Decisión nº AZ512007000125 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 8 de Agosto de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en Sede Constitucional

Caracas, 08 de agosto de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AP51-O-2007-003174

ACTA DE AUDIENCIA CONSTITUCIONAL DEL DIA

MIERCOLES 8 DE AGOSTO DE 2007

Se abrió la sesión presidida por la Juez Presidente Dra. L.M.M., con la asistencia de las Jueces Dras. ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL (Ponente) y E.S.C.S..

Se constituyó la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional en sede Constitucional, a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), a los fines que tuviese lugar la Audiencia Constitucional Oral y Pública en la Acción de A.C., intentada por el ciudadano E.E.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 6.820.314, en su condición de padre del adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, de 12 años de edad, asistido por el abogado en ejercicio, S.V., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.755, contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2007, por el Juez Unipersonal Nº IV de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, en el asunto contentivo del procedimiento de Restitución Internacional solicitado por la madre del adolescente de autos, ciudadana M.A.F.S. en contra del hoy accionante en Amparo, supra identificado.

Se dio apertura al acto, se dejó constancia que en esta misma fecha a las 10:00 a.m. se oyó al adolescente en presencia de la ciudadana E.N., titular de la cédula de identidad N° 6.448.478, Psiquiatra del Equipo Multidisciplinario No. 4 de este Circuito Judicial, en audiencia privada. Se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano E.E.E., asistido por su apoderado S.V., así como de la no comparecencia de la ciudadana M.A.F.S., en su carácter de tercera coadyuvante. Se deja constancia de la comparecencia de la Fiscal Centésimo Tercera (103ª) del Ministerio Público en Materia de Protección del Niño y del Adolescente ciudadana D.L.B., titular de la cédula de identidad N° 1.158.560. Asimismo se deja constancia de la comparecencia del Juez Unipersonal Nº IV de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, Dr. E.R.G., quien alegó sus defensas.

Previamente se deja establecido, que la celebración de la audiencia constitucional para el día de hoy, requirió estar precedida de dos elementos indispensables que a la fecha, aparecen cumplidos: el primero, la notificación de la acción de amparo interpuesta, de la ciudadana M.A.F.S. a través de Rogatoria tramitada por ante la Autoridad Central de Venezuela, por cuanto está residenciada en Asturias, España, y en consecuencia debía esperar sus resultas, y el segundo, la recabación del expediente original contentivo del proceso de restitución internacional por parte de la Coordinadora del Circuito Judicial de Protección Dra. R.I.R.R., por cuanto aparece de los autos que se había remitido a dicha Autoridad Central y habiéndose constatado por esta Sala que el mismo reposa en los archivos de este Circuito, se procedió a la fijación de dicha audiencia constitucional.

El accionante le imputa a la Sala de Juicio Nº IV, no haber tomado en cuenta sus alegatos, pruebas y opinión del niño, limitándose a afirmar que habría revisado las actas que conforman ese asunto y en especial las exposiciones de él y del adolescente y en presunta aplicación de la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Aspectos Civiles y de la Sustracción Internacional de Menores y de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, así como de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, colocó a su hijo a la orden y disposición de la Autoridad Central, sin haber analizado tales exposiciones, particularmente teniendo presente conforme al artículo 8, que debe prevalecer el interés superior del niño, para lo cual se debe apreciar su opinión; que tampoco tomó en cuenta lo previsto en la Ley Aprobatoria en la que afirma fundamentarse, obviando que el artículo 13 faculta a la Autoridad Judicial para negarse a ordenar la restitución del menor (sic) “…si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”; que la decisión impugnada no fue notificada a su persona, enterándose de la misma a través del oficio IDGRC 1 003126 de fecha 23 de febrero del presente año, emanado de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual se le informa de la existencia de dicha decisión, del itinerario de vuelo de su hijo, del acto de entrega del mismo a la Autoridad Central Venezolana y el consecuente acto de “repatriación” en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía pautado para el miércoles 28 de febrero a las 10:00 a.m., tal y como se evidencia de anexo marcado “E”; que el Juez se extralimitó en sus funciones dictando una decisión lesiva a derechos constitucionales que obra contra el interés superior de su hijo, según lo previsto en el artículo 78 de la Carta Magna y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que las violaciones son evidentes desde la admisión de la solicitud por cuanto el Tribunal ab initio, y sin ni siquiera haberlo oído, ordenó la restitución, violación flagrante a su derecho a la presunción de inocencia y del debido proceso; que se violó la tutela judicial efectiva, por cuanto en el caso no valoró en su decisión sus alegatos, debiendo emitir pronunciamiento expreso sobre ello, particularmente la exposición de su hijo y pareciera que se limitó a ratificar lo establecido en el auto de admisión en el que sin fundamento fáctico alguno, ordenó la restitución inmediata sin antes haberlo oído; que se violó el derecho a la igualdad en el proceso, añadiendo que el artículo 21 Constitucional establece que todas las personas son iguales ante la Ley y no se permiten discriminaciones que involucren el menoscabo del goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades, y, el artículo 19 ejusdem dispone, que el Estado garantizará conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio de los derechos humanos; que adelantó el fondo del asunto al ordenar la restitución inmediata en el propio auto de admisión, colocando a la madre del adolescente en situación de ventaja y a su persona en estado de desequilibrio, otorgando al principio del proceso, lo que debe ser objeto del pronunciamiento final del mismo, insistiendo en que la decisión impugnada ni siquiera valoró los alegatos ni pruebas aportadas; que la comparecencia de él y de su hijo de fecha 22 de enero de 2007, se encuentran insertas al expediente luego de la decisión impugnada que es de fecha 24 de enero de 2007, incluso con foliatura posterior, lo que indica que no se tomó en cuenta sus alegatos, pruebas y opinión del niño.

Notificada de la acción de amparo interpuesta la ciudadana M.A.F.S. a través de Rogatoria tramitada por la Autoridad Central, Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, dicho Ministerio remitió los resultados de tal notificación, anexos al Oficio Nº 008183 de fecha 15 de mayo de 2007, recibido en la U.R.D.D. el 27 de abril de 2007, lo que debe tomarse en cuenta muy a pesar de que la tercera no concurrió a la Audiencia Constitucional y ello en razón de la circunstancia especial presente en el caso, -como lo constituye el hecho de que la madre del adolescente se encuentra residenciada en el exterior concretamente en Asturias, España-, cuyo texto será objeto de consideración posterior en la oportunidad de dictarse la decisión cuyo dispositivo se adelanta, considerando esta Sala que sus alegatos se refieren al fondo de la cuestión debatida y por tanto resultan irrelevantes a la acción extraordinaria de amparo, por cuanto se circunscribe a oponerse a que el adolescente sea sometido a exámenes o pruebas psiquiátricas y a imputarle al padre un supuesto incumplimiento en cuanto a la manutención del adolescente como a imputarle ser consumidor habitual de marihuana y fumador diario, además de vivir con sus padres en quienes habría delegado la atención y cuidado de SE OMITE LA IDENTIFICACION.

Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al accionante, quien expuso sus alegatos relacionados con los hechos que dieron origen a la permanencia del adolescente a su lado y las vicisitudes vividas por él con ocasión de la restitución internacional ante el Juez Unipersonal N° IV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, cuyo Juez le dijo que no podía hacer nada, sólo tomarle la declaración; que no tenía acceso al expediente y fue informado por el órgano jurisdiccional que la Autoridad Central se tardaría más o menos 8 meses en tramitar la orden en cuestión. Seguidamente, el abogado S.V., ratificó los hechos contenidos en la solicitud de a.c. con respecto al itinerario del adolescente y la sorpresa de que haya sido la Autoridad Central, quien le puso en conocimiento del fallo dictado por la mencionada Sala de Juicio; que el día de ayer fue que tuvo conocimiento del contenido del expediente original, en el cual sí aparece la sentencia, que nunca estuvo en las copias que permanecieron en el Archivo de este Circuito Judicial; que todo expediente debe comenzar con una solicitud y terminar con una decisión, y en el caso, la misma no existía en el físico del asunto que estaba en copias y fue ayer cuando la tuvo a su vista; que el Juez debió ponderar la situación de peligro manifestada por el adolescente en cuanto a las circunstancias existentes en España, así como su opinión de permanecer en Venezuela al lado de su padre, que constituyen excepciones consagradas por la Convención para ordenar la restitución de los niños o adolescentes.

Seguidamente se le concedió la palabra al Dr. E.R.G., Juez Unipersonal N° IV de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial, quien adujo que todo lo que dijo la parte accionante es cierto; que estuvieron de acuerdo con la restitución y que él no tenía nada que decidir, por cuanto su misión no era esa sino cumplir con la orden del Ministerio de Relaciones Exteriores, como un mandato, que no entiende por qué solicitan el a.c. y que él le manifestó al hoy accionante que planteara una modificación de guarda; que la derogada Ley Tutelar del Menor incluía esa figura de la restitución en la guarda y que la actual Ley dentro del régimen de visitas; que él no pide que declaren con o sin lugar el amparo, sino que se establezcan unas pautas a seguir para el procedimiento de restitución internacional, insiste que la restitución es un mandato por cuanto hay una situación de hecho que fue violentada; que no se trata de restituir al adolescente para un país en el cual existan situaciones de peligro sino para España, donde incluso en la actualidad hay numerosas personas que se quieren ir.

Con posterioridad se le concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal, quien expuso sus alegatos, concretamente se refirió a que el a.c. debe ser declarado con lugar, por cuanto la sentencia recurrida incurre en inmotivación, ya que no analizó los alegatos del hoy accionante, la opinión del adolescente, ni analizó las pruebas aportadas al proceso sin que se conozca cuál fue la motivación del Juez para ordenar la restitución internacional, que no hubo una revisión completa de los elementos de autos, denunció vicios que reiterada doctrina de la Sala Constitucional ha señalado como violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso en transgresión del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En la réplica, el accionante a través de su abogado adujo que el peligro que excepcionaría la restitución internacional ha sido manifestado por el adolescente, sin que él pueda convencer al Juez respecto de ello.

El adolescente expuso que ya había manifestado a las juezas su opinión unos momentos antes, y que se haga lo que se pueda hacer “ya hablamos allá arriba, ojala me quede aquí con mi papá y que ustedes hayan entendido eso. Ustedes son las primeras que me han escuchado y quiero dar las gracias”.

En este estado, la Sala se retiró a deliberar y finalizada dicha deliberación, la Presidente leyó la decisión, la cual es del tenor siguiente:

Oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior de este Circuito de Protección, actuando en Sede Constitucional para decidir, observa:

De la revisión de las actas procesales se infiere, que evidentemente el auto de admisión de la solicitud de restitución internacional de fecha 25 de octubre de 2006, ordenó la restitución inmediata del adolescente, decretó medida de prohibición de salida del país del mismo, ordenó la notificación al Ministerio Público conforme al artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la citación del ciudadano E.E.E. para que compareciera el tercer día de despacho a la hora allí indicada, a fin de que expusiera lo que considerara en defensa de sus derechos e intereses y la presentación en el día de la comparecencia del niño SE OMITE LA IDENTIFICACION conforme al artículo 80 ejusdem, así como que se informara de ese procedimiento, tanto al Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial como a la Autoridad Central de Venezuela, es decir, que evidentemente existe una violación al debido proceso, constituida por haber ordenado el órgano jurisdiccional la restitución internacional en el auto de admisión de la solicitud, sin haber tramitado procesalmente el asunto, esto es la fijación del procedimiento que se seguiría, con el señalamiento concreto de las pautas a cumplir por los contendientes, por cuanto si bien es cierto que no existe consagrado ninguno en los Convenios ni leyes, debió adoptarse al menos, la apertura de una articulación probatoria conforme lo pauta el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y constatada la existencia de una contención, proceder a dictar su decisión ponderando los términos en que se habría trabado la controversia, con la obligación de analizar todas las probanzas aportadas a los autos por las partes, así como resolver tanto los alegatos de la solicitante, como aquellos esgrimidos por el padre del adolescente al comparecer al proceso, y, finalmente, pronunciarse sobre la opinión del adolescente expresada en la oportunidad en que fue oído.

De otra parte, por cuanto la sentencia dictada el fecha 24 de enero de 2007 no estuvo precedida de ningún lapso legal, que se hubiese establecido para la tramitación del proceso, debió ser notificada a la parte demandada a fin de que pudiese ejercer sus recursos, siendo que en el caso tuvo conocimiento de la misma a través de la Autoridad Central, que no es el organismo competente para hacer del conocimiento de las partes lo dictaminado por el órgano jurisdiccional, por lo que existe en el caso una omisión del Juez Unipersonal No. IV de la Sala de Juicio, que atenta contra el derecho a la defensa de orden constitucional.

Aunado a lo anterior, cabe señalar, que el propio Juez Dr. E.R.G., admitió en la audiencia constitucional el hecho de haber remitido a la Autoridad Central el expediente original contentivo de la restitución internacional, por considerar que estaba dando cumplimiento a una orden emitida del Ministerio de Relaciones Interiores, producto de un conflicto entre la C.E. y la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual constituye un trastocamiento del orden procedimental que conforme a doctrina contenida en sentencia de fecha 20 de junio de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (M. Capriles en Amparo), bajo la ponencia del Magistrado Dr. José. M. Delgado Ocando, cuyo texto es del tenor siguiente:

“En el caso de autos es evidente, que el Juzgado…al ordenar la restitución de las menores…sin que mediase la debida notificación a la madre de las menores ciudadana…sin permitir además que la citada ciudadana disfrutara de un procedimiento de cognición mediante el cual alegara sus respectivas afirmaciones y defensas, cometió una violación ostensible y clara al principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución. Tal negación de los principios procesales más elementales luce aún con mayor claridad si se contrapone con el propio texto de la Convención, del cual podemos extraer ciertos elementos que aseguran el respeto a los derechos al debido proceso y a la defensa, como cuando se exige que el País requerido deba “recurrir a los procedimientos de urgencia” (artículo 2) la urgencia no niega que se abra un debate, como tampoco lo niega la sumariedad o la inmediatez con que deban conducirse los Tribunales de acuerdo al caso”.

En aplicación al caso de la precedente doctrina, resulta obligante la declaratoria con lugar del amparo propuesto, por violación de los derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por cuanto en primer término, en el auto de admisión de la solicitud, se estableció la orden de restitución del hoy adolescente sin haber citado previamente al padre y sin haberlo oído al hijo, en segundo término, si bien se procedió a ordenar la notificación del Fiscal del Ministerio Público, no aparece cumplida la misma, (elemento éste de orden público procesal en este tipo de juicios), y en tercer término, dictó la sentencia del 24 de enero de 2007 sin haberse pronunciado sobre los alegatos del hoy recurrente en amparo, sin haber analizado las pruebas de las partes y sin haber ponderado la opinión del adolescente y finalmente, el fallo en cuestión, violentó los ordinales 3°, 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y artículos 12 y 15 ejusdem, por cuanto tratándose de un asunto en el cual hubo contención, debió establecer los términos en que quedó trabada la controversia, debió analizar las pruebas aportadas por las partes y dictar su decisión con arreglo a las pretensiones deducidas a las excepciones y defensas propuestas, vale decir, resolviendo todos los alegatos de las partes sin que haya cumplido tampoco con su obligación de analizar la opinión expresada por el hoy adolescente.

Con respecto a los vicios delatados, cabe traer a colación, recentisímas doctrinas contenidas en sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la obligatoriedad de los juzgadores de analizar y valorar las pruebas aportadas por las partes, así como los alegatos de éstas, concretamente, la de fecha 01 de marzo de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Exp. 05-1197. sent. Nº 436. Industrias Iberia en Amparo), y N° 38 de fecha 20 de enero de 2006, exp. N° 031154, bajo la ponencia del Dr. M.T.D.P., que serán objeto de transcripción posterior en la sentencia cuyo dispositivo se adelanta.

Y, con respecto a la opinión del adolescente, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia acordó concretas orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección conforme consta en el texto emitido el 25 de abril de 2007, el cual será objeto de transcripción y consideración posteriormente en la sentencia cuyo dispositivo se adelanta, emergiendo del mismo, que es una obligación del sentenciador, ponderar en la motivación de la sentencia, la opinión recogida del niño o adolescente con la exposición clara de las consideraciones del Juez en cuanto a la valoración de dicha opinión.

En el caso de autos, si bien la sentencia recurrida aduce que ha revisado las Actas “y en especial la exposición del ciudadano E.E. Espinoza…y del adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION”, no emitió su pronunciamiento respecto de su contenido, ni tampoco –se repite-, analizó las probanzas aportadas por ambas partes, tanto aquellas remitidas por la Autoridad Central por haberlas presentado la solicitante, así como las aportadas por la parte demandada cursantes en el presente asunto, omisiones éstas que violentaron los derechos constitucionales denunciados en la solicitud de a.c..

Con relación a la remisión del expediente original a la Autoridad Central, el artículo 4 de la Ley de Archivo, exige su conservación en aquellos departamentos del Ejecutivo, en las Oficinas de Registro Público y en los Archivos Especiales que determine el Ejecutivo y su artículo 9 sólo le otorga potestad el traslado de los asuntos a ese Poder en los supuestos allí previstos y por su parte la Ley Orgánica de la Administración Pública en su artículo 140 denomina lo que debe entenderse por Órgano de Archivo al ente o unidad administrativa del Estado que tiene bajo su responsabilidad la custodia, organización, conservación, valoración, selección, desincorporación y transferencia de documentos oficiales y su artículo 154 establece que son de interés público los documentos y archivos del Estado, por lo que no es permitido a los jueces la remisión de los originales de los asuntos que deben reposar en el archivo que los resguarda y de allí que en el caso de autos el Juez supuestamente agraviante incurrió en un error en la actividad que desempeñó a este respecto, conforme a las normas precedentemente citadas, sin que pueda esta Sala en sede constitucional calificar el hecho a objeto de su sanción, y así se establece.

Por todo lo antes expuesto, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en Sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la acción de A.C., interpuesta por el ciudadano E.E.E., actuando por sus propios derechos, en su condición de progenitor del adolescente SE OMITE LA IDENTIFICACION, contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2007, que ordenó la restitución internacional de su hijo, dictada por el Juez Unipersonal Nº IV de este Circuito de Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia se declara nula dicha sentencia, así como todas las actuaciones posteriores y anteriores a la misma y se repone la causa al estado de admisión de la solicitud de restitución internacional, en cuyo estado un nuevo Juzgado de Primera Instancia, en el auto de admisión dictamine las pautas procesales a seguir por las partes contendientes con la finalidad de garantizarles el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva.

En aplicación del artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la autoridad competente, a fin de que resuelva sobre la procedencia o no de medida disciplinaria contra el funcionario público culpable de la violación contra el derecho y garantías constitucionales.

Se reserva esta Sala de Apelaciones N° 1, actuando en Sede Constitucional, la oportunidad para publicar la fundamentación del presente fallo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente fecha.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en Sede Constitucional. En Caracas a los ocho (8) días del mes de agosto de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

L.M.M..

LA JUEZ PONENTE,

ZELIDETH SEDEK de BENSHIMOL.

LA JUEZ,

E.S.C.S..

LA PARTE ACCIONANTE y SU APODERADO JUDICIAL.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.

JUEZ UNIPERSONAL N° IV

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

ZSdeB/LMM/ESCS/DF/adriana