Decisión nº PJ0152011000195 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 14 de Diciembre de 2011

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2011-000682

ASUNTO PRINCIPAL VP01-L-2010-002835

SENTENCIA

En el asunto VP01-R-2011-000682, que tiene por objeto el recurso de apelación interpuesto con arreglo al artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por CERVECERÍA POLAR C. A., representada judicialmente por M.C., R.e.G., A.P.R.E. y N.G., contra el fallo de fecha 03 de noviembre de 2011, recaído en el juicio seguido en su contra por J.E.G.G., titular de la cédula de identidad número 9.753.634, representado judicialmente por los abogados R.S.M., Yasnelis Hernández, Keen L.S.V. y R.R.S.V., en el cual se declaró terminado el procedimiento de solicitud de reenganche y salarios caídos y se condenó en costas a la demandada, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, habiendo celebrado la vista de la causa en audiencia pública el 14 de diciembre de 2011, oportunidad en la cual la parte recurrente expuso sus alegatos, y se dictó el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata, pasa a reproducirlo por escrito, en conformidad con el artículo 165 eiusdem, en los siguientes términos:

Mediante su recurso, CERVECERÍA POLAR C.A., pretende que se declare la revocación del fallo dictado en primera instancia, por cuanto, a su decir no se debió condenarla al pago de las costas procesales, por cuanto despidió injustificadamente al demandante en fecha 10 de diciembre de 2010, éste no gozaba de inamovilidad absoluta, su estabilidad era relativa y procedió a su derecho legítimo y legal a despedirlo; el ciudadano J.G. se negó a recibir sus prestaciones sociales y posteriormente incoa este procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, el 16 de diciembre de 2010, y posteriormente, el 20 de diciembre de 2010, retira del fideicomiso laboral sus prestaciones sociales; posteriormente se fija la audiencia preliminar, habiendo asistido las partes a la audiencia preliminar, promoviendo las partes una serie de documentos, e insiste y persiste en el despido; siendo la oportunidad de la audiencia de juicio, el juez de la causa solicita que suspendan el procedimiento; en la audiencia preliminar el trabajador señaló que no estaba conforme con el pago y señala que quería seguir con el procedimiento de reenganche; el juez les pregunta qué sucede en el caso y el demandante señaló que no había recibido el fideicomiso laboral, y la empresa alegó que si, que adicionalmente él no estaba inamovible, y que traían pruebas en ese momento para demostrar que él no se encontraba suspendido cuando fue despedido, y le informaron al juez que el trabajador había retirado su fideicomiso laboral y hay pruebas en actas a través de un estado de cuenta del Banco Provincial que éste había retirado el fideicomiso; sin embargo el juez de primera instancia los condena al pago de costas procesales, cuando si se hubiere evacuado el procedimiento no hubiere habido lugar al reenganche, porque había perdido su finalidad el procedimiento, al haber cobrado sus prestaciones sociales, su fideicomiso laboral el 20 de diciembre de 2010; en este sentido el procedimiento no ha debido abrirse posteriormente por que estaba extinguido, cuando se cobran las prestaciones sociales no ha lugar al procedimiento, se da por finalizado el contrato de trabajo; de haberse asistido a la audiencia de juicio se hubiera demostrado efectivamente que el trabajador había cobrado su fideicomiso laboral y que éste no estaba suspendido para el momento del despido; no pudo hacerse, pero considera que es injusta y arbitraria la condenatoria en costas procesales, y si el juez consideraba que no es suficiente el estado de cuenta consignado en actas, solicitaba la apertura de una articulación probatoria, donde, en razón de que las inspecciones judiciales son restrictivas, que las pruebas de informes tardan y el lapso de ocho días es corto, solicitaban una inspección judicial en el Banco Provincial para demostrar que el demandante en fecha 20 de diciembre de 2010 retiró su fideicomiso laboral que alcanzaba la cantidad de 77 mil bolívares aproximadamente, sin embargo allí se encuentran consignados los estados de cuenta emanados del Banco Provincial; solicitando finalmente sea revocada la decisión apelada.

Para resolver, el Tribunal observa:

Los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen las indemnizaciones por despido injustificado y los efectos de su pago, estableciendo que si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a 10 días de salario si la antigüedad fuere mayor a 3 meses y no excediere de 6 meses, y de 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días de salario, y una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104, estableciendo el artículo 126 que si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo 125, no habrá lugar al procedimiento y si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.

De su parte, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo

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En este sentido, la Sala de Casación Social ha establecido que de las normas anteriormente referidas se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas es la referida Ley sustantiva Laboral.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció acerca del procedimiento aplicable en caso que el patrono persista en despedir al trabajador en el curso de un proceso de calificación despido, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sentencia Nº 3.284 de fecha 02 de noviembre del año 2005, en los siguientes términos:

La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así mismo, observa la Sala que la norma no refiere el caso cuando la persistencia del despido, se encuentra en el Tribunal Superior, en virtud del ejercicio del recurso de apelación, oportunidad en la que también se puede plantear un contradictorio entre las partes, ante su inconformidad con los montos en discusión, lo cual hace necesario que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, lo cual no es viable por ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución.

Considera preciso la Sala, en virtud de las circunstancias que han dado lugar a la presente acción y la recurribilidad con que la Sala ha apreciado la existencia de este fenómeno, que lo cónsono con la labor interpretativa que debe desarrollar este alto Tribunal de las normas y principios fundamentales, es considerar que frente al vacío normativo que se produce en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; por lo que la ratio de la decisión del Juzgado Superior, a pesar de adentrarse en el ejercicio de facultades cuasi legislativas propias de esta Sala, se adecua al espíritu del constituyente en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa.

Omissis

Así pues, el derecho a la defensa presupone la existencia de intereses opuestos que se discuten en un proceso ante un órgano jurisdiccional, por lo que dicha garantía debe ser respetada en todo estado y grado del proceso. De allí que, la persistencia del patrono en el despido y la inconformidad del trabajador con los montos acreditados por el patrono se constituye en una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, sino que debe ser objeto de un juicio donde las partes hagan pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, para luego dictar su pronunciamiento ajustado a la verdad.

Omissis

Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso sticto sensu. Es por ante este juez donde las partes deben ejercer su derecho a la defensa, ya que es él quien tiene atribuida la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes, lo cual, en el caso de autos, se circunscribe a las pruebas que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden al trabajador y los que éste alega que tener derecho.

En este contexto, surge la necesidad de la intervención de juez del juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa:

Omissis

Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado, por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del artículo 190 eiusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto. Así se declara

En sentencia de fecha 09 de mayo de 2006, (consultada en JURISPRUDENCIA RAMÍREZ & GARAY, Tomo CCXXXIII, mayo 2006, p.275 y siguientes), aclarando lo anterior, la Sala Constitucional puntualizó:

La Sala considera que el procedimiento que debe aplicar el Juez de Juicio para sustanciar y decidir sobre el pago de los conceptos aludidos, cuando se tarta de una causa devenida de un proceso de estabilidad laboral por la insistencia del patrono en el despido del trabajador y la inconformidad de este sobre el pago consignado, es el previsto en el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues garantiza que las partes tendrán la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa y evacuar en esta instancia las pruebas necesarias para crear convencimiento del juzgador sobre el pago de los conceptos laborales ahora controvertidos, en virtud de la aplicación del artículo 152 y 156 eiusdem.

Omissis

… en estos casos, donde el conocimiento de la causa por parte del Juez de Juicio deriva de la falta de acuerdo del patrono y del trabajador sobre el pago de los conceptos laborales producto de la persistencia del patrono en el despido, en el marco de un procedimiento de estabilidad laboral, el Juez de Juicio deberá ordenar, de oficio, o a instancia de parte la evacuación de las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad sobre lo debatido, a fin de garantizar el ejercicio pleno del derecho a la defensa de las partes, especialmente porque las pruebas presentadas por las partes en el procedimiento de estabilidad laboral estarían dirigidas a probar la relación laboral y fundamentalmente la injustificación del despido, por lo que probablemente las partes no hayan presentado las pruebas atinentes a demostrar el salario como elemento necesario para el cálculo de los conceptos laborales y la determinación de los que corresponden pagar al trabajador

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Continúa señalando la Sala Constitucional e indica:

… la inconformidad sobre lo que corresponda pagar al trabajador debe ser fundamentada por ambas partes ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la Ley Procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:

l. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar el segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el Juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el Juez de Sustanciación deberá remitir la causa al Juez de Juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados.

2. Si la persistencia en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el Juez de Juicio o el Juez superior –éste luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitir la causa al Juez de Sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 eiusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograse la misma, se remitirá la causa al Juez de Juicio y procederá conforme al 150 y siguientes eiusdem, como fue señalado.

3. Si el patrono persiste en el despido, estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, instará a las partes a la conciliación y de no lograrse se procederá a la ejecución definitiva del fallo

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De lo anterior se desprende que, cuando el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio y no resuelta a través de una audiencia de mediación, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa que garantiza el ordenamiento jurídico, manifestado en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad.

En el caso concreto, se observa que la solicitud de calificación de despido fue interpuesta en fecha 16 de diciembre de 2010, a la cual se dio curso en fecha 25 de enero de 2011 y practicada la notificación de la parte demandada, en fecha 04 de marzo de 2011 se instaló la audiencia preliminar, oportunidad en la cual las partes aportaron al proceso los elementos probatorios que consideraron pertinentes.

En la misma fecha, posterior a la iniciación de la audiencia preliminar, mediante diligencia consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Laboral, la parte demandada (f.75), a los fines de persistir en el despido del demandante, consignó dos cheques para cubrir, a su decir, los conceptos de “liquidación, salarios caídos y fondo de ahorros”, ordenando el tribunal de la causa en fase de mediación, remitir los cheque antes señalados a la Oficina de Control de Consignaciones a los fines de proceder a abrir una cuenta de ahorros.

En fecha 21 de junio de 2011, concluyó la audiencia preliminar y el día 29 de junio de 2011, la parte demandada dio contestación a la demanda, reconociendo la existencia de la relación de trabajo y reconociendo además haber despedido al accionante en forma injustificada, por lo cual, en su criterio, carecía de sentido alguno conocer de la calificación sobre el mismo, señalando expresamente que “en todo momento ha reconocido que el despido del cual fue objeto el actor se trata a todas luces de un despido injustificado al cual jamás se trató de otorgarle una calificación distinta o dicho de otro modo, jamás se trató de justificar el mismo”

Señaló la demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda que “se consignaron las indemnizaciones respectivas, y en lo que respecta al pago de la antigüedad la misma se encuentra depositada en un fideicomiso a nombre del demandante, en la entidad financiera Banco Provincial, cuyo estado de cuenta se consigna a todo evento junto con el presente escrito de contestación”.

Remitida la causa al Juez de Juicio, se admitieron las prueba y se fijó oportunidad para la vista de la causa en primera instancia para el 4 de noviembre de 2011, y en fecha 20 de octubre de 2011, la parte demandante consigna diligencia donde expone: “…Solicito del tribunal se sirva entregarme todas y cada una de las sumas de dinero que fueron consignadas a mi favor, por la accionada de autos, incluyendo los intereses que estas sumas de dinero pudieron haber generado, en el entendido que si bien es cierto procedo a retirar esa sumas de dinero no es menos cierro que no estoy conforme con las mismas, ya que de una breve lectura, del escrito presentado y de la denominada PLANILLA DE LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, se observa que la accionada jamás me canceló la antigüedad acumulada, es decir el FIDEICOMISO, ….. (….), por lo que, en este mismo acto me reservo el derecho de reclamar, no solo la antigüedad acumulada o fideicomiso, sino además todos y cada uno de los beneficios derivados de la relación de trabajo, ……….”.

En fecha 2 de noviembre de 2011, la parte demandada solicitó al juez de juicio, en vista del retiro de las cantidades consignadas a favor del trabajador, “se sirva ordenar el cierre y archivo definitivo del presente expediente”

En fecha 03 de noviembre de 2011, el juez de juicio declaró terminado el procedimiento y condenó a la demandada al pago de las costas procesales, decisión que fue objeto de apelación, en el punto concerniente a la condena en costas.

Ahora bien, en lo referente a la persistencia del despido, se observa que consignadas a favor del trabajador demandante las cantidades de dinero que consideró la empresa accionada le correspondían por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones por el despido injustificado, además expresamente reconocido su falta de justificación en la oportunidad de la contestación de la demanda, el trabajador retiró las cantidades de dinero consignadas a su favor y se reserva el derecho de demandar la diferencia de prestaciones sociales que considera existen a su favor, por lo cual, se entiende que la demandada, ya iniciada la audiencia preliminar, desde el momento en que persistió en el despido, durante el transcurso del procedimiento, aún antes de la contestación de la demanda, tácitamente reconoce el despido y lo injustificado del mismo, por lo cual, en criterio de este juzgador, resultaba inútil la continuación de la audiencia preliminar para mediar sobre el despido, tal como ocurrió en el caso concreto, donde se prolongó la audiencia en varias sesiones , se dio contestación a la demanda, se admitieron las pruebas y se fijó la audiencia de juicio, cuando, si el demandante hubiera impugnado las cantidades consignadas, como afirma la demandada en la audiencia de apelación, pero no consta de las actas procesales, lo apropiado hubiera sido fijar oportunidad para que se fundamentara la inconformidad y proceder a celebrar la audiencia de mediación que prevé la sentencia de la Sala Constitucional a que se hizo referencia supra;, más, en todo caso, visto el curso que siguió la causa, resulta inútil cualquier reposición al respecto.

En relación con el procedimiento de calificación de despido y la persistencia en el despido, la doctrina ha señalado concretamente que “Si el patrono persistiere en el despido, pondrá fin al procedimiento de estabilidad, con lo cual se libera de la obligación de reenganchar al trabajador, (...).” ( G.V., Juan. Estabilidad Laboral en Venezuela, Editorial P.T., Caracas, 1995, 2ª edición, pp. 159 y 160).

Ahora bien, sobre la persistencia en el despido, cuando se trata de solicitudes de calificación de despido, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 190, establece, que el patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo; si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

De su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 02 de noviembre de 2005 y aclaratoria de fecha 09 de mayo de 2006, citados al principio de este fallo, sentó doctrina al respecto, indicando que si las partes están de acuerdo sobre lo ofrecido en la persistencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución se pronuncia “de manera definitiva sobre lo planteado por las partes”, sin poder las partes “contradecir los montos acordados por el juez”.

Continúa la Sala indicando que si la persistencia se produce en el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución y las partes no están de acuerdo en el monto ofrecido, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución convocará a las partes para la mediación y de no lograrse, éste remitirá las actuaciones al Juez de Juicio, para un juicio stricto sensu, con libertad probatoria, consagrando el derecho a la defensa.

De esta manera, al ocurrir la persistencia, lo que corresponde es esperar el pronunciamiento del trabajador, lo cual, se evidencia de actas, no fue observado en primera instancia, sino que se continuó con el procedimiento, como si nada hubiera ocurrido, no constando en actas que en el curso de la audiencia preliminar el trabajador hubiere manifestado su inconformidad con la consignación efectuada a su favor, por lo cual, se permitió que el órgano judicial siguiera realizando actuaciones, sin precisar la conformidad o no del trabajador con la consignación efectuada para persistir en el despido; y no es sino cuando la causa está ya para celebrarse en ella la audiencia de juicio, en fecha 20 de octubre de 2011, que el trabajador, procede a retirar las cantidades de dinero depositadas, reservándose el derecho a reclamar las diferencias que considera existen a su favor, por lo cual, evidentemente ya no resultaba necesario celebrar una audiencia de mediación dirigida por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución para tratar de conciliar el punto referente a la inconformidad, de allí que la actitud tomada por el juez de juicio, ordenando dar por terminado el asunto, en criterio de esta alzada, fue la ajustada a derecho. Así se declara.

Ahora bien, en relación a la condenatoria en costas procesales, observa este sentenciador de alzada, que al persistir en el despido, la demandada se allanó a la pretensión del demandante de que se calificara el despido del cual fue objeto, como injustificado, y así las cosas, cabe señalar que cuando el demandado acepta los términos de la demanda, lo cual puede ocurrir en cualquier estado y grado de la causa, como lo señala el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, se tiene que tal acto es la renuncia que hace el demandado a las excepciones y defensas que ha opuesto y acepta todo lo que dice la parte actora.

Al respecto, Rengel Romberg opina que en nuestro sistema, la declaración del demandado de allanarse y reconocer la pretensión del demandante, absorbe en si la valoración que había hecho el Juez, acerca de la procedencia de la demandada y la sustituye, quedando limitada la actividad del Juez a la simple homologación.

El convenimiento o allanamiento es una manifestación del demandado en que muestra su conformidad con la petición contenida en la demanda, y es equivalente a reconocer que la demanda está jurídicamente fundada, no se trata de una declaración positiva sobre los hechos alegados por el actor en su demanda, sino única y exclusivamente una aceptación pura y simple de la pretensión contenida en el libelo.

Dispone al efecto el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, que el convenimiento del demandado en la demanda, se puede verificar en cualquier estado y grado de la causa, en cuyo caso, el juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada

Ahora bien, en el caso que ocupa al Tribunal, versa sobre la “CALIFICACION DEL DESPIDO”; con respecto a este procedimiento y la persistencia en el despido, se señala concretamente que si el patrono persiste en el despido, pone fin al procedimiento de estabilidad, con lo cual se libera de la obligación de reenganchar al trabajador debiendo cancelar las prestaciones sociales, las indemnizaciones por despido y sucesivamente los salarios caídos, como sucedió en el presente caso, que el patrono calificó el despido como injustificado en el momento de la persistencia, por lo cual se entiende que convino sobre la demanda de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con respecto a las costas en el convenimiento, el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, establece que cuando conviniere en la demanda en el acto de contestación, pagará las costas si hubiere dado lugar al procedimiento, y si fuere en otra oportunidad, las pagará igualmente, si no hubiere pacto en contrario.

Por lo antes señalado y de conformidad con el artículo citado, aplicable al proceso laboral, conforme al articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tanto en el caso del convenimiento en el acto de la contestación de la demanda o en cualquier otra oportunidad a partir de ese momento, el legislador consideró que habrá lugar a costas, salvo pacto en contrario, y en el proceso laboral, cuya primera oportunidad de comparecencia para la parte demandada la constituye la audiencia preliminar, habiéndose en el caso concreto, persistido en el despido una vez ya iniciada la audiencia preliminar, a la cual concurrieron las partes y actuaron consignando sus medios probatorios, debe reputarse que el convenimiento se efectuó cuando ya se habían realizado otros actos de procedimiento, con los gastos consiguientes, por lo cual, no habiendo pacto en contrario, le corresponde al demandado el pago de las costas, pues dio lugar al procedimiento, por lo cual, resultaba acertado condenar en costas a la demandada, tal como lo hizo el juez de primera instancia. Así se declara.

En lo que respecta al alegato expuesto por la recurrente en la audiencia de apelación, en cuanto a que el demandante había retirado con antelación a la celebración de la audiencia preliminar su fideicomiso del Banco depositario, y que por lo tanto, el juicio de calificación de despido ya había perdido su finalidad, por lo cual no procedía la condena en costas, observa el Tribunal que dicho alegato jamás fue objeto de debate en primera instancia, más por el contrario, el actor cuando retiró las cantidades de dinero, se reservó el derecho de cobrar las posibles diferencias que pudieren existir alegando que no le había sido depositado el fideicomiso, por lo cual, al no haberse trabado la litis en cuanto a ese punto en concreto, mal podría la alzada emitir un pronunciamiento en cuanto a la procedencia o improcedencia de un supuesto retiro por parte del trabajador de las cantidades depositadas en fideicomiso y la pérdida de objeto del procedimiento de calificación de despido. Así se declara.

En cuanto a la promoción de la prueba de inspección judicial para demostrar el alegato de la demandada en la audiencia de apelación en referencia al retiro por parte del trabajador de las cantidades depositadas en fideicomiso, debe señalar este Tribunal que sólo resultan admisibles ante este segundo grado de cognición, determinadas pruebas, a saber, documentos públicos, posiciones juradas y juramento decisorio, conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil (Vide Sentencia de la Sala de casación Civil No.688 del 10 de agosto de 2007), que en el caso del procedimiento laboral, quedaría limitada limitadas dicha posibilidad a los documentos públicos, sin menoscabo de la posibilidad que tiene el Juez laboral de hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos acerca de un hecho importante del proceso que aparezca como dudoso u obscuro, o de practicar alguna inspección judicial en alguna localidad, dentro del marco de un auto para mejor proveer, más no para admitir pruebas o suplir defensas de las partes, de allí que resulta inadmisible la promoción de dicho medio probatorio en esta segunda instancia, más cuando se observa que el medio probatorio que se pretende hacer valer en este segundo grado de cognición, es un documento de carácter privado, que consignado en el expediente junto con la contestación de la demanda, y la oportunidad para promover pruebas de este tipo, es la audiencia preliminar. Así se declara.

Surge en consecuencia, el fallo desestimativo del recurso de apelación interpuesto por CERVECERÍA POLAR C.A., de allí que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal, en el dispositivo del fallo se confirmará la decisión recurrida y se condenará en las costas del recurso a la parte demandada, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

En nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en fecha 03 de noviembre de 2011, en el juicio que sigue el ciudadano J.E.G.G. frente a CERVECERÍA POLAR C. A. SEGUNDO: CONFIRMA el fallo apelado. TERCERO: Se condena en las costas procesales a la parte recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo a catorce de diciembre de dos mil once. Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,

L.S. (Fdo.)

_________________________________

M.A.U.H.

El Secretario,

(Fdo.)

____________________________

R.H.H.N.

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 15:10 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000195.

El Secretario,

L.S. (Fdo.)

_____________________________

R.H.H.N.

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, diciembre 14 de 2011

201º y 152º

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

R.H.H.N.

SECRETARIO