Sentencia nº 2326 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Septiembre de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R.R.H.

Consta en autos que, el 03 de marzo de 2004, los abogados W.A.M. y E.G.M., con inscripción en el Inpreabogado bajo los nos 67.903 y 64.303, respectivamente, presentaron, ante esta Sala, como Defensores de los ciudadanos E.J.P.P. y O.J.B.C., titulares de las cédulas de identidad nos 12.862.754 y 14.549.284, respectivamente, escrito continente de demanda de amparo constitucional a los derechos fundamentales de sus representados al debido proceso y, en particular, a la defensa que reconoce el artículo 49, encabezamiento y cardinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales, según alegaron los demandantes, fueron violados mediante la decisión que dictó la Corte Marcial, el 19 de enero del año en curso, dentro del proceso penal que se les sigue a sus prenombrados defendidos.

Luego de la recepción del expediente de la causa, de ello se dio cuenta en Sala, por auto de fecha de 08 de marzo de 2004, y fue designado Ponente el Magistrado Dr. P.R.R.H..

I

De la causa

De acuerdo con la información disponible en las actas procesales, consta que:

1. El 28 de agosto de 2003, el Ministerio Público Militar formalizó acusación contra, entre otros, los ciudadanos Distinguido (GN) E.J.P.P., Guardia Nacional O.J.B.C., antes identificados, a quienes atribuyó la comisión del delito de sustracción de efectos pertenecientes a las Fuerzas Armadas, que se describe en el artículo 570.1 del Código Orgánico de Justicia Militar, en concurrencia con las circunstancias agravantes genéricas que establecen los cardinales 1, 2, 7, 13, 15 y 16 del artículo 402 eiusdem. Asimismo, la representación fiscal solicitó la aplicación de las penas accesorias que establecen los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 407, en concordancia con los artículos 405 –aparte 3º-, 411 y 572; todos, igualmente, del antes referido código (Anexo 1: folios 02 al 18).

2. Mediante escrito que presentaron, el 18 de septiembre de 2003, los Defensores de los quejosos de autos contestaron los cargos fiscales y solicitaron la desestimación de la acusación que fue presentada contra sus representados y, adicionalmente, demandaron el decreto judicial de nulidad, tanto de los informes, por extemporáneos, no ratificados, carentes de valor probatorio y violatorios del debido proceso, como de la prueba técnica de experticia grafotécnica, por razón de que la misma fue evacuada con inobservancia de exigencias legales y sin la presencia de la Defensa (Anexo 1: folios 20 al 41).

3. El 07 de noviembre de 2003, tuvo lugar la Audiencia Preliminar que correspondía al proceso penal en referencia, bajo la presidencia de la Jueza Militar Primera de Primera Instancia Permanente Caracas, acto en el cual el Ministerio Público ratificó la acusación contra los actuales quejosos, por la supuesta comisión del delito de sustracción de efectos de las Fuerzas Armadas.

   3.1 En la misma oportunidad, la Defensa solicitó el decreto de sobreseimiento de la causa con base en los cardinales 1 y 4 del artículo 318 (se infiere) del Código Orgánico Procesal Penal, y, de manera sucedánea, las declaraciones de nulidad que quedaron registradas en el anterior aparte (Anexo 1: folios 43 al 51).

   3.2 El Tribunal Militar de Control admitió plenamente la acusación fiscal, ordenó la apertura del proceso a la fase del Juicio Oral y ratificó la medida cautelar privativa de libertad que había sido decretada, anteriormente, contra los prenombrados imputados.

   3.3 La Defensa de los actuales quejosos ejerció recursos de revocación contra la admisión de la antes referida prueba técnica. Dichos recursos fueron declarados sin lugar, por inadmisibles, de conformidad con el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. El 14 de noviembre de 2003, los Defensores de los supuestos agraviados de autos presentaron escrito mediante el cual interpusieron recurso de apelación contra el auto mediante el cual el Tribunal Militar de Control hizo los antes referidos pronunciamientos pertinentes a la Audiencia Preliminar (Anexo 1: folios 99 al 109). Dicho recurso fue contestado por la contraparte, en escrito que consignó el 18 de noviembre de 2003 (Anexo 1: folios 111 al 114).

5. Por auto de 03 de diciembre de 2003, la Corte Marcial admitió el precitado recurso de apelación; el cual fue declarado sin lugar, mediante auto de 19 de enero de 2004 (Anexo 1: folios 116 al 119 y 121 al 136).

6. Como anteriormente fue narrado, los Defensores de los actuales quejosos presentaron ante esta Sala, el 08 de marzo, demanda de amparo constitucional contra la decisión que se mencionó en el anterior aparte.

   II

   DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1. Alegó:

   1.1 Que, el 10 de julio de 2003, según lo afirmó la representación del Ministerio Público Militar “...fue informado ‘...por el Teniente Coronel (GN) P.A.M.G., Comandante del Destacamento de Apoyo Nro. 1, del componente Guardia Nacional de Venezuela, de la Fuerza Armada Nacional, que el Capitán (GN) A.G.V., el día 10 de julio de 2003, siendo las tres horas le informó al C/1ro (GN) Ojeda C.C., Inspección de la Primera Compañía de esa Unidad, que el GN S.R.L., ..., le manifestó que había dejado el fusil automático liviano (FAL), serial Nro 11127, con tres (03) cargadores llenos de veinte (20) cartuchos cada uno, en su escaparate con candado, y que al momento de buscar el fusil para desempeñar el tercer (03) turno de servicio en la garita Nro 1, por Orden de Servicio Nro 188 y 189, Diurno y Nocturno, no lo encontró...’, y continúa afirmando que ‘...el fusil serial 11127, fue sustraído del escaparate por los efectivos militares GN B.C.O.J. y Cabeza de La R.D.D., escaparate este que pertenece al GN S.R.L.A., (...) tal como lo expresan en su informe de puño y letra (...) al Comandante del Destacamento de Apoyo Nro. 1, Tcnel (GN) P.A.M.G., el Dtgdo (GN) P.P.E.J....”;

   1.2 Que, aun cuando el informe al cual se refiere el anterior párrafo no formaba parte de ninguna investigación penal válida, “es una declaración, es un reconocimiento de culpabilidad y ya habían sido imputados en un ilícito que más tarde traería una investigación penal”; que los citados informes (sic) fueron rendidos ante una autoridad administrativa y jerárquica, de los cuales esta última notificó al Ministerio Público Militar;

   1.3 Que los predichos informes (sic) contienen, por lo menos, una confesión extrajudicial, razón por la cual la misma debió ser expresada de conformidad con la Ley: sin juramento –lo cual no consta en autos-, libre de coacción o apremio, lo cual fue obviado, por cuanto dicha confesión fue hecha ante un superior jerárquico y, por tanto, en situación de apremio y coacción y, por último, con respeto al derecho fundamental a la defensa y previa advertencia “del precepto constitucional”, según lo establecen los artículos 49.5 de la Constitución y 125.9 “procedimental”;

   1.4 Que el informe en referencia es ilegal y fue rendido extemporáneamente, de acuerdo con el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar; que violó, además, el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto fue realizado cuando aún la autoridad competente no había expedido la orden de apertura de la investigación; que no se puede alegar que tal orden ya había sido dada en un proceso anterior, por cuanto “la norma es clara y no sujeta a interpretación, la investigación a que se refiere, es contra el investigado y no de un reo distinto a ellos”;

   1.5 Que los informes que, luego, fueron presentados como parte de las pruebas fiscales, “fueron rendidos en fecha 13 de julio de 2003, bajo exigencia y coacción, pues nadie, en el ámbito castrense, reconoce culpabilidad, a menos que ésta sea exigida”;

   1.6 Que la orden previa de apertura de la investigación fue expedida, el 14 de julio de 2003, por el General de División (Ej.) W.R.S., lo cual hace evidente la extemporaneidad de los referidos informes y tacha a éstos de nulidad absoluta, “por no cumplirse con lo dispuesto en la norma procedimental, violándose el debido proceso e incurriéndose en el supuesto del artículo 25 de la propia constitución”;

   1.7 Que sus defendidos fueron aprehendidos casi de manera inmediata (sic), permanecieron detenidos en su comando, hasta cuando fueron puestos a disposición del Ministerio Público Militar; que fue a partir de su presentación ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Permanente de Caracas (sic) cuando contaron con la asistencia de abogados defensores;

   1.8 Que el derecho de sus representados a la defensa fue vulnerado cuando, el 01 de agosto de 2003, fueron sometidos a una “toma ilegal de grafismos escriturales”, sin que, en dicho acto, hubieran estado asistidos por un Defensor, como debían estarlo en cualquier acto de investigación que implique un reconocimiento de culpabilidad, y sin que se les advirtiera de la garantía que contiene el artículo 49.5 de la Constitución; que el Ministerio Público omitió la notificación a la Defensa en relación con la referida toma de muestra, lo cual se realizó “sin la presencia del defensor, coaccionado a los suministrantes que de negarse a proporcionar los grafismos incurrirían en dilación indebida, toma de muestra a la cual nos opondríamos seguramente de tratarse de una violación de derechos como en efecto lo fue”; concretamente, del derecho a la defensa que establece el artículo 49.1 de la Constitución;

   1.9 Que, por razón de la inconstitucionalidad que se expresó en el particular anterior, solicitó la nulidad de las actuaciones, de acuerdo con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, pretensión que ratificaron con ocasión de la correspondiente Audiencia Preliminar; que “este pedimento lógico, legal y oportuno fue inobservado por la Jueza de la causa, quien irresponsablemente se sumó a la violación de derechos constitucionales... pues ella y no otro, debió pronunciarse en cuanto a la legitimidad, la legalidad y la viabilidad de los informes rendidos por nuestros defendidos ante sus superiores jerárquicos, sin la asistencia jurídica debida, antes de la orden de apertura dada, no ratificados y que fueron sometidos a análisis grafotécnicos violatorios igualmente del derecho a la defensa, por no estar asistidos de abogado defensor alguno, y del derecho al debido proceso, pues el fiscal militar debió notificar a la defensa, conforme lo dispone el artículo 180 de la norma adjetiva procedimental... lo cual no hizo y procedió inquisitivamente y bajo coacción a la toma de grafismos para la práctica de la posterior experticia grafotécnica”;

   1.10 Que la jueza penal militar de primera instancia no debió convalidar la ilegal actuación del Ministerio Público, pues el propio artículo 163 asido (sic) prohíbe a este último la iniciación de cualquier investigación sin la orden previa de apertura de la misma, que dicte la autoridad competente; que, así, los referidos informes y pruebas contienen vicios de nulidad absoluta; que la jueza penal militar inobservó la referida norma prohibitiva, porque “pretendió con ardides procesales darle valor a ‘algo realizado’ que la ley no autorizaba a realizar, por mandato de ‘non fachere’”;

   1.11 Que la referida Jueza de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad de las pruebas que ofreció el Ministerio Público, porque se trataba de actos procesales que fueron cumplidos sin infracción de la Constitución ni del Código Orgánico Procesal Penal; que tal criterio evidencia desconocimiento de derechos individuales y su debida protección, pues no se podía alegar que las “...pruebas estuvieron enmarcadas ya dentro de un proceso penal militar...”, para la inobservancia del debido proceso y la privación, a sus representados, de su derecho a que fueran impuestos del precepto constitucional que los eximía de declarar en causa propia o contra sus familiares;

   1.12 Que la representación fiscal contravino normas constitucionales y procesales, pues promovió informes que fueron rendidos sin la presencia de un defensor, practicó la referida prueba técnica sin que la Defensa hubiera tenido acceso al control de la misma y sin observancia de su derecho a la inmediación en la evacuación de dicha prueba; vulneró, igualmente, el debido proceso, por cuanto no notificó a la Defensa respecto de la realización de aquélla, como lo ordena el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, y, peor aún, tal evacuación se llevó a cabo sin que estuviera presente el Defensor de los predichos imputados;

   1.13 Que, contra la antes referida decisión que dictó el Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Caracas, ejercieron apelación, ante la Corte Marcial, mediante el cual ratificaron la solicitud de nulidad en referencia y solicitaron el cese de las violaciones de derechos constitucionales que denunciaron y los cuales “aún permanecen violados y conculcados”;

   1.14 Que, respecto de los cuestionados informes, el Ministerio Público Militar, cuando contestó la apelación que se mencionó en el anterior aparte, alegó que los mismos “...se pueden catalogar de actuaciones de pesquisa o pre-procesales que se practicaron con la intención de establecer un antecedente histórico que pudiera de alguna manera establecer las líneas de la investigación penal el (sic) Ministerio Público iba a seguir en la fase preliminar...”;

   1.15 Que, en Venezuela, de acuerdo con la Constitución, no existen “pesquisas pre-procesales”; que en nuestro procedimiento penal vigente, tal manera de actuación vulnera el debido proceso, por cuanto, de acuerdo con el artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar, no se podía realizar ninguna pesquisa, investigación o indagación antes del 14 de julio de 2003 (cuando habría sido impartida la orden, al Ministerio Público Militar, de apertura de la investigación);

   1.16 Que, legalmente, es inadmisible el anteriormente transcrito alegato del Ministerio Público, porque es a partir de la imputación cuando este último podrá iniciar la investigación, la cual deberá conducir a alguno de los actos conclusivos que establece la ley procesal penal, “mas no podrá adelantar investigaciones como las aquí practicadas, pues su propio ordenamiento jurídico se lo prohíbe”; que, incluso, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, durante la investigación deben ser respetados los derechos humanos y al debido proceso, específicamente, los derechos a la presunción de inocencia, a la libertad, a la defensa; asimismo, deben ser observados los procedimientos que estén establecidos, lo cual implica el acatamiento al artículo 163 del Código Orgánico de Justicia Militar; que, durante la investigación, los imputados tenían el derecho a la asistencia por defensores, aun cuando se trate de la pretendida fase pre-procesal, la cual “no existe en el ordenamiento jurídico patrio, sólo en el ordenamiento jurídico de la Fiscalía Primera Auxiliar ante el C. deG.P. deC.”;

   1.17 Que la Ponencia correspondiente a la antes referida apelación fue asignada al Segundo Vocal de la Corte Marcial, pero, luego, de manera inesperada e inexplicable, fue designado un nuevo Ponente, quien declaró (sic) sin lugar dicho recurso; que, consiguientemente, dicho Ponente se sumó, por omisión, a las violaciones constitucionales que la parte actora denunció;

   1.18 Que la Corte Marcial ignoró la plenitud del derecho a la defensa, para cuyo goce no es necesario que se instaure un proceso penal, ni éste es tampoco necesario para el disfrute del derecho que establece el artículo 49.5 de la Constitución; que es suficiente sólo que a la persona “se le vaya a recibir cualquier deposición que pueda generar un reconocimiento de responsabilidad, además resulta inoficioso afirmar que, para el momento en que rindieron sus informes el proceso no se había iniciado, pues era sabido por las autoridades administrativas, quienes demás está decir, no imputan, que ellos de una u otra forma estaban vinculados de manera directa con los hechos, sino (sic) ¿cómo se explica que son ellos y solo ellos a quienes se les exige informe y no existe algún otro Guardia Nacional, distinto a los hoy imputados, rindiendo informe alguno?”;

   1.19 Que la legitimada pasiva afirmó que sus representados, para el momento de evacuación de la antes mencionada experticia, estaban asistidos por abogados defensores, quienes, de acuerdo con el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, tenían acceso a las actuaciones procesales y podían, por tanto, conocer de la actividad probatoria que seguía la fiscalía militar; que, no obstante tal afirmación, no debía confundirse la accesibilidad a las actuaciones con la omisión de notificación de la práctica de la predicha prueba técnica, pues, aun en este último caso, los imputados tenían el derecho de estar provistos de un Defensor a quien también asisten los principios de inmediación y de control de la prueba, así como del derecho a ser notificados para cualquier acto en el cual se requiera la presencia del encausado;

   1.20 Que la conclusión de la supuesta agraviante, de que la sentencia que dictó el Tribunal de Control estaba ajustada a derecho y no violó los derechos de los imputados al debido proceso y a la defensa, no era cierta, porque, en tal caso, habría sido dictada por unanimidad y ya se expresó que, en dicha decisión, se consignó un voto salvado, mediante el cual el Juez disidente estimó que la apelación debió ser declarada procedente y decretada, conforme a la solicitud de los recurrentes, la nulidad de los antes referidos informes y experticia grafotécnica; que ésta debió estar, en todo momento bajo control jurisdiccional, pues luego de que el imputado sea presentado ante el Juez de Control, el Fiscal del Ministerio Público no puede “adelantar una prueba a motus propio (sic), sin la debida autorización del Juez de Control, quien debe por mandato del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal participar a la Defensa, eso es debido proceso, eso es lo que debió prevalecer en la consecución de esa prueba y al no haber sido así, tacha esa prueba de nulidad absoluta, eso es lo que pedimos”;

   1.21 Que la actual acción de amparo se ejerció ante la conducta omisiva de dos de los Jueces de la Corte Marcial, quienes constituyeron la mayoría sentenciadora en la precitada decisión de 18 de enero de 2003, por la cual se declaró la improcedencia del recurso de apelación que los hoy demandantes ejercieron contra el auto por el cual el Tribunal Militar de Control admitió una prueba, ilegal y violatoria de los derechos a la defensa y al debido proceso, que ofreció el Ministerio Público, el cual es el que, “realmente viola los derechos antes explanados suficientemente y lo cual da competencia a la Sala, es decir acudimos en amparo constitucional contra una decisión de la Corte Marcial...”.

2. Denunció la violación, en perjuicio de sus representados, de los siguientes derechos fundamentales:

   2.1 Al debido proceso y a la defensa establecidos en el artículo 49.1 de la Constitución; ello, porque no se les permitió a sus predichos defendidos la asistencia de un abogado defensor, en las oportunidades de rendición de los predichos informes y de evacuación de la prueba técnica que se mencionó ut supra; asimismo, porque dicha prueba fue evacuada sin autorización del Juez de la causa, sin notificación a la Defensa y sin la presencia de ésta, en el momento de la respectiva toma de muestras;

   2.2 A que sean impuestos de la exención que contienen los artículos 49.5 de la Constitución y 125.9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no consta que, en las referidas oportunidades de rendición de informes y toma de muestras, hubieran sido advertidos del referido derecho.

3. Concretó su pretensión de tutela constitucional, en los siguientes términos:

   Por todo lo antes expuesto, solicitamos que el presente recurso de amparo contra sentencia dictada por la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, en las personas de su Magistrado Presidente General de Brigada (Ej.) D.A.N.C. y de su Magistrado Canciller Coronel (Ej.) F.R.R. (Ponente), en la causa signada con el N° 222-03, sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, ordenando en consecuencia el cese de la violación de los derechos violados o conculcados, con los demás pronunciamientos de Ley.

   Como medida cautelar innominada solicitamos que se ordene la paralización del juicio principal, seguido en la causa signada con el N° 001-2004, que cursa por ante el C. deG.P. deC. actuando como Juez de Juicio, a cargo del Capitán de Navío (ARBV) Dr. M.B.G.Á.,

   De igual manera, con el debido respeto que se merecen los honorables Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pedimos que se pronuncien en cuanto a la nulidad o no de las pruebas cuya admisión, solicitud de nulidad declarada sin lugar y apelación declarada sin lugar, dieron lugar a la presente acción. De igual modo, solicitamos que se ordene la reposición de la causa hasta el mismo momento en que se violó el derecho a los entonces imputados.

   Por último, pedimos que los honorables Magistrados de nuestro M.T. se pronuncien en cuanto al carácter vinculante o no, de la decisión que a bien esperamos recaiga en la presente acción de amparo, en la cual hemos agotado todos los recursos ordinarios posibles, con el fin de impedir que los derechos de nuestros defendidos sean violados.

   De estimarse viable, por los Honorables Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos que se estudie la posibilidad de adjudicarles a los acusados, una medida cautelar menos gravosa que la que sobre ellos pesa, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual proponemos las contenidas en los ordinales 3º y 8º del citado artículo, en relación con el artículo 258 eiusdem

   .

   III

   DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

   Por cuanto, con fundamento en los artículos 335 de la Constitución de la República, 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala se declaró competente para el conocimiento de las demandas de amparo constitucional que se ejerzan contra las sentencias de última instancia que dicten los Juzgados Superiores de la República. Y por cuanto, en el caso de autos, la acción fue ejercida contra el antes referido fallo que, el 19 de enero de 2003, dictó la Corte Marcial, esta Sala declara su competencia para la decisión de la acción en referencia. Así se decide.

   IV

   DE LA SENTENCIA que es objeto de IMPUGNACIÓN

1. La decisión que es objeto de la presente impugnación fue fundamentada en las siguientes razones:

   1.1 Que los imputados, actuales supuestos agraviados, presentaron los antes citados informes ante su comando natural y por orden de sus superiores inmediatos, pues se trataba de un acto meramente administrativo, los cuales, “a criterio de este Tribunal de Alzada, son actos de mero impulso procesal, es decir que forman parte de la actividad necesaria para el desarrollo del proceso penal, por lo que puede decirse que esos informes a pesar de que forman parte de las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, para el momento en que fueron elaborados, no constituían parte de las actuaciones de la etapa preparatoria del proceso, en razón de que las autoridades administrativas que iniciaron la averiguación del hecho, desconocían quienes eran los autores del mismo, por tanto, no se encontraban llenos los supuestos previstos en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la situación para que una persona sea considerada imputado, o sea la persona que presenta una relación inferencial con el hecho punible objeto de la investigación, y que en consecuencia tiene derecho a la defensa y al debido proceso, tal como lo señala la Constitución de 1999 en su artículo 49.1 y el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 12, 125.3 y 130”;

   1.2 Que, cuando los imputados y actuales legitimados activos presentaron los informes en cuestión, el proceso penal aún no se había iniciado, no requerían, entonces, de abogados defensores; por tanto, ya que todavía no existía incriminación, la ausencia de defensores de ninguna manera significaba que a dichos imputados les fueran violados sus derechos a la defensa y al debido proceso;

   1.3 Que, contrariamente a la alegación, por parte de los recurrentes, de que la prueba grafotécnica fue evacuada sin la presencia de los defensores de los imputados, éstos estuvieron asistidos por abogados desde el inicio de la investigación; que dichos profesionales, tal como lo señaló el a quo penal, “tenían acceso a las actuaciones, para el conocimiento de la actividad probatoria realizada por la fiscalía militar...”; que tal aserto fue corroborado por los mismos recurrentes, cuando manifestaron que la accesibilidad a las actas y actos del proceso no justificaba la omisión, por parte del Fiscal del Ministerio Público, de notificación respecto de la práctica de un acto propio de la investigación; que, por todo ello, estimaba la Corte Marcial que a los actuales quejosos no se les violó el debido proceso, por cuanto estaban provistos de Defensores, quienes tuvieron, en todo momento, acceso a las actas procesales.

2. Con base en el razonamiento que se acaba de exponer, la legitimada pasiva decidió en los términos siguientes:

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Marcial, actuando como Corte de Apelaciones, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR los recursos de apelación incoados por los abogados W.A.M. y E.G.M.D. de los efectivos militares Distinguido (GN) E.J.P.P. y Guardia Nacional O.J.B.C.... contra la decisión del Juzgado Militar Primero de Primera Instancia Permanente de Caracas de fecha diez de noviembre de dos mil tres, queda en estos términos confirmada la decisión por el referido Tribunal

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3. La decisión cuya parte dispositiva se acaba de transcribir se basa en un voto salvado, el cual contiene los siguientes fundamentos:

   3.1 Que, de acuerdo con la revisión a los artículos 49, cardinales 1 y 5, de la Constitución, así como a los artículos 12, 125.3, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso; que el imputado tiene el derecho a la asistencia por un defensor, pues, de lo contrario, estaría en estado de indefensión;

   3.2 Que los derechos a la defensa y al debido proceso son principios constitucionales, cuya garantía corresponde al Estado;

   3.3 Que los entonces recurrentes solicitaron, en la Audiencia Preliminar, el decreto de nulidad de unos informes que los imputados rindieron ante sus superiores jerárquicos, en los cuales confesaron, sin asistencia jurídica profesional, su participación en los hechos que fueron objeto de la investigación; que, además, solicitaron la nulidad de la antes referida experticia grafotécnica, la cual tuvo como objeto de examen los informes en referencia y la cual estaba dirigida a la comprobación de que los mismos eran manuscritos que provenían de los imputados;

   3.4 Que tanto los predichos informes como la experticia grafológica que sobre ellos fue realizada, fueron ofrecidos, como pruebas, por el Ministerio Público y que las mismas fueron admitidas por el Tribunal de Control;

   3.5 Que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal obliga al Juez de Control a resolver, luego de finalizada la Audiencia Preliminar, en presencia de las partes, sobre las cuestiones que le fueron planteadas durante dicho acto procesal; entre ellas, la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas que fueran ofrecidas para el Juicio Oral;

   3.6 Que las precitadas pruebas que ofreció el Ministerio Público son medios probatorios ilícitos, por cuanto violaron un derecho fundamental de los imputados, cual era el de la asistencia por abogado de su confianza, al momento de la rendición del informe que los incriminaba; todo, de conformidad con los artículos 49 –cardinales 1 y 5- de la Constitución y 12, 125 –cardinal 3-, 130 in fine y 197 del Código Orgánico Procesal Penal;

   3.7 Que, por razón de las violaciones constitucionales que se han señalado anteriormente, el a quo penal debió decidir sobre la solicitud de la Defensa, mediante el decreto de nulidad de los referidos informes, así como de la experticia en cuestión; que la primera instancia penal no se pronunció en relación con la licitud de las pruebas fiscales que fueron impugnadas por la Defensa, “medios de prueba estos que violan el derecho a la defensa y al debido proceso, no cumpliendo así con la obligación que le atribuye el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal ‘decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral’”;

   3.8 Que las prenombradas pruebas debieron ser anuladas, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal;

   3.9 Que, en definitiva, se debió declarar con lugar la apelación, sólo en relación con la referida solicitud de nulidad que, a través de dicho recurso, presentaron los defensores de los quejosos de autos.

   V

   ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

   Después del examen de los términos de la pretensión de amparo que fue interpuesta y luego de la verificación del cumplimiento de los requisitos que exige en la disposición del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala encuentra que dicha pretensión cumple con los citados requisitos. Así se declara.

   En relación con las condiciones de admisibilidad de la demanda de amparo de autos, a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 6 de la citada Ley Orgánica de Amparo, la Sala concluye que, por no hallarse incursa prima facie en las mismas, aquélla es admisible. Así se declara.

   VI

   MEDIDAs CAUTELARes

1. La parte accionante solicitó de esta Sala el decreto de medida cautelar de suspensión del juicio penal que les sigue a sus representados, dentro del cual se habrían producido los agravios constitucionales de los que ahora conoce la Sala, con efectos, dicha medida, hasta cuando se publique la sentencia definitiva que se dicte dentro de la presente causa. Al respecto, estima esta juzgadora que, mediante el ejercicio de la acción de amparo, los demandantes impugnaron una prueba que ofreció el Ministerio Público, para su presentación en el Juicio Oral; por consiguiente, estima la Sala que es razonable la pretensión de la parte accionante, por razón de la eventual incidencia directa que la decisión que se dicte en este proceso tendría en el resultado definitivo del referido juicio penal, de donde se concluye que el otorgamiento de la solicitada medida cautelar es pertinente, por obvias razones de economía procesal. Así se declara.

2. Asimismo, la parte accionante ha solicitado que esta Sala decrete la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad a la cual se encuentran sometidos sus predichos representados, por alguna o algunas de las menos gravosas que aquélla, que establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la pretensión que se examina, esta Sala advierte que, como lo ha establecido en fallos anteriores, las medidas legales cautelares de coerción personal son válidas excepciones a la regla del juicio en libertad que establece el artículo 44.1 de la Constitución, el cual se encuentra desarrollado por los artículos 9 y 243 de la precitada ley adjetiva, de acuerdo con la cual tales medidas deben ser impuestas sólo como medio indispensable para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como puede inferirse de sus artículos 102, 243 y 256. En tal orden de ideas, la sustitución de la medida privativa de libertad por alguna o algunas de las que describe la últimas de las citadas disposiciones será posible cuando, luego del ponderado análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas, se arribe a la conclusión de que los fines del proceso pueden ser razonablemente asegurados, mediante la imposición de medidas cautelares menos aflictivas que la privativa de libertad. Tal valoración, que se desprende del acceso a las actas procesales y del dominio cognoscitivo de las respectivas circunstancias de hecho y de derecho, sólo es posible para el Juez que tenga el control de la causa penal, razón por la cual esta Sala debe negar el pedimento sub examine, sin perjuicio de que el mismo sea presentado ante el correspondiente órgano jurisdiccional penal. Así se declara.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones que fueron expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

1. ADMITE la demanda de amparo que ejercieron los ciudadanos E.J.P.P. y O.J.B.C., mediante la representación de los abogados W.A.M. y E.G.M., todos suficientemente identificados en autos, contra la decisión que dictó, el 19 de enero de 2004, la Corte Marcial, dentro de la antes referida causa penal que se les sigue a los actuales quejosos. En consecuencia, ordena:

   1.1 La notificación de esta decisión al Presidente de la Corte Marcial. Para tales efectos, fórmese compulsa con copia del presente auto y del escrito de demanda de amparo, así como con la boleta correspondiente, mediante la cual se le hará saber que podrá hacerse presente en la audiencia pública, cuyo día y hora serán fijados por órgano de la Secretaría de la Sala, a fin de que exponga lo que estime pertinente acerca de la acción de amparo constitucional a que se contraen las presentes actuaciones; asimismo, se le advertirá que su no comparecencia a la audiencia no se tendrá como admisión de los hechos agraviantes que se le imputan;

   1.2 La notificación al Ministerio Público de la apertura del presente procedimiento, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales;

   1.3 La fijación de la audiencia pública dentro de las noventa y seis horas siguientes a la práctica de la última de las notificaciones que fueron ordenadas;

2. Respecto de las medidas cautelares que solicitó la parte actora:

   2.1 ACUERDA la suspensión del proceso penal que, actualmente, se les sigue a los legitimados activos, la cual se mantendrá hasta la publicación del fallo definitivo que recaiga en la presente causa;

   2.2 NIEGA la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad a la cual se encuentran sometidos los quejosos de autos, por alguna de las menos gravosas que enumera el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, notifíquese y hágase saber.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de septiembre de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente,

   IVÁN RINCÓN URDANETA

   El Vicepresidente, J.E. CABRERA ROMERO

   A.J.G.G.

   Magistrado

   P.R.R.H.

   Magistrado Ponente

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   Magistrada

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.cr.

   Exp. 04-0531