.A. ha celebrado contratos con PDVSA Petróleo, S.A., uno de ellos referente al “servicio de fluidos de perforación, completación y rehabilitación para los Distritos Lagunillas, Maracaibo y Lagunillas (sic)”. Asimismo, el representante de la empresa manifestó que ésta realiza su mayor actividad para PDVSA. Fueron mostradas carpetas de 47 trabajadores de la empresa, con indicación del cargo ocupado.

   11) En la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora consignó copia simple de recibo de pago de Bono Único de Contingencia, emitido por TBC Brinadd Venezuela, C.A., al ciudadano Jones Fernández, quien lo suscribe (F. 131). A dicha instrumental no se le confiere valor probatorio alguno por no haber sido promovida oportunamente.

   B- Pruebas promovidas por la codemandada TBC Brinadd Venezuela, C.A.:

   1) El mérito favorable de los autos, lo cual no constituye un medio probatorio, sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte.

   2) Marcado A, documento contentivo de Manual de Recursos Humanos y Administración de la empresa accionada, específicamente de la descripción del cargo de técnico de control de sólidos, donde lo señala como el encargado de las instalaciones, de los equipos de la división de control de sólidos, por lo que debe conocer sobre el funcionamiento y reparación de los mismos (ff. 159-160). La misma fue impugnada por el demandante, sin que fuese demostrada su validez probatoria; por tanto, no se les otorga valor probatorio.

   3) Marcado B, original de hoja de solicitud de empleo suscrita por el actor (f. 161), cuya firma fue reconocida por él [no obstante la parte de la denominación del cargo como no tenía conocimiento del ejercicio real de las labores que iba a prestar desconoce si esa eran las funciones que iba a realizar]. Se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de dicha documental que el actor solicitó a la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A. el cargo de técnico de control de sólidos, cargo que había desempeñado anteriormente en otras empresas, entre el 9 de octubre de 1995 y el 21 de julio de 1997, y entre el 15 de febrero de 2000 y el 30 de enero de 2001.

   4) Marcado C, copia fotostática de resumen curricular del demandante, con sus respectivos anexos (ff. 162-171), la cual fue reconocida por el actor, otorgándosele valor probatorio. Consta en dicha instrumental que ocupó el cargo de técnico en equipos de control de sólidos para las empresas Tuboscope Brandt de Venezuela, S.A., durante un año, y M-I Drilling Fluids Venezuela (División Swaco), durante dos años, siendo en ambos casos responsable por la instalación, mantenimiento y operación de equipos de control de sólidos, así como de equipos para la “floculación y dewatering”.

   5) Marcado D, formato emanado de la accionada, contentivo de la recepción por parte del actor del carnet de esa empresa, con copia del mismo (ff. 172-173), la cual fue reconocida por él. De la misma se desprende que el demandante ocupó el cargo de técnico de control de sólidos en el Departamento de Control de Sólidos, lo cual constituye un hecho no controvertido.

   6) Marcado E, original de constancia de trabajo emitida por la empresa accionada a nombre del actor, en fecha 8 de septiembre de 2003 (f. 174), la cual fue reconocida por él. Consta en la misma, además del cargo, la fecha de ingreso y el salario de Bs. 420.000 para el 8 de septiembre de 2002 –hechos no controvertidos–, que el actor devengaba, para esa fecha, “una Bonificación de Taladro de Bs. 20.000,00 diarios, por día efectivamente trabajado”.

   7) Marcada F, original de comunicación dirigida por el demandante a la empresa demandada, en fecha 5 de octubre de 2001, en la que solicita “que de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que me corresponda por concepto de Prestación de Antigüedad sea acreditado a mi nombre de forma definitiva en la contabilidad de la empresa” (f. 175). Se le otorga valor probatorio por cuanto fue reconocida por el actor.

   8) Marcado G, original de evaluación médica post-empleo, realizada por la accionada, a través del Médico Internista R.M.W. (f. 176). Dicha documental fue desconocida por no tener la firma del actor, por lo que no se le otorga valor probatorio.

   9) Marcada H, copia de la planilla de Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, correspondiente al actor (f. 177). Se le otorga valor probatorio al no haber sido impugnada, evidenciándose la inscripción del trabajador en el referido Instituto.

   10) Marcada I, original de la planilla de Participación de Retiro del demandante, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 178). ). Se le otorga valor probatorio al no haber sido impugnada, evidenciándose el salario semanal de Bs. 103.846.

   11) Marcado J, original de planilla de Seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, emanada de la empresa accionada, a favor del actor; y autorización de descuento por concepto de “aporte” a dicho Seguro, suscrita por el demandante (ff. 179-181). En dichas documentales, que no fueron impugnadas, sólo consta el cargo desempeñado por el actor, lo cual constituye un hecho admitido.

   12) Marcado K y L, original de planillas de solicitud de vacaciones dirigida por el demandante a la empresa accionada, el 20 de enero y el 6 de octubre de 2003 (ff. 182-183), así como original de planilla de pago de vacaciones al accionante, emanada de esa misma empresa en fecha 6 de octubre de 2003, correspondientes al período 2002-2003, con copia al carbón del cheque respectivo (ff. 184-185). Se les otorga valor probatorio al no haber sido impugnadas, evidenciándose que la empresa le otorgaba 30 días de vacaciones y 40 días por concepto de bono vacacional, y percibía un Bono Taladro.

   13) Marcado M, original de recibo de pago de utilidades del año 2001 emanado de la empresa accionada y suscrito por el actor, de fecha 6 de diciembre de 2001 (f. 186). Este instrumento fue desconocido, sin que se promoviese la prueba de cotejo, por lo cual no se le otorga valor probatorio.

   14) Original de recibo de pago de las utilidades correspondientes a la diferencia del salario devengado entre el 15 de octubre y el 31 de diciembre de 2001, suscrito por el demandante el 27 de marzo de 2002 (f. 187). Se le otorga valor probatorio, al no haber sido impugnada.

   15) Marcados N y O, originales de recibos de utilidades emanados de la demandada y suscritos por el actor (ff. 188-190). Se le otorga valor probatorio, al no haber sido impugnada.

   16) Marcado P, acta relativa a la práctica del embargo decretado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en el juicio de divorcio seguido por la ciudadana Mairobis del Valle Báez Vargas contra el hoy demandante, así como comunicación remitida por la empresa a dicho tribunal, con copia del cheque de gerencia consignado a su nombre, por el 50% de las prestaciones del actor (ff. 191-193). Se le otorga valor probatorio, al no haber sido impugnadas, desprendiéndose de estas instrumentales que la empresa demandada cumplió con el pago de Bs. 3.792.242,67, correspondientes al 50% de la liquidación de las prestaciones sociales (calculadas en un total de Bs. 7.584.952,02), al consignar cheque de gerencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que conoció del divorcio.

   17) Marcado Q, acta relativa a la práctica del embargo decretado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en el juicio de obligación alimentaria seguido por la ciudadana Mairobis del Valle Báez Vargas contra el hoy demandante, así como comunicación remitida por la empresa a dicho tribunal, con copia del cheque de gerencia consignado a su nombre, por el restante 50% de las prestaciones del actor (ff. 194-198). Se le otorga valor probatorio, al no haber sido impugnada, desprendiéndose de estas instrumentales que la empresa demandada cumplió con el pago del restante 50% de la liquidación de las prestaciones sociales, correspondiente a Bs. 3.792.242,67, al consignar cheque de gerencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que conoció del juicio de obligación alimentaria. Asimismo, consta cálculo de la liquidación del actor, realizado con base en la Ley Orgánica del Trabajo.

   18) Si bien promovió la prueba testimonial de los ciudadanos Alberty Bermúdez, A.C. y Joalys Briceño, la misma no llegó a evacuarse, por cuanto los testigos no comparecieron a la audiencia de juicio.

   C- Pruebas promovidas por la codemandada PDVSA Petróleo, S.A.:

   1) El mérito favorable de los autos, lo cual no constituye un medio probatorio, sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte.

   D- Declaración de las parte ante el juez a quo:

   1) Declaración del demandante: Afirma que su grado de instrucción es de bachiller, y realizó un curso de computación y otro como mecánico industrial. Cuando el a quo le preguntó cuál era la función de un técnico de control de sólido en la industria petrolera, respondió que no sabía, y luego señaló que eran limpiar los equipos, limpiar los tanques a palas, mantener los equipos limpios, que él técnicamente nunca reparó un equipo pues si se dañaba, lo reportaba a su supervisor, éste lo reportaba y era enviado un técnico especializado; asimismo, aclara que “los mismo que hacía en TUBO ESCOT lo realizaba igualmente en la empresa demandada (sic)”, que nunca realizó ningún tipo de prueba o reparación o mantenimiento técnico, y sólo llegó a cambiar malla por orden de su supervisor; que sus funciones eran mantener los equipos limpios, que se utiliza un lodo que es inyectado al pozo y saca unos ripios, y ese control se lleva porque si no, se daña el pozo, por lo que echaban los ripios para un lado; añade que el supervisor tomaba muestras y hacía las pruebas en el laboratorio. Agrega que él tenía que estar de forma permanente donde estaba el equipo para verificar si escuchaba algún “ruido raro”, entonces tenía que participarlo al supervisor. Al preguntarle el juzgador a quo si requería cierto conocimiento sobre las tareas, el actor lo afirmó, e igualmente manifestó que sus funciones eran verificar que los motores estuvieran en perfecta condiciones de trabajo a realizar la actividad así como el mantener limpio el equipo y las áreas perimetrales.

   La juez ad quem también preguntó al actor sobre las funciones que realizaba, afirmando que controlaba los derrames producidos en los pozos de perforación, limpiaba las zanjas perimetrales, cambiaba las mallas, lo cual es evidentemente manual y lo realizaba bajo la supervisión de un supervisor de área.

   2) Declaración del representante judicial de la codemandada TBC Brinadd Venezuela, C.A.: Afirma que las funciones del técnico de control de sólidos consisten en realizar un mantenimiento y llevar un control de los sólidos para mantener unos parámetros en los fluidos de perforación, por lo que debe tener un conocimiento técnico práctico; estos controles se realizan por unas pruebas físico-químicas, para verificar si el equipo está trabajando dentro de los parámetros, y se realiza en el taladro durante la perforación y de allí se determina el tipo de malla que se va a utilizar, y que tienen un trailer aparte donde realizan los reportes de los fluidos; señala que tanto el técnico como el supervisor pueden hacer eso. Añade que el grado de estudio que requiere un técnico de control de sólidos es el de bachiller, técnico o ingeniero.

   En tal sentido, observa la Sala que constituye un hecho no controvertido el cargo ocupado por el demandante, como técnico de control de sólidos. Ahora bien, independientemente de la denominación atribuida al cargo, esta Sala estableció, sobre la forma para determinar si un trabajador es de dirección o confianza, lo siguiente:

   (...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas [artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo].

   No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quiénes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

   Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

   ‘La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono’. (Negritas y Subrayado de la Sala).

   Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

   Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo (Sentencia N° 294 del 13 de noviembre de 2001, caso: J.C.H.G. contra Foster Wheeler C.C., C.A.).

   Ahora bien, ¿acaso la naturaleza real del servicio prestado por el demandante de autos implicaba el ejercicio de un trabajo de confianza?. Como quedó establecido supra, correspondía a la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A. la carga de probar que las funciones que cumplía el actor permitían calificarlo como empleado de confianza, puesto que así lo afirmó al rechazar la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera. No obstante, la codemandada principal no demostró tal circunstancia, al no proporcionar elementos que llevaran a la convicción sobre el que la labor realizada por el trabajador implicase el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales –como señaló la juez ad quem en la sentencia casada–, ni la supervisión de otros trabajadores, ni muchos menos una participación en la administración del negocio; en consecuencia, el demandante no puede ser calificado como un trabajador de confianza.

   Ahora bien, el actor tampoco probó que realizara las tareas propias de la labor que corresponde a un obrero de taladro, como fue alegado en el escrito libelar. Sin embargo, cabe destacar que el juzgador a quo interrogó a las partes en la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual en dicho acto las partes se considerarán juramentadas para contestar al juez de juicio las preguntas que éste formule y las respuestas se tendrán como una confesión sobre los asuntos interrogados en relación con la prestación del servicio. De acuerdo con lo afirmado por el demandante en esa oportunidad, sus funciones consistían en la limpieza de los equipos, tanques y áreas perimetrales; el cambio de mallas por orden de su supervisor; estar atento a ruidos “raros” en las máquinas y verificar que los motores estuvieran en perfectas condiciones; pero señaló que nunca les hizo mantenimiento técnico, puesto que si se dañaban, él lo reportaba a su supervisor para que enviaran un técnico especializado. Igualmente afirmó que el supervisor tomaba muestras y hacía las pruebas en el laboratorio, y que requería tener conocimiento sobre sus tareas.

   Tomando en cuenta la declaración de parte, así como el principio del in dubio pro operario, la Sala considera que si bien no quedó demostrado que la labor realizada por el actor coincida con la atribuida a un obrero de taladro, éste realizaba tareas predominantemente manuales, lo cual está contemplado en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo como característico de la función de un obrero, pudiendo ser calificado el demandante como un obrero calificado, conteste con el artículo 44 eiusdem, debido a los conocimientos especiales requeridos para desplegar su labor.

   A continuación, procede esta Sala a establecer si resulta aplicable la Convención Colectiva Petrolera, a la prestación de servicio del actor a la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A.

   Con relación al ámbito personal de aplicación de dicha Convención Colectiva, su cláusula tercera dispone, en su encabezado, que están cubiertos por ella todos los trabajadores de la empresa petrolera comprendidos en la Nómina Diaria o Nómina Mensual Menor, pero no así aquellos que realicen trabajos de dirección o confianza, que pertenecen a la Nómina Mayor; y en su tercer aparte establece que a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la empresa petrolera obras inherentes o conexas, la empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponden a sus trabajadores directos, excepto aquellos que realicen tareas de dirección o confianza. En este sentido, la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera establece que las personas jurídicas consideradas contratistas por la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, están obligadas a pagar los mismos salarios y beneficios legales y contractuales que la empresa petrolera paga a sus trabajadores de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y la presente Convención.

   En este orden de ideas, si bien el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo establece los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar cuándo la actividad del contratista es inherente o conexa con la del contratante, el artículo 55 eiusdem contiene, en su último aparte, una presunción de inherencia o conexidad para las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o de hidrocarburos.

   La referida presunción legal resulta aplicable al caso de autos, toda vez que la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A. prestó servicios a la empresa PDVSA Petróleo, S.A. como contratista, en lo que se refiere al control de sólidos y fluidos de los pozos petroleros; ello queda corroborado con la inspección judicial practicada el 8 de mayo de 2006, en cuya acta se hizo constar que el representante de la codemandada principal manifestó que ésta realiza su mayor actividad “para la empresa petrolera a través de PDVSA” (f. 247); y en el mismo sentido, el tribunal ordenó la reproducción de dos contratos celebrados entre TBC Brinadd Venezuela, C.A. y PDVSA Petróleo, S.A., referentes al “servicio de fluidos de perforación, completación y rehabilitación para los Distritos Lagunillas, Maracaibo y Lagunillas (sic)” y al “servicio integral de fluidos de perforación y completación de pozos exploratorios en el área Barinas (ff.250-252). Por consiguiente, quedó demostrado que la codemandada principal se dedica a la actividad de los hidrocarburos, y que es contratista de la empresa demandada como responsable solidaria; más aun, se observa que en el escrito libelar se afirmó que el actor laboraba en pozos petroleros de PDVSA Petróleo, S.A., a la cual TBC Brinadd Venezuela, C.A. le prestaba servicios en calidad de contratista, lo cual no fue controvertido.

   Así las cosas, conteste con las cláusulas de la Convención Colectiva Petrolera citadas supra, la demandada está obligada a pagar al actor los mismos salarios y beneficios legales y contractuales que la empresa petrolera paga a sus trabajadores de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y la Convención Colectiva Petrolera, por no estar excluido el actor de la aplicación de la misma.

   Establecido lo anterior, procede esta Sala a precisar los montos que se adeudan al actor, al haber quedado establecido que la relación de trabajo estuvo regida por la mencionada Convención Colectiva:

   Inicio de la relación laboral: 5 de octubre de 2001.

   Finalización de dicha relación: 9 de enero de 2004.

   Duración de la relación de trabajo: 2 años, 3 meses y 4 días.

1. - Diferencia del salario básico:

   Visto que el demandante se desempeñó efectivamente como un obrero calificado y por tanto resulta aplicable la Convención Colectiva Petrolera, al mismo le correspondía devengar el salario básico mínimo en ella previsto, razón por la cual la empresa le adeuda una diferencia salarial, que debe ser calculada de la siguiente forma:

   1. Para la fecha de inicio de la relación laboral, el 5 de octubre de 2001, cuando estaba en vigencia la Convención Colectiva 2000-2002, el salario básico mensual mínimo ascendía a la cantidad de Bs. 460.950,00 (sumatoria de Bs. 430.950,00 como salario mínimo, según lo establecido en la cláusula sexta, más el incremento de Bs. 30.000,00 mensuales a partir del 1° de febrero de 2001, de acuerdo con lo contemplado en su cláusula quinta).

      Al respecto, se observa que no debe sumarse el bono compensatorio, como fue demandado por el actor, por cuanto el mismo ya está incorporado al salario básico.

      Para la fecha indicada, el demandante devengaba Bs. 302.000,00 mensuales, por lo que debe pagársele la diferencia.

   2. Al entrar en vigencia la Convención Colectiva 2002-2004, específicamente a partir del 21 de octubre de 2002, el salario básico mensual mínimo pasó a alcanzar la cantidad de Bs. 688.800,00, según lo contemplado en su cláusula sexta.

      No obstante, el actor ganaba Bs. 302.000,00 mensuales, por lo que se le adeuda la diferencia respectiva.

   3. A partir del 1° de mayo de 2003, aplica el incremento previsto en la cláusula quinta de la Convención, de Bs. 30.000,00 mensuales, lo que arroja un salario básico mensual de Bs. 718.800,00.

      El demandante, sin embargo, devengaba Bs. 302.000 mensuales hasta el 30 de junio de 2003, y desde el 1° de julio de ese año, ganaba Bs. 420.000,00 mensuales, debiendo calcularse a cuánto asciende la diferencia salarial que se le adeuda.

2. - Otros beneficios omitidos:

   1. El actor demanda una serie de conceptos por haber laborado bajo el sistema de trabajo 7x7, que se refiere a los trabajadores que laboran por turnos o que rotan entre dos guardias en actividades continuas, el cual contempla el cumplimiento de jornadas ordinarias de ocho (8) más cuatro (4) horas extraordinarias, según se contempla en la cláusula 68 de la Convención Colectiva Petrolera. En este sentido, reclama el demandante los diferentes conceptos previstos en la Nota de Minuta N° 4 de dicha cláusula, para la guardia diurna y para la guardia nocturna.

      Sin embargo, en sentencia N° 209 del 7 de abril de 2005 (caso: H.V. contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A.), esta Sala precisó que la carga de la prueba del sistema de trabajo por guardias, disponibilidad las 24 horas y horas extras trabajadas corresponde a la parte actora, por cuanto son circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, visto que el demandante no demostró haber trabajado bajo ese sistema de turnos, ni haber laborado las horas extraordinarias –diurnas y nocturnas– alegadas, no proceden los montos que por tales conceptos fueron reclamados.

      Igual razonamiento cabe hacer en lo que respecta a los días feriados trabajados y, en general, a todos los conceptos que exceden de los parámetros legales.

   2. El demandante reclama la Ayuda Única y Especial de Ciudad omitida. En efecto, conteste con lo dispuesto en la cláusula 7, literal k) de la Convención Colectiva, la empresa conviene en pagar a sus trabajadores que laboren en sitios donde no tiene la obligación legal de suministrar vivienda, o en aquellos sitios donde se hayan celebrado acuerdos especiales con las Federaciones y SINUTRAPETROL para la conversión de los campamentos en comunidades abiertas o integradas a las zonas urbanas adyacentes, una ayuda única y especial.

      Al actor le corresponde el pago de dicha Ayuda de Ciudad, teniendo en cuenta que la relación laboral se extendió durante 2 años, tres meses y cuatro días (entre el 5 de octubre de 2001 y el 9 de enero de 2004), y teniendo en cuenta además, que dicha Ayuda Única y Especial es del equivalente a un cinco por ciento (5%) del salario básico mensual del trabajador, con una garantía mínima, por cada mes de duración del contrato de trabajo, de Bs. 48.000,00 según la Convención Colectiva 2000-2002 (aplicable en el caso concreto entre el 5 de octubre de 2001 y el 20 de octubre de 2002); y de Bs. 72.000,00 según la Convención Colectiva 2002-2004 (aplicable desde su entrada en vigencia, el 21 de octubre de 2002, hasta el 9 de enero de 2004). Cuando en la duración del contrato de trabajo existan períodos inferiores a un mes, las mencionadas garantías mínimas serán pagadas proporcionalmente.

      Consta en autos que el demandante recibió el pago de una Ayuda Especial Única”, por lo que el experto contable que elabore la experticia complementaria del fallo, debe restar al monto que resulte del cálculo anterior, lo pagado al trabajador por tal concepto, de modo que determine la diferencia adeudada por la empresa.

   3. En cuanto al Bono Único de Contingencia que demanda el actor, por un monto de Bs. 3.000.000,00, y que supuestamente se le debió pagar el 31 de agosto de 2003, se observa que el mismo no se fundamenta en la Convención Colectiva Petrolera, de modo que, al no constituir un hecho notorio, el mismo es objeto de prueba; no obstante, a fin de cumplir con su carga probatoria, el actor produjo en autos copia fotostática de comunicación electrónica emanada de PDVSA, relativa al Bono Único de Contingencia y al Bono Especial Nómina Mayor y Ejecutiva (ff. 135-137), documental que fue desconocida por TBC Brinadd Venezuela, C.A., sin que fuese demostrada su validez probatoria. Así las cosas, visto que no puede otorgarse valor probatorio a dicha prueba instrumental, se concluye que el demandante no demostró la procedencia del Bono reclamado.

3. - Vacaciones: Consta en autos que el demandante disfrutó de las vacaciones correspondientes a los períodos 2001-2001 y 2002-2003.

   Ahora bien, según la cláusula 8, literal a) de la Convención Colectiva Petrolera, la empresa concede a sus trabajadores vacaciones anuales de 30 días continuos, remuneradas a salario normal. Por lo tanto, como al actor le correspondía un salario básico superior al devengado efectivamente, será preciso calcular la diferencia que adeude la empleadora; para ello, será necesario hacer el cómputo de los 30 días de salario normal de cada período, y restarle a cada uno de ellos la cantidad que fue pagada en su oportunidad (en el período 2001-2002, Bs. 350.000,00, según consta en el folio 143 del expediente; y en el período 2002-2003, Bs. 420.000,00, según se desprende de los folios 144 y 184).

   Con relación al salario base de cálculo, debe aclararse que no se ordena aplicar el último salario porque no hubo una omisión del pago por parte del patrono, al disfrutar el demandante de sus vacaciones remuneradas.

   A fin de determinar el salario base de cálculo, es necesario señalar que en la Nota de Minuta N° 1 de la referida cláusula 8 de la Convención Colectiva se precisan las retribuciones que están comprendidas dentro de la definición de salario normal, a los efectos del cálculo de la remuneración de las vacaciones; de las mencionadas, resultan aplicables el salario básico (el cual tiene incorporado el bono compensatorio, según se señaló supra) y la Ayuda Única y Especial de Ciudad. Adicionalmente, se observa de los recibos de pago de las vacaciones y bono vacacional, que la empleadora daba al bono taladro el tratamiento de salario normal, por lo que también debe incluirse dicho concepto. Asimismo, si bien se desprende de autos que la empleadora cancelaba un “bono comida” al actor, el mismo constituye un beneficio social no remunerativo, excluido por tanto de la noción de salario; y si bien en la mencionada Nota de Minuta de la cláusula 8 de la Convención Colectiva se incluye en el salario normal “(…) el pago por alimentación recibido conforme a la Nota de Minuta de la Cláusula 12 de esta convención”, según ésta, se incluirá en el salario para los efectos del cálculo de las utilidades, vacaciones y prestaciones sociales, el valor de la comida que suministre la empresa cuando los trabajadores deban trabajar horas extraordinarias por orden de ésta, lo cual no quedó demostrado en el caso sub iudice.

   Vacaciones fraccionadas: de conformidad con la cláusula 8, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera le corresponden 2,5 días de salario normal por cada mes completo de servicios. Por el período 2003-2004 el demandante prestó 3 meses completos de servicios, entre el 6 de octubre de 2003 y el 9 de enero de 2004, lo que aporta un total de 7,5 días de salario normal.

   A fin de determinar el salario base de cálculo, es necesario señalar que resulta aplicable lo establecido en la Nota de Minuta N° 1 de la referida cláusula 8 de la Convención Colectiva; por la tanto, como se señaló supra, debe incluirse el salario básico (el cual tiene incorporado el bono compensatorio, según se señaló), la Ayuda Única y Especial de Ciudad, y el bono taladro, al cual se le daba el tratamiento de salario normal.

4. - Ayuda vacacional: Consta en autos que la empresa pagó al actor un bono vacacional de 40 días de salario, por los períodos 2001-2002 y 2002-2003; no obstante, de conformidad con la cláusula 8, literal e) de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponden 45 días de salario.

   Por lo tanto, deben calcularse los 45 días de salario básico que debió devengar en cada período, según lo especificado supra, y restarle a cada uno de ellos la cantidad que fue pagada en su oportunidad (en el período 2001-2002, Bs. 760.000,00, según consta en los folios 143 y 182 del expediente; y en el período 2002-2003, Bs. 933.333, según se desprende de los folios 144 y 183).

   Con relación al salario base de cálculo, debe aclararse que no se ordena aplicar el último salario básico porque no hubo una omisión del pago por parte del patrono, que canceló oportunamente la ayuda vacacional, aunque lo hizo con base en el salario que efectivamente recibía el trabajador, y no con el que debió devengar según se ha establecido en el presente fallo, en aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

   Ayuda vacacional fraccionada: Asimismo, de conformidad con la cláusula 8, literal e) de la referida Convención Colectiva, los 45 días de salario básico se cancelan de forma fraccionada, por cada mes completo de servicios; de modo que, visto que en el período 2003-2004 el actor prestó servicios durante 3 meses completos, le corresponden 11,25 días de salario básico.

5. - Utilidades: Le corresponde el equivalente a 4 meses (33,33%) del total de lo percibido en cada año completo de servicios (tomando en consideración, en cuanto al salario básico, lo establecido en este fallo).

   Visto que no constan en autos las cantidades percibidas durante toda la relación de trabajo, el experto contable que realice la experticia complementaria del fallo, deberá recolectar los datos necesarios de la contabilidad de la empresa TBC Brinadd Venezuela, C.A., para luego calcular el 33,33% para cada período, y en lo que respecta al año 2001, visto que no laboró durante el año completo, el cálculo debe ser fraccionado.

   A lo anterior, el experto debe restar lo pagado por la empresa por concepto de utilidades (en el año 2001, Bs. 234.558,01 + 208.991,79, según se desprende de los folios 186 y 187 del expediente; en el año 2002, Bs. 1.995.000,00 + 73.333,33, según consta en los folios 188 y 189; y en el año 2003, 2.675.000,00 + Bs. 93.333,33, según se desprende de los folios 190 y 197, éste último contentivo del cálculo de la liquidación).

   Utilidades fraccionadas: Visto que en el año 2004 el demandante no llegó a laborar un mes completo, puesto que la relación laboral culminó el 9 de enero de 2004, no le corresponden utilidades fraccionadas por ese período.

6. - Antigüedad Legal: de conformidad con la cláusula 9, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde el equivalente a treinta (30) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses, lo que da un total de 60 días de salario integral.

   A los efectos del salario integral, debe agregarse al salario normal –antes especificado– los conceptos de ayuda vacacional y utilidades.

7. - Antigüedad Adicional: de conformidad con la cláusula 9, literal c) de la Convención Colectiva Petrolera le corresponden quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses, en el caso concreto, 30 días de salario integral.

8. - Antigüedad Contractual: de conformidad con la cláusula 9, literal d) de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponden quince (15) días de salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses, lo que implica 30 días de salario integral.

   Los pagos anteriores, conteste con la citada cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, serán calculados y cancelados con base en el salario devengado por el trabajador en el último mes efectivamente trabajado antes de la terminación de la relación laboral. Asimismo, dichos pagos incluyen las indemnizaciones que pudieran corresponder al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

9. - Preaviso: de conformidad con la cláusula 9, literal a) de la Convención Colectiva Petrolera, a la terminación de la relación de trabajo la empresa pagará el preaviso legal establecido en los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo al actor 30 días de salario integral.

10. - Examen médico pre-retiro: El demandante reclama el pago de un día de salario de conformidad con la cláusula 30 de la Covención Colectiva Petrolera; en efecto, dicha cláusula prevé que se pagará –con base en el salario básico– el tiempo invertido en exámenes médicos que la empresa requiera al terminar el servicio. Consta en autos que el actor se efectuó la evaluación post-empleo el día 9 de enero de 2004 (folio 176); no obstante, ese día fue pagado, según se desprende del cálculo de su liquidación, en el cual se incluyó el “sueldo pendiente (desde 1-Enero 04 al 9-Enero -04)” (f.197); por lo tanto, a fin de evitar la duplicidad de pagos, se entiende que el día de salario básico que corresponde al demandante por el tiempo invertido en la realización del referido examen médico, se encuentra incluido supra, en el numeral 1, referido a la diferencia del salario básico, en que se incluyó el día 9 de enero de 2004.

11. - Retardo en el pago de las prestaciones sociales: Conteste con la cláusula 65 de la Convención Colectiva, si por razones imputables a la empresa no se pagan las prestaciones sociales el mismo día del despido, ésta debe pagar cada día de retraso al salario básico.

    Conteste con lo establecido por esta Sala, la penalidad establecida en la citada cláusula sólo procede en los casos de ausencia de pago de la liquidación; no así, en el supuesto en que realice un pago parcial de lo adeudado, aunque se discutan los conceptos incluidos y los montos (al respecto, véanse sentencias Nos 1.666 del 30 de julio de 2007 y 230 del 4 de marzo de 2008, casos: L.F.M.B. contra International Logging Servicios S.A., y H.S.B.P., respectivamente).

    En el presente caso, la empresa demandada cumplió con el pago parcial de las prestaciones sociales, al emitir dos cheques de gerencia a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente que embargaron las cantidades correspondientes. Así, el 25 de mayo de 2004, se efectuó un primer embargo por el 50% de las prestaciones, en el juicio de divorcio intentado contra el actor, entregándose al tribunal cheque de gerencia fechado el 30 de junio de 2004, por Bs. 3.792.242,67; y el 22 de septiembre de ese mismo año fue embargado el restante 50%, en el juicio de obligación alimentaria –hoy, obligación de manutención– incoado igualmente contra el actor, entregándose al tribunal cheque de gerencia fechado el 4 de octubre de 2004, por Bs. 3.792.242,67.

    Ahora bien, cuando la empresa consignó cada uno de los cheques de gerencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de los referidos embargos, informó que las cantidades que por liquidación le correspondían al actor no habían sido entregadas por cuanto éste no se había presentado a retirarlas; así las cosas, visto que no quedó demostrado que el retraso en el pago se debiera a causas imputables a la empresa, no es procedente lo demandado por tal concepto.

12. - Intereses sobre prestaciones sociales: Consta en el cálculo de la liquidación del demandante que se le pagó la cantidad de Bs. 93.268,27 por tal concepto (f. 197). Sin embargo, debe determinarse mediante experticia complementaria del fallo el monto al que deben alcanzar dichos intereses, y restar la cantidad antes indicada, de modo que la empresa pague al demandante cualquier diferencia que aún le adeude por tal concepto. El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; el cálculo se hará tomando en consideración las pautas legales para cada período, capitalizando los intereses.

    13- Intereses de mora: De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Vid. sentencia N° 230 del 4 de marzo de 2008, caso: H.S.B.P. contra TBC Brinadd Venezuela, C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 9 de enero de 2004, fecha en que terminó la relación de trabajo.

    Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha en que fue dictado el dispositivo oral del presente fallo. Además, el perito debe considerar, al realizar los cálculos, que la empleadora realizó dos pagos parciales de las prestaciones sociales, al emitir dos cheques de gerencia a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente que embargaron las cantidades correspondientes: el primer pago se efectuó mediante cheque de gerencia fechado el 30 de junio de 2004, por Bs. 3.792.242,67, en virtud del embargo practicado en el juicio de divorcio intentado contra el actor; y el segundo pago, mediante cheque de gerencia fechado el 4 de octubre de 2004, por Bs. 3.792.242,67, en razón del embargo realizado en el juicio de obligación alimentaria –hoy, obligación de manutención– incoado igualmente contra el demandante.

    Adicionalmente, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo, deberán calcularse los intereses moratorios en fase de ejecución, conteste con lo contemplado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    14- Corrección monetaria: Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, a partir del decreto de ejecución y hasta que se realice el pago efectivo, si la demandada no cumple voluntariamente con la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo –puesto que la presente causa inició bajo la vigencia de dicho instrumento normativo–, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias; debiendo el perito ajustar su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

    A fin del cálculo de los montos adeudados al demandante, se ordena la elaboración de una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar. El experto contable debe fundamentarse en los parámetros establecidos en la presente decisión, y una vez determinada la cantidad que le correspondía al actor, debe restar la cantidad pagada por la empleadora al consignar dos cheques de gerencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente por un monto total de Bs. 7.584.485,34, en razón de los embargos practicados. Así se establece.

    Una vez establecidos los conceptos que se le adeudan al accionante, en aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, y visto que éste no sólo demandó a su empleadora, sino también a PDVSA Petróleo, S.A., es necesario señalar que en efecto esta última empresa es solidariamente responsable de las obligaciones contraídas por la codemandada principal frente al trabajador demandante, al ser la empresa beneficiaria del servicio, conteste con el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo –al resultar aplicable la presunción prevista en el artículo 55 eiusdem– y con la cláusula 69 de la mencionada Convención Colectiva, cuyo numeral 13 prevé que la empresa es fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones legales y contractuales a favor de los trabajadores de las empresas contratistas, correspondientes al tiempo de duración de las obras o trabajos contratados. Así se declara.

    En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano E.J.C.A., contra las sociedades mercantiles TBC Brinadd Venezuela, C.A. y PDVSA Petróleo, S.A., esta última como responsable solidaria; y se ordena pagar al actor, por los conceptos señalados supra, la cantidad que arroje la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    D E C I S I Ó N

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2006, emanada del el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; 2) ANULA el fallo recurrido; y 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano E.J.C.A. contra las sociedades mercantiles TBC Brinadd Venezuela, C.A. y PDVSA Petróleo, S.A., esta última como responsable solidaria. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, según los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo, a fin de determinar la cantidad adeudada a la parte actora.

    No hay condenatoria en costas del proceso por no haber vencimiento total.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    No firma la presente decisión la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, por no haber asistido a la audiencia oral debido a motivos justificados.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

    El Presidente de la Sala,

    ____________________________

    O.A. MORA DÍAZ

    El Vicepresidente, Magistrado,

    ________________________ ______________________________

    J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

    Magistrado y Ponente, Magistrada,

    _______________________________ _________________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

    El Secretario,

    _____________________________

    J.E.R. NOGUERA

    R.C. N° AA60-S-2007-000933

    Nota: Publicada en su fecha

    El Secretario,