Decisión de Tribunal Cuarto de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 17 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Primera Instancia Juicio del Trabajo

de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, diecisiete de abril de dos mil nueve

198º y 150º

ASUNTO: BP02-L-2006-000892

PARTE ACTORA: L.E.F.P., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 3.168.311.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: C.M., BUINIZKIY, D.A.V. y L.R., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 113.627, 113.635 y 27.558, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TRATTORIA L´ANCORA, C.A., persona jurídica inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el número 16, Tomo A, de fecha 11 de enero de 1999.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.M.P.R., J.C.L.F. e I.P.A., Abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.362, 32.590 y 100.231, respectivamente.

MOTIVO: JUICIO POR COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTRAS INDEMNIZACIONES LABORALES.

Concluida la sustanciación de la presente causa con la instalación de la Audiencia Oral de Juicio durante el día 05 de mayo de 2008, y sus prolongaciones los días 10 de julio de 2008, 11 de agosto de 2008, 31 de marzo de 2009 y 07 de abril de 2009, oportunidad esta última en la que, previo el avocamiento de la suscrita y de la notificación de las partes a los fines de la reanudación de la causa, se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal incoada por el ciudadano L.E.F.P. contra la empresa TRATTORIA L’ANCORA, C.A., ya identificados, el Tribunal, estando en la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir por escrito el fallo completo en los términos siguientes:

I

Conforme al libelo de demanda, la representación judicial de la parte actora manifiesta que el otrora trabajador laboró para la empresa accionada desde el 03 de febrero de 2000, en el cargo de Capitán de Mesoneros, en un turno comprendido entre las 11:00 a.m. a las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. Que el segundo turno se extendía por una hora más debido a trabajos complementarios que se realizaban luego del retiro de los comensales (recoger mesas, acomodar sillas, guardar utensilios). Que la jornada efectiva de trabajo fue de nueve (9) horas, por lo que debía ser considerado como trabajo nocturno. Que su salario estaba compuesto de un salario básico mensual, 10% sobre ventas, propinas, bono nocturno y horas extras. Que el 10% era repartido por puntos y al hoy demandante le correspondían 5,5 puntos. Que si bien las cantidades de dinero percibidas eran especificadas en los recibos de pago, y que los mismos contenían tanto los conceptos cancelados como las deducciones hechas, el entonces trabajador siempre recibió cantidades de dinero muy superiores a las reflejadas por los recibos de pago. Que su salario básico mensual para el año 2000, era de Bs. 400.000,00; para el año 2001, era igualmente de Bs. 400.000,00; para el año 2002, de Bs. 549.990,00; para el año 2003, de Bs. 550.000,00; para el año 2004, de Bs. 660.000,00; para el año 2005, de Bs. 956.853,00 y para el año 2006, de Bs. 1.319.168,10. Que la causa de terminación del vínculo de trabajo fue por renuncia voluntaria en fecha 15 de abril de 2006. Que las utilidades, vacaciones y bono vacacional siempre fueron pagadas conforme al salario básico. Que los adelantos de antigüedad que semestralmente la empresa daba al trabajador desde el 2000 al 2004 fueron calculados y pagados conforme a un salario básico sin la inclusión de las otras cantidades de dinero antes referidas. Que el patrono no pagó los intereses generados por la prestación de antigüedad. Que el demandante disfrutó de 110 días de vacaciones remuneradas. Que laboró 2 horas extras nocturnas por día. Que nunca se le reconoció ni pagó la hora extra nocturna adicional. Que a partir de noviembre de 2005, el patrono comenzó a pagar los domingos como días feriados, sobre el salario ficticio reflejado en el sobre de pago. Que los recibos de pago contenían información falsa, pues, siempre se colocó un salario inferior al percibido normalmente por el entonces trabajador. Que nunca se le pagó los 2 días adicionales de antigüedad. Que a pesar de habérsele realizado los descuentos por Seguro Social, nunca se le hicieron los aportes respectivos al referido Instituto. Finalmente, reclama el pago de los siguientes conceptos: diferencia entre lo que correspondía al trabajador por las cantidades pagadas en base a una jornada mixta y lo que realmente le correspondía por ser una jornada nocturna; 1560 horas extras nocturnas; 1560 horas extras canceladas en base a un salario incorrecto; diferencia por las vacaciones y bono vacacional; diferencia por las utilidades; intereses moratorios de los conceptos referidos; 30 días de antigüedad adicional; y descuentos hechos en cuanto a la seguridad social.

En la oportunidad de consignar escrito de subsanación, aduce la representación actora que el entonces trabajador laboraba 9 horas diarias, de las cuales 5 eran horas nocturnas. Que como consecuencia de ello, 7 horas fueron ordinarias y 2 extraordinarias. Que el entonces trabajador laboró durante 3746 horas extras nocturnas, de las que 1873 fueron pagadas incorrectamente y 1873 no fueron pagadas. Que las horas extras se causaron por labores realizadas por el entonces trabajador entre las 11:00 p.m. a las 12:00. Que si bien el ex trabajador recibió sumas dinerarias mayores, las mismas fueron reflejadas con montos menores en los recibos de pago y que hasta “este momento” (fecha del escrito de subsanación) son indeterminadas. Finalmente, reclama la diferencia existente por los conceptos de vacaciones y bono vacacional; utilidades; horas extras trabajadas; intereses moratorios sobre las diferencias no pagadas por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, en base al verdadero salario del actor; diferencia existente en dinero a favor del demandante por concepto de prestaciones sociales en base al verdadero salario del actor y diferencia existente a favor del accionante por concepto de 30 días de salario no cancelados correspondientes a los 2 días de antigüedad adicional por cada año de servicio y que el patrono nunca incluyó dentro de los pagos de antigüedad. Estimando el monto de su pretensión en la suma de Bs. 92.344.166,02.

La demanda planteada en estos términos fue admitida en fecha 14 de agosto de 2006, por ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Notificada la empresa accionada, la audiencia preliminar tuvo lugar, por el sistema de la doble vuelta, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, el 17 de noviembre de 2006, siendo prolongada por siete (7) ocasiones, sin que se llegara a algún arreglo, en razón de lo cual el día de su última prolongación, el 15 de marzo de 2007, se dio por concluida la fase de mediación, ordenándose la incorporación de los correspondientes escritos de promoción de pruebas, a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio. Una vez verificada la consignación del escrito de contestación a la demanda, lo cual fue tempestivamente cumplido por la accionada, se procedió a la remisión de la causa con el objeto de cumplir la fase de juzgamiento, correspondiéndole por sorteo, a este Tribunal.

La representación judicial de la empresa accionada en su escrito de contestación a la demanda reconoce la existencia de la relación laboral, su fecha de inicio al igual que la causa y fecha de finalización; el cargo desempeñado; la libelada semana de trabajo y el horario indicado por el actor; asimismo que la empresa cobraba un 10% de recargo sobre la facturado y que era distribuido por los trabajadores en base a un sistema de puntos. Niega las labores durante horas extras por parte del demandante. Niega que el patrono distribuyera entre los trabajadores las cantidades de dinero que estos recibían por propinas. Niega que los recibos de pago contuvieran una información falsa respecto a los montos pagados. Niega que el salario normal del actor estuviera conformado por un 10% de recargo, propina, bono nocturno y horas extras. Rechaza las restantes afirmaciones libelares y los conceptos reclamados en base a ellas. Finalmente, sostiene que la parte actora no indica el salario devengado durante todo el curso de la relación laboral; que no indica los métodos de cálculos ni fórmulas matemáticas para los reclamos hechos y, que aun cuando el actor indica devengar propinas, no expresa el monto de las mismas.

II

Plasmados de esa manera los hechos que conforman las pretensiones laborales de ambas partes, encuentra esta Juzgadora que son incontrovertidos los referentes a la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el trabajador, la fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo, al igual que la renuncia como causa de terminación; igualmente, las labores del trabajador durante seis (6) días a la semana y el horario libelado, también que el actor recibió sumas dinerarias con ocasión a la finalización de la relación de trabajo. Así mismo, devienen en admitidos, por la forma en que se dio contestación a la demanda, la percepción por parte del entonces trabajador de los conceptos de 10% de recargo y propina. Por otro lado, conforman los hechos controvertidos en el presente asunto, los referentes a la hora extra presuntamente laborada por el actor en el horario de 11:00 p.m. a 12:00; si la jornada laboral se convertía de mixta a nocturna como consecuencia de la adición de esa hora extra y, si al asimilarse la jornada en nocturna, las horas extras, por vía de consecuencia, se elevarían de una (1) diaria a dos (2) diarias. Resultan también controvertidos los salarios básicos alegados por el actor al señalarse que estos se corresponden con los salarios normales, así como las diferencias de prestaciones sociales reclamadas.

Pues bien, sobre las bases expuestas y luego de la revisión detallada del poco claro planteamiento libelar, se observa que en la presente litis lo pretendido fundamentalmente es la inclusión de una hora extra a la jornada diaria laborada por el entonces trabajador, por lo que en atención a la forma de distribución de la carga probatoria en materia laboral prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la demostración de tal circunstancia al accionante en el sentido de que deberá evidenciar si efectivamente laboró la referida hora de sobre tiempo; en lo que respecta a la divergencia expresada en los montos salariales devengados por el demandante, se aprecia que la empresa accionada adujo su correcta cancelación, por lo que le corresponde evidenciar no sólo los salarios percibidos por el ex trabajador en el decurso de la relación de trabajo, sino también, el debido pago de los conceptos laborales generados.

Consecuentemente con lo anterior, se procede al análisis de los medios de prueba aportados por ambas partes.

La parte actora, junto con su escrito de demandada, consignó copias simples de los estatutos y actas de asambleas de la sociedad mercantil accionada; instrumentales con valor de prueba al no haber sido impugnadas en forma alguna y de las cuales se evidencia e interesa la causa que la accionada es una compañía de comercio dedicada al negocio de restaurante, fuente de soda y pizzería y así se declara.

Al instalarse la audiencia preliminar por ante el Juzgado de Sustanciación, ambas partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas. La representación judicial demandante incorporó a las actas procesales las siguientes:

- Recibos de pago de salario (f. 363 al 402, pieza 1); durante el desarrollo de la audiencia de juicio, la representación actora manifestó que tales documentos eran demostrativos de los conceptos que el ex trabajador recibía y la incongruencia de estos montos y lo pagado por vacaciones y utilidades. Por su parte, la representación demandada, desconoció cada uno de estos recibos por tratarse de fotocopias, por no observarse en los mismos sellos o firmas que los hagan presumir como emanados de su representada y por no corresponderse con los recibos que la empresa expide por nómina; aseverando igualmente, que no trajo a los autos los recibos de salario del hoy demandante por cuanto los mismos se extraviaron. La representación actora insistió en su valor probatorio. Así las cosas, se aprecia, una impugnación sui generis por parte de la adversaria de la prueba, ya que desconoce tales instrumentales afirmando que no tienen sello ni firma de la empresa demandada, cuando es lo cierto que para su validez, la firma requerida, en todo caso, es la del trabajador y, luego, aduce que esos no eran los recibos emanados de la empresa demandada puesto que los reales recibos se habían extraviado, situación que coloca inexorablemente a la sociedad demandada con la carga probatoria en tal sentido, esto es, le correspondía traer a los autos, los verdaderos recibos de pago emitidos a nombre del trabajador reclamante o la demostración de su pérdida; no habiendo procedido de tal manera, este Tribunal estima con valor probatorio los referidos instrumentos y, de ellos se evidencia e interesa a la causa, que se tratan de recibos con periodicidad semanal, que abarcan de manera interrumpida el periodo que se extiende del 04 de julio de 2004 al 01 de abril de 2006 y que al entonces trabajador se le pagaba un salario integrado por una cifra básica, bono nocturno, propina y 10%, días feriados o festivos, horas extras, así como se le hacían las deducciones de seguro social, paro forzoso y política habitacional y así se declara.

- Recibos de utilidades (f. 403 al 406, pieza 1); en el desarrollo del debate oral, la representación accionante expresa que de tales documentos se comprueba que la empresa siempre cancelaba el concepto de utilidades con base al mismo salario durante toda la relación de trabajo; que nunca aumentaba, lo cual era incongruente porque el ex trabajador tenía un salario variable. Por su parte, la apoderada de la empresa, sostiene que los mismos evidencian que se canceló oportunamente tal concepto durante la vigencia de la relación; que es imposible que esta prueba permita concluir en que hay una disparidad entre el salario que se reflejan en esos recibos y los de pago semanales, pues no hay a los autos, recibos de pago de salario por toda la relación de trabajo. Al respecto, el Tribunal considera que al no haber sido atacados en forma alguna, merecen pleno valor probatorio y de ellos interesa a la causa que la sociedad mercantil demandada canceló al hoy actor: 30 días de utilidades en el año 2000, con base a un salario diario de Bs. 13.333,33; 30 días de utilidades en el año 2002, a razón de un salario diario de Bs. 18.333,33; 30 días de utilidades en el año 2003 con base a un salario diario de Bs. 18.334,00; 30 días de utilidades en el año 2004, a razón de un salario diario de Bs. 22.000,00 y así se declara.

- Recibos de vacaciones (f. 407 al 411, pieza 1). Alega la representante del actor que con estos recibos se comprueba que el salario empleado para pagar los conceptos de vacaciones, utilidades y antigüedad, siempre fue el mismo durante toda la relación de trabajo. A su vez, la representación de la empresa demandada, aduce que de los mismos se evidencia el cumplimiento oportuno de tal concepto. Al respecto, el Tribunal considera que tales documentos merecen valor probatorio por no haber sido impugnados en forma alguna y ellos son demostrativos del monto salarial utilizado por la empresa-patrono para cancelar las vacaciones y el bono vacacional, a saber: Año 2001, a razón de un salario diario de Bs. 13.333,33; al 18 de enero de 2002, con base a un salario diario de Bs. 18.333,33; al 12 de enero de 2003, a razón de un salario diario de Bs. 18.334,00; al 31 de diciembre de 2003, tomándose en cuenta un salario diario de Bs. 18.334,00 y las del periodo 2005-2006 con base al salario normal diario de Bs. 31.895,13 y así se declara.

- Recibos de antigüedad (f. 412 al 420, pieza 1). Durante el desarrollo de la Audiencia Oral, la representación actora afirmó que de tales instrumentales se desprende que la demandada no tomaba en consideración para cancelar la prestación de antigüedad el salario integral, pues siempre tomaba en cuenta el salario básico de Bs. 13.333,32;por su parte, la demandada de autos, aduce que de los mismos se evidencia la cancelación del beneficio de antigüedad durante la vigencia de la relación de trabajo. Los documentos en referencia son valorados como prueba al no haber sido atacados en forma alguna y de ellos se evidencia e interesa al asunto litigioso, que la sociedad demandada pagó al actor, el día 30 de junio de 2000, 30 días de antigüedad, a razón de un salario diario de Bs. 13.333,33; el día 12 de diciembre de 2000, 30 días de antigüedad, a razón de un salario diario de Bs. 13.333,33; en fecha 01 de julio de 2001, 30 días de antigüedad, a razón de un salario diario de Bs.14.999,99; el día 31 de diciembre de 2002, 30 días de antigüedad, con base a un salario diario de Bs. 18.334,00; el día 01 de julio de 2003, 30 días de prestación de antigüedad, a razón de un salario diario de Bs. 18.334,00; en fecha 31 de diciembre de 2003, 30 días de antigüedad, con base a un salario diario de Bs. 19.250,00; en fecha 02 de julio de 2004, 30 días de antigüedad, a razón de un salario diario de Bs. 19.250,00; y el día 09 de diciembre de 2004, 30 días de antigüedad, con base a un salario diario de Bs. 22.000,00 y así se declara.

- Planilla de liquidación de prestaciones sociales (f. 421, pieza 1), documental que con pleno valor probatorio por no haber sido impugnada en forma alguna y de ella se evidencia e interesa a la causa que se cancelaron los conceptos de antigüedad (75 días) antigüedad adicional (10 días), vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, así como que el salario integral diario reconocido era la suma de Bs. 46.210,51 y así se declara.

- Documento referido a consulta electrónica en la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 422, pieza 1); instrumental con mérito probatorio al constatarse su veracidad de la revisión electrónica de la página oficial del referido organismo y, de ella interesa a la presente causa, que a favor del hoy demandante corresponden: 52 semanas del año 2000; 53 semanas del año 2001; 52 semanas del año 2002; 52 semanas del año 2003; 52 semanas del año 2004; 52 semanas del año 2005 y 13 semanas del año 2006, figurando como patrono, la empresa TRATTORIA L´ANCORA, y que entre los años 2002 y 2006, hubo una variación significativa, del salario devengado por el entonces trabajador y así se declara.

- Cuadros de Porcentajes (f. 424 y 425, pieza 1), promovidos por la parte accionante con el propósito de demostrar la forma de distribución de los porcentajes. En la celebración de la Audiencia Pública, la representación de la demandada, impugnó tales documentales conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que quien sentencia, no le atribuye mérito probatorio alguno al emanar de la propia parte promovente en favor de su pretensión y así se declara.

- Prueba Testimonial de los ciudadanos J.A.C., C.R., L.G., J.C.R., E.G. y J.A.. De ellos solo rindieron declaración los siguientes: J.A.C.: quien afirmó venir a declarar por voluntad propia; que era compañero de trabajo del demandante; que era jefe de cocina, que trabajó en la hoy demandada durante 04 años; que su horario de trabajo era de 4:00 p.m. a 11:00p.m.; que salía a las 11:00 p.m. y que esperaba el transporte que salía como a las 12 de la noche; que dentro de ese transporte también se trasladaba el demandante; que la cocina casi todos los días cerraba a las 11 de la noche, mientras que la pizzería cerraba a las 11 30 de la noche; que después de las 11:30 de la noche el personal debía quedarse limpiando, recogiendo las mesas, preparando todo para el día siguiente; que su salario estaba conformado por el básico, más 10%, más propinas y horas de sobre tiempo; que el porcentaje se distribuía en forma de puntos; que el demandante ganaba 5 puntos y medio por ser capitán de mesoneros; que esa distribución lo hacía la empresa y los mesoneros; que el monto que le entregaban en efectivo era mayor que lo que reflejaba el recibo de pago. Al ser repreguntado afirmó que estuvo conforme con lo recibido en su liquidación; que salía a las 11 de la noche y el transporte lo tenía que esperar muchas veces trabajando; que cuando se iba eran más de las 12 y que trabajó hasta el año 2004. Los dichos del testigo en cuestión merecen pleno valor probatorio por no haber caído en contradicción alguna y así se declara. C.A.R.Z.: Al ser preguntado acerca de las razones por las cuales declaraba en esta causa, manifestó que conocía de ciertas irregularidades y que al decirle el demandante del presente juicio, se le planteó la posibilidad de hacer conocer las irregularidades que ocurrían en esa empresa. Estas declaraciones, en criterio de quien sentencia, son suficientes para desestimar la testimonial rendida, al tratarse de un testigo con interés y prejuicio en contra de la empresa demandada y así se declara. L.G.L.: Declara que comparece a declarar por voluntad propia; que trabajó un año y seis meses para la demandada, del 29 de enero de 2006 al 01 de junio de 2007; que era ayudante de mesonero; que el demandante era su jefe; que la pizzería cerraba a las 11 y media y se quedaban allí a esperar el transporte, preparando los alimentos para el otro día, limpiando el salón, poniendo las cadenas; que se quedaban mínimo hasta las doce de la noche; que la empresa suministraba el transporte; que la empresa cancelaba salario, más 10%, propinas, más horas extras, bono nocturnos y días feriados, cuando los trabajaba; que la cantidad que le entregaban era mayor que la que aparecían en los sobres; que tiene conocimiento que eso también pasaba con el accionante porque se veía en el tabulador del porcentaje y además los trabajadores se mostraban los sobres de pago. Al ser repreguntado afirmó que laboró con el actor 3 meses; que todos los días se salía después de las 11:00 p.m.; que el transporte lo suministraba la empresa, que si se quería irse antes de las 11 podían, pero como el transporte era un beneficio de la empresa se quedaban esperando trabajando. Los dichos del testigo tienen pleno valor probatorio por haber sido conteste en las respuestas y no haber caído en contradicción alguna y así se declara.

- Prueba de Informe al SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT) Región Nor Oriental, con sede en el Estado Anzoátegui, cuya resulta riela al folio 66 de la segunda pieza, y que el Tribunal, tiene con valor probatorio desde el punto de vista del registro fiscal y de que la empresa ha pagados sus impuestos, pero que nada aporta a los fines de la resolución de la controversia que se discute y así se declara.

- Exhibición del Libro de asiento donde se realiza la base de cálculo para pagar el 10 % por servicio entre los empleados. Durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio, la representación judicial de la parte demandada manifestó que no lo exhibía porque no hay un libro que por mandato legal deba llevar la empresa. Al respecto, se advierte que la representación judicial de la demandada de autos ha reconocido en la oportunidad de dar contestación a la demanda que efectivamente el 10% de recargo se distribuía entre los trabajadores, lo que, en criterio de quien decide, se traduce en la existencia de la documental cuya exhibición fue exigida; no obstante, es lo cierto que la parte actora como promovente de la prueba en cuestión ha debido indicarle al Tribunal, por lo menos, los datos que debía contener el señalado libro, y que adquirirían valor probatorio ante la eventualidad de la falta de exhibición ordenada; por lo que en mérito de ello, al no haberse aportado datos sobre el contenido del documento en referencia, no se pueden aplicar las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral y así se declara.

A su vez, la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

- Documentos referidos a consulta electrónica de la página en internet del C.N.E. (f. 135 y 136, pieza 1). Aduce la parte promovente de la prueba que la finalidad de esta prueba es verificar la existencia de dos personas con el mismo nombre del actor y que quien aparece en el libelo de demanda no es el mismo que otorga el poder otorgado a los abogados constituidos en juicio. Con relación a esta instrumental, el Tribunal considera que nada aporta a la presente causa por cuanto en el curso de la audiencia de juicio quedó suficientemente claro por las mismas intervenciones de ambas representaciones judiciales, que el actor de la presente causa y la persona con la que la empresa TRATTORÍA L´ANCORA estuvo vinculada fue L.E.F.P., quien es titular de la cédula de identidad Nro 8.281.245 y así se declara.

- Copias relativas a Relación de Empleados/Obreros y cuenta ahorro habitacional (f.137 al 316, pieza 1), promovidas con la finalidad de evidenciar la solvencia de la empresa en tal concepto; la representación actora impugna tales documentos por cuanto el pedimento libelar se refiere al incumplimiento de la empresa en lo atinente al seguro social y no al ahorro habitacional, además de impugnarlas por ser copias simples; ahora bien, el Tribunal al evidenciar que efectivamente se tratan de fotostatos que fueron oportunamente impugnados, carecen de valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se declara.

- Constancia de afiliación al Fondo Mutual Habitacional emitida por la entidad bancaria DEL SUR (folio 317, pieza 1), la cual fue impugnada por la representación actora por no evidenciarse quién afilió al trabajador. Al respecto quien sentencia se remite y remite a su vez a la apoderada judicial actora a lo expuesto precedentemente, en cuanto a que lo descontado al entonces trabajador por ahorro habitacional no es discutido en esta causa; en todo caso es de advertir que la instrumental promovida es emanada de un tercero y no ratificada en el curso del juicio, por lo que no se le otorga mérito probatorio y así se declara.

- Constancia de inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), participación de despido al IVSS, cuenta individual del trabajador (f.318 al 321, pieza 1); documentales que evidencian tanto la inscripción como el retiro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en virtud de la relación laboral que vinculó al trabajador con la empresa accionada y en tal sentido se aprecian y así se declara.

- Recibos de Utilidades (f. 322 al 329, pieza 1), sobre cuyo valor probatorio el Tribunal se pronunció precedentemente cuando fueron analizadas similares documentales evacuadas por la parte actora; en cuanto a la cursante al folio 330 del expediente, expresamente impugnada por la parte actora, por contener presuntamente información incongruente y errada en cuanto a las fechas y montos; al respecto, el Tribunal considera que tal probanza fue desacertadamente atacada, pues, al promoverse como privada emanada del entonces trabajador, la misma ha debido ser objeto de desconocimiento o tacha, ninguna de las cuales se refleja de la impugnación de incongruencia alegada por la parte actora, por lo que la misma se estima como prueba y de ella se evidencia que en fecha 06 de diciembre de 2004, al otrora trabajador le fueron cancelados 30 días de utilidades a razón de un salario diario de Bs. 30.094,00. Igualmente, se observan a los folios 324, 326 y 328 de la pieza 1, los comprobantes de egreso emanados a los fines de sustentar el pago de utilidades los días 11 de diciembre de 2001, 19 de noviembre de 2002 y 21 de noviembre de 2003 y así se declara.

- Recibos de vacaciones (f. 331 al 338, pieza 1), documentales consistentes en liquidación de vacaciones sobre cuyo valor probatorio se pronunció supra el Tribunal. Adicionalmente, fueron incorporados comprobantes de egreso emitidos para sustentar el pago de tales periodos vacacionales, instrumentales que por ser complementos de los recibos de liquidación ya valorados, tienen valor probatorio y así se declara.

- Recibos de anticipos de antigüedad (f. 339 al 355, pieza 1), documentales consistentes en liquidación de antigüedad sobre cuyo valor probatorio se pronunció quien decide con anterioridad. Adicionalmente, se acompañan comprobantes de egreso emitidos para sustentar el pago de tales bonificaciones, documentales que por ser complementos de los recibos de liquidación ya precedentemente valorados, merecen valor probatorio y así se declara.

- Planilla de Liquidación de prestaciones sociales a nombre del demandante (f. 356, pieza 1), documental sobre cuyo mérito probatorio se pronunció con antelación el Tribunal y así se declara.

- Prueba de Informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. A los folios 40 y 41, pieza 2 del expediente, cursan las respectivas resultas de la información solicitada, consistente en la remisión de la Cuenta Individual del trabajador demandante, sobre cuya eficacia probatoria ya se pronunció el Tribunal y así se declara.

- Prueba de Informe dirigida a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, relativa a constancia de ahorro habitacional y estados de cuenta a nombre del ex trabajador. Tales resultas rielan a los folios 48 al 51, pieza 2, y si bien dicha entidad bancaria informa que el hoy demandante se encuentra inscrito en el sistema de ahorro habitacional, ya el Tribunal presentemente dejó restablecido que ello no forma parte de la presente litis y así se declara.

- Prueba de Informe dirigida a la Dirección General de Identificación y Extranjería, relativa a los datos filiatorios de los ciudadanos FAJARDO ENRIQUE C.I. 3.168.311 y de FAJARDO PALACIOS L.E., C.I. 8.281.245. Las resultas de esta prueba, cursan a los folios 53 al 55, de la pieza 2 del expediente, teniéndola como fidedigna en relación a los hechos allí contenidos, más sin embargo nada aporta a la presente causa y así se declara.

- Prueba Testimonial: Fueron ofertados como testigos los ciudadanos D.D.C.P.G., M.R.C.R. y C.E.B.P., quienes no acudieron a rendir testimonio, en razón de lo cual no hay consideración alguna que realizar y así se declara.

III

Analizadas como han sido las pruebas promovidas por las partes, el Tribunal a los fines de emitir su fallo, realiza las siguientes consideraciones:

En el caso sub iudice, se está demandando la adición de una hora extra laborada en el horario “mixto” admitido por ambas partes, de ocho (8) horas de prestación de servicios que se extendía de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., con lo cual la representación actora afirma que su jornada “mixta” se convertiría en una jornada nocturna en atención a la última parte del artículo 195 de la Ley Sustantiva Laboral y que al ser nocturna y su duración legal de siete (7) horas, la empresa demandada debe cancelar entonces dos horas extraordinarias. Igualmente se pretende la incidencia de tales horas extras en el salario y en los otros conceptos pagados en el decurso de la relación de trabajo (vacaciones, bono vacacional, utilidades y antigüedad).

Es así, como precedentemente se dejó establecido, que las labores en jornada extendida al ser negadas por la accionada, correspondían su demostración a la parte demandante, teniéndose en cuenta que fue un hecho incontrovertido el que la jornada diaria debía tener como hora de finalización las 11:00 p.m. En tal sentido, se observa fundamentalmente del análisis de las pruebas testimoniales, que quedó suficientemente demostrado en juicio que el otrora trabajador laboró diariamente una (1) hora en exceso luego de las 11:00 p.m., al permanecer en la empresa, realizando diversas actividades como de preparación de alimentos, de limpieza y reacomodo del establecimiento, entre otras, con lo cual queda evidenciada la prestación de servicios por una hora extra diaria y así se declara.

Ahora bien, advierte el Tribunal que ambas representaciones judiciales se encuentran contestes en que el ex trabajador se desempeñaba en el horario de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m., es decir, laborando ocho (8) horas diarias, lo cual implica una vulneración al límite máximo legalmente establecido para jornadas mixtas estipulado en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, se establece que una jornada mixta no puede exceder de 7 ½ horas por día, con lo que es de concluir que la empresa accionada, al reconocer que el horario del entonces trabajador se extendía por ocho (8) horas diarias, en este caso en particular, transgredió la normativa legal al respecto. No obstante, como quiera que el demandante no reclama esa media hora laborada fuera del límite legal, sino que lo pretendido es la prestación de servicios durante una hora extra en el período nocturno luego de las once de la noche y, sobre esa base, que se tenga como nocturna la jornada mixta laborada para peticionar dos horas en exceso, es por lo que el Tribunal se limitará a lo pretendido por la parte actora en la forma antes explanada y así se declara.

Demostrada entonces, la hora de sobre tiempo trabajada de 11:00 p.m. a 12:00 de la noche, la jornada diaria laborada por el accionante, se asimila o se la tiene como jornada nocturna, conforme lo preceptúa la última parte del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero solo a los efectos de su pago; no siendo en modo alguno procedente en derecho, la pretensión de la representación judicial actora de que por esta vía, al resultar la jornada nocturna (con una duración legal de 7 horas) se entienda que el demandante trabajó entonces dos horas extras adicionales y así se declara.

En este contexto, al establecerse el trabajo de una hora extra adicional, de 11:00 a 12:00 de la noche, opera adicionalmente de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo por nocturnidad del servicio prestado, esto es, del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna y cuyos montos fueran especificados por la parte actora (como salarios básicos) tanto en su escrito libelar como de subsanación y expresamente reconocidos durante el desarrollo de la Audiencia de Juicio por la representación judicial accionada, con la argumentación de que tales salarios eran los normales. Asimismo, demostrada como se encuentra la hora adicional a la jornada establecida entre las partes, se impone el recargo del 50%, ex artículo 155 eiusdem; y obliga en consecuencia, a ordenar el recálculo de todos los conceptos pagados al entonces laborante tanto en el curso de la relación de trabajo como con ocasión de su finalización, para lo que habrá de ordenarse una experticia complementaria del fallo conforme a los parámetros que infra se establecerán y así se declara.

De igual forma, se observa que la representación demandante, reclama la inclusión dentro del salario percibido, de las cantidades dinerarias recibidas por los conceptos de propina y 10% sobre el consumo. Al respecto, se advierte que la representación judicial demandante sostuvo tanto en su escrito libelar, como en el de subsanación y en sus alegatos orales, que los trabajadores de la demandada y en particular el hoy actor, recibían cantidades mayores a las reflejadas en los recibos de pago, calificando dichos montos como indeterminados (f. 61, pieza 1). Al respecto, ciertamente al tratarse de un mesonero y por ende prestar sus servicios para una empresa en el ramo de expendio de alimentos (restaurante), es evidente que parte del salario devengado, se encuentra integrado por tales conceptos, conforme lo dispone el artículo 134 de la Ley Sustantiva Laboral; así, se observa que cursan a los autos, ciertos recibos correspondientes al año 2004 (04 al 10 de julio), 2005 (03 de junio a diciembre) y 2006 (01 de enero al 30 de marzo), que son demostrativos de que la empresa hoy accionada cobraba a sus clientes un recargo del 10% sobre lo facturado y que éste era distribuido entre los trabajadores sobre la base de un sistema de puntos (circunstancia última expresamente admitida en la oportunidad de darse contestación a la demanda), por lo que es forzoso concluir que aun cuando no se hubiere especificado el monto por parte del actor, la empresa tenía la carga de evidenciar el correcto pago de tales conceptos y su debida inclusión en el salario, para lo cual el ya referido artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo le permitía la más amplia gama probatoria, por lo que no habiendo actuado conforme a tal carga procesal, este Tribunal deberá ordenar, mediante experticia complementaria del fallo, el cálculo de lo que correspondía al entonces trabajador por los señalados conceptos y así se declara.

Sentado lo anterior, procede entonces la verificación de los conceptos demandados:

Respecto a la diferencia de vacaciones y bono vacacional, se aprecia de los recibos aportados en las actas procesales que al hoy actor le fueron pagados todos los periodos vacacionales, con la irregularidad de cancelarse conforme a un salario básico, contrariando el precepto legal contenido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. En mérito de ello, el Tribunal ordena el pago de la diferencias a que haya lugar y que serán precisadas y determinadas adicionando al salario mensual vigente en cada fecha de pago de los beneficios en cuestión, el bono nocturno, las horas extras y los recargos por 10% y propina; tomando en consideración que al actor correspondía por cada indemnización, lo siguiente: 15 días por vacaciones y 7 días por bono vacacional (22 días en total) por el primer año; 16 y 8 días (24 días), por el segundo año; 17 y 9 días (26 días) por el tercer año; 18 y 10 días (28 días) por el cuarto año; 19 y 11 días (30 días) por el quinto año; 20 y 12 días (32 días) por el sexto año; y fraccionadas sobre la base de 21 y 13 días (26 días) por el último año (1,75 días y 1,08 días ), descontando lo ya percibido por el entonces trabajador según los recibos de vacaciones y bono vacacional que rielan del folio 331 al 338 y, de la planilla de liquidación cursante al folio 356, todas de la pieza 1 del expediente y así se declara.

En cuanto a la diferencia de utilidades, al igual que las indemnizaciones analizadas en el párrafo precedente, se aprecia de los recibos aportados por la empresa accionada que al actor le fueron canceladas, con la irregularidad ya detectada, es decir, en base a un salario básico, por lo que se ordena el pago de las diferencias a que haya lugar y que serán determinadas adicionando al salario mensual vigente en cada fecha de pago de los referidos beneficios, el bono nocturno, las horas extras y los recargos por 10% y propina, descontando lo ya percibido por el entonces trabajador, según los recibos de pago de utilidades que rielan del folio 322 al 330 y de la planilla de liquidación cursante al folio 356, todas de la pieza 1 del expediente y así se declara.

En lo referente a las horas extras laboradas, siendo que de las actas procesales quedó evidenciado las labores en una hora extra diaria durante seis días a la semana, se ordena el pago de las mismas y, a los fines de establecer el monto que corresponda, el experto deberá tomar en consideración los salarios básicos ya señalados, debiendo tener presente que durante los periodos vacacionales disfrutados por el entonces trabajador, no hubo prestación de servicio y así se declara.

En lo atinente a la reclamada diferencia de prestaciones sociales, en base al verdadero salario del actor; es de advertir que la empresa accionada insistió en todo momento en el valor probatorio de los recibos de pago de antigüedad que rielan del folio 339 al 355 y de la planilla de liquidación que cursa al folio 421, todos de la pieza 1 del expediente. Conforme a su argumentación, de tales recibos se desprendía que efectivamente la demandada de autos se encontraba completamente solvente con los conceptos peticionados; al respecto, advierte quien decide, que contrariamente a lo antes expresado, lo único que se comprueba del primer grupo de recibos (f. 339 al 355, pieza 1), es que fueron canceladas las cantidades de días allí expresadas conforme a un salario básico diario, es decir, que la sociedad demandada no realizó los abonos de la señalada indemnización en base al salario integral mensual devengado por el entonces trabajador, tal como se encontraba obligada a tenor de los artículos 133, 108 parágrafo quinto y 146 parágrafo segundo, de la Ley Orgánica del Trabajo. De esta manera, este Tribunal del Trabajo ordena la determinación de lo que correspondía al actor por concepto de prestación de antigüedad durante el tiempo de vigencia de la relación de trabajo conforme a las disposiciones de Ley Sustantiva Laboral, tomándose en cuenta, el salario integral devengado en cada período con la debida inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades supra indicadas y, realizando el descuento de las cantidades recibidas como abonos en las instrumentales en referencia y así se declara.

En cuanto a los dos (2) días de antigüedad adicional previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que no consta la cancelación de los mismos, se ordena su pago tomando en consideración el salario integral devengado por el trabajador para la fecha aniversario de la relación laboral a partir del segundo año inclusive, de la manera siguiente: dos (2) días para el segundo año; cuatro (4) días para el tercer año; seis (6) días para el cuarto año; ocho (8) días para el quinto año y diez (10) días para el sexto año, cálculo que se hará mediante experticia complementaria del fallo y así se declara.

Como se dejara previamente establecido, todos los montos correspondientes a los conceptos declarados procedentes por esta decisión, deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto designado por el Juzgado que se encargue de la fase de ejecución, debiendo sujetarse a los parámetros supra precisados y cuyos honorarios serán sufragados por la empresa demandada, teniendo acceso a sus libros contables respectivos o en su defecto, se fundamentará en la información cursante en autos. De igual manera, se ordena el pago de los intereses de mora calculados en base a la tasa del Banco Central de Venezuela desde el 15 de abril de 2006, exclusive, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral de la presente sentencia, tomando como base el interés laboral fijado por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, específicamente el previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, acordándose que la determinación de los mismos será llevada a cabo igualmente por el experto que sea designado con ocasión de la experticia complementaria del fallo ya ordenada y así se establece.

Tal como fuera peticionado, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar, sobre la base del índice nacional de precios al consumidor (INPC) para el Área Metropolitana de Barcelona-Puerto La Cruz, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a indexar será desde la fecha de notificación de la demandada hasta la fecha del dispositivo oral del presente fallo (y para lo concerniente a la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo), excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV

Con fundamento a los razonamientos de hecho y de derecho precedentes, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión procesal intentada por el ciudadano L.E.F.P. contra la empresa TRATTORIA L´ANCORA, C.A., identificados en autos.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil nueve (2009).

La Juez Temporal,

Abg. Z.B.M.C.

La Secretaria,

Abg. Yirali Quijada

En esta misma fecha se registró en el sistema juris 2000 y se cumplió con lo ordenado. Conste.-

La Secretaria,

Abg. Yirali Quijada