Sentencia nº 06571 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Diciembre de 2005

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2004-0005

Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 2003 ante la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado D.C.J., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 30.931, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.M.G., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad Nº 3.628.397, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-22504, de fecha 10 de julio de 2003 dictado por el MINISTRO DE LA DEFENSA y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.729 de esa misma fecha, por medio de la cual se acordó su pase a situación de retiro por medida disciplinaria.

El 13 de enero de 2004, se dio cuenta en Sala y por auto de igual fecha, se acordó oficiar al Ministerio de la Defensa solicitando la remisión del expediente administrativo correspondiente y enviar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Sala a los fines de su admisión.

En fecha 04 de mayo de 2004, se admitió el recurso contencioso-administrativo de nulidad, se ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal y Procuradora General de la República, esta última con arreglo a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo ordenó librar el cartel a que se refiere el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y oficiar al Ministro de la Defensa solicitándole la remisión del expediente administrativo correspondiente.

El 08 de julio de 2004, el Alguacil de este Tribunal consignó recibos de notificación recibida y firmada por los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República.

Adjunto a Oficio Nº MD-CJ-DD-2479 del 13 de julio de 2004, el Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa remitió copia certificada de los expedientes administrativos cuyas causas judiciales cursan por ante esta Sala, entre ellas, las relacionadas con este juicio, por lo que el 14 de julio del mismo año, se ordenó agregar a los autos y formar pieza separada.

El 04 de agosto de 2004, se libró el cartel de emplazamiento al que hace referencia el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue retirado y consignado un ejemplar de su publicación en fecha 31 del mismo mes y año.

En fecha 29 de septiembre de 2004, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, el cual el Juzgado de Sustanciación, ordenó reservar hasta el día siguiente a aquél en que venciera el lapso de promoción.

El 30 de septiembre de 2004, la representante de la Procuraduría General de la República consignó escrito de promoción de pruebas, el cual el Juzgado de Sustanciación, igualmente ordenó reservar hasta el día siguiente a aquél en que venciera el lapso de promoción.

El 27 de octubre de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas documentales promovidas por el apoderado judicial del recurrente.

Por auto de la misma fecha el referido Juzgado admitió las pruebas documentales y la prueba de informes promovidas por la representante de la Procuraduría General de la República.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Posteriormente, en fecha 02 de febrero de 2005, fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa, en el estado en que se encontraba. Concluida la sustanciación, el 1° de febrero de 2005 se acordó remitir las actuaciones a la Sala Político-Administrativa, de lo cual se dio cuenta en Sala el 16 de febrero de 2005.

En la misma fecha se designó ponente al Magistrado L.I.Z. y se fijó el tercer día de despacho para comenzar la relación.

El 23 de febrero de 2005, comenzó la relación y se fijó el acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente.

El 17 de marzo de 2005 se difirió el acto de informes.

El 26 de mayo de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se hizo el anuncio de Ley, comparecieron las representantes judiciales de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público expusieron sus argumentos en forma oral, siendo consignadas posteriormente las conclusiones escritas.

El 19 de julio de 2005 terminó la relación y se dijo “Vistos”.

El 20 de septiembre de 2005, en virtud de la nueva conformación de la Sala, se reasignó el expediente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ.

Llegada la oportunidad de decidir, pasa la Sala a hacerlo, conforme las consideraciones que a continuación se exponen:

I ANTECEDENTES De la lectura del escrito libelar, sus anexos y las copias certificadas del expediente administrativo, se desprende lo siguiente:

Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62 y 280 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; el 18 de abril de 2002 se abrió una investigación contra el General de División (EJ) E.A.M.G. “por la presunta comisión de hechos punibles de naturaleza militar”. ( folio 61 del expediente administrativo)

El Cuerpo Colegiado que llevó a cabo las investigaciones, consideró que el mencionado General asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos que rigen la Institución castrense, al emitir declaraciones ante los medios de comunicación social contra el Gobierno legalmente constituido y contra la figura del ciudadano Presidente de la República, lo cual constituye un hecho notorio comunicacional que atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo y la observancia debida a lo dispuesto en los artículos 19, 20, 21, 23 y 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y los artículos 80 y 83 del Reglamento de Servicio en Guarnición; incurriendo en la comisión de varias faltas descritas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, específicamente las contempladas en el artículo 117 en sus apartes 41 y 42, con las agravantes que al efecto establece el artículo 114 en sus literales b), c), d), e), g) e i) del mismo Reglamento; hechos estos que acarrearon su retiro de la institución castrense.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Fundamenta el apoderado actor el recurso contencioso administrativo de nulidad, en los siguientes términos:

Que con el acto administrativo impugnado mediante el que se acordó el pase de su representado a situación de retiro por medida disciplinaria, se le violó a éste el derecho a la defensa y al debido proceso. En tal sentido, el apoderado judicial del recurrente señala que su “…patrocinado no tuvo la oportunidad de realizar ningún acto o promover pruebas y evacuarlas, o exponer alegatos que estimara pertinentes en su defensa (…) el referido procedimiento se inició, sustanció y decidió entre los días 5 de julio hasta su publicación en fecha 10 de julio (sic) en Gaceta Oficial, lo cual hace palmaria la violación a las mínimas garantías procedimentales para el administrado. Esta situación se traduce en una violación grosera del derecho al debido proceso del accionante y su derecho a la defensa, pues la Administración debió cumplir con los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedimiento aplicable ante la ausencia de uno legalmente establecido…” (folios 17 y 18 del expediente).

Asevera que el proceso se hizo “… inaudita parte, a sus espaldas (...) mi patrocinado desconoce absolutamente las razones por las cuales se emitió el acto impugnado, que dieron origen a un C. deI. instaurado en su contra y su pase a retiro…” (folio 18 del expediente). Indica que el día 22 de julio de 2002, se inició la averiguación disciplinaria contra su representado y que ese mismo día se concluyó ésta con la recomendación de su pase a C. deI., sin haberlo oído, condenándolo “a priori.” Asimismo aseveró, que cualquier razonamiento o argumento que hubiera podido esgrimir su representado, fue silenciado por no habérsele dispuesto de los medios adecuados a su defensa, colocándolo en un total estado de indefensión al no haberse procurado la búsqueda de la verdad.

Denuncia asimismo, la violación del derecho de presunción de inocencia. Al respecto, el apoderado legal del actor manifiesta en su escrito libelar, que la presunción de inocencia es el derecho que tiene todo ciudadano a no ser tratado como el autor de una conducta ilícita o sancionable hasta tener la plena prueba de aquello y, a no sufrir las consecuencias jurídicas de tales actos mientras la presunción no quede desvirtuada. Resaltó además, que “… el Comandante General del Ejército (durante la primera fase del procedimiento sancionatorio), ya tenía un criterio inmodificable en cuanto a la culpabilidad de mi patrocinado, al dar por ciertas o existentes las infracciones por él cometidas, sin siquiera haberlo oído, vulnerando así, entre otros, su derecho a la presunción de inocencia”.

Por otra parte, el apoderado actor denuncia que a su representado se le violó el privilegio constitucional del antejuicio de mérito para los altos funcionarios del Estado, previsto en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución vigente. En tal sentido resaltó que, el antejuicio de mérito es un procedimiento especial cuyo objetivo es establecer con certeza, si existen méritos o no para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado.

Manifiesta, que el procedimiento seguido en la averiguación administrativa que se inició en contra de su representado, está plagado de vicios de inconstitucionalidad por cuanto se desconoció su condición de imputado en un proceso de naturaleza penal, por hechos que guardan estrecha relación con los investigados administrativamente.

También denuncia el apoderado judicial del actor la violación del principio “nullum crimen nullum poena sine lege” o el derecho a no ser sancionado por actos u omisiones que no estén previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preeexistentes (Principio de la Reserva Legal). Sobre el particular, destaca que tanto el Reglamento de los Consejos de Investigación como el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 violan el principio de Reserva Legal por no haber sido publicados en la Gaceta Oficial, además de no encontrarse vigentes para el momento de comisión de las presuntas infracciones investigadas, ni para el momento en que se produjeron los actos lesivos denunciados; subrayó que lo procedente y ajustado es dejar sin efecto todos los actos que se dictaron teniendo como base los mencionados Reglamentos.

Agrega que el C. deI. fue paralizado o suspendido por una medida cautelar innominada dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual fue revocada por la Sala Constitucional de este M.T., “pero su reactivación mediante una publicación en la prensa”, violentó todo el ordenamiento procesal administrativo con relación a la notificación, conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por haber celebrado las audiencias del C. deI. absolutamente a sus espaldas. Destaca asimismo, que nunca se dio cumplimiento a los requisitos esenciales de la notificación, lo cual generó además una absoluta indefensión de su representado, tanto en la fase constitutiva del acto como en el momento oportuno para ejercer el recurso correspondiente.

Concluye indicando el abogado en el escrito recursivo, que el ciudadano E.A.M.G., no fue notificado de los cargos por los cuales se le investigaba, no pudo acceder a las pruebas, ni disponer del tiempo ni de los medios adecuados para ejercer su defensa, por lo que, el recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado procedente dejando sin efecto el inconstitucional e ilegal pase a retiro por medida disciplinaria.

III OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La abogada R.O.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.907, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público, en su escrito de informes expresó sus argumentos en los siguientes términos: Manifiesta que en criterio del Ministerio Público los Consejos de Investigación emiten -con carácter no vinculante- opiniones, recomendaciones o dictámenes que deben considerarse por el Presidente de la República al momento de tomar la respectiva decisión; agrega que no existe disposición alguna que establezca que previo a la elaboración de cualquier informe deba oírse al militar. Señala además que, luego que el recurrente se enterara de la existencia del C. deI., de su paralización y su reanudación, se fijaron dos oportunidades para escucharlo antes de presentar el dictamen o recomendación al Presidente de la República, a las cuales no asistió por lo que no pudo presentar alegatos, razón por la cual no se le violó el derecho a la defensa, ni a la presunción de inocencia.

Añade que, si el recurrente no realizó ningún acto, no promovió ni evacuó pruebas, ni expuso alegatos, no fue por falta de oportunidad.

En cuanto al alegato del apoderado del recurrente de que su representado no fue notificado en la forma prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Ministerio Público observa que si bien es cierto que no consta en el expediente administrativo que se haya realizado la notificación prevista en el artículo 73 de la referida ley, consta en el escrito recursivo, el reconocimiento expreso que hace el recurrente de que se enteró de su existencia, por lo que en opinión del Ministerio Público el recurrente dispuso de tiempo suficiente para hacer sus alegatos pero fue negligente en el ejercicio de su derecho constitucional a la defensa.

En referencia al alegato de violación de su derecho de presunción de inocencia, la representación del Ministerio Público lo consideró improcedente en razón de que en las actuaciones realizadas a lo largo del C. deI. que se llevó a cabo, siempre se habló de presunciones.

Con relación a lo afirmado por el recurrente respecto a que fue sancionado por un hecho distinto a aquel por el cual se le investigó, el Ministerio Público estimó improcedente la denuncia por cuanto en la Resolución N° 17007 se indicó que el C. deI. se abrió para calificar las infracciones en las que pudiera estar incurso el referido General, en razón de las declaraciones que rindiera ante los medios de comunicación social a partir del 21 de julio de 2002, siendo este el hecho por el cual se le sancionó según se desprende de la lectura de la Resolución impugnada.

En relación a la denuncia de inaplicabilidad e ineficacia del Reglamento de los Consejos de Investigación y del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, por no haber sido publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la representante del Ministerio Público indica que la falta de publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de dichos instrumentos legales no les quita validez ni aplicabilidad jurídica, motivo por el cual -en opinión del Ministerio Público- el establecimiento de conductas constitutivas de delitos, faltas e infracciones contenidas en los mismos, se ajustan a derecho, por lo que debe desecharse el alegato del recurrente de violación de la reserva legal.

Finalmente, en cuanto a la denuncia de violación del derecho a no ser sometido a un C. deI. por hechos que guardan relación con otros investigados penalmente, en el cual el recurrente tenía el carácter de imputado, arguye que la existencia de un antejuicio de mérito no constituye obstáculo para la realización de un C. deI..

Concluye solicitando que el recurso interpuesto sea declarado sin lugar.

IV ARGUMENTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La abogada Z.C.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.212, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en la oportunidad fijada para la presentación del informes correspondientes, expresó sus argumentos en los siguientes términos: Con relación a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por el recurrente, rebate este argumento indicándo que el procedimiento administrativo disciplinario tuvo, desde su inicio, un sólido basamento legal.

A este respecto, la representante judicial de la Procuraduría General de la República indica que una vez acogida la recomendación de someter al recurrente a C. deI., se procedió a informar al interesado sobre el lapso de comparecencia para efectuar los descargos respectivos. Sostiene que, asimismo, se le informó de los derechos de acceder al expediente, de comparecer con asistencia de abogado y de asistir a la audiencia del C. deI., a los fines de ejercer su derecho a la defensa. Manifiesta que a pesar de encontrarse el General en conocimiento de estas observaciones y de la realización del C. deI. respectivo, decidió mantener su actitud de desobediencia, no atendiendo a las convocatorias para la celebración de las audiencias señaladas, cuestiones con fundamento en las cuales solicita a esta Sala se desestime la denuncia de violación del derecho a la defensa del recurrente, por ser manifiestamente infundada.

Argumenta que durante la averiguación administrativa, en todo momento se habló de presuntas infracciones a las leyes y reglamentos militares, no declarándosele desde un principio culpable, respetando en todo momento su presunción de inocencia.

En cuanto a la denuncia de la presunta inconstitucionalidad e ilegalidad del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, manifestó que por sus orígenes históricos, este instrumento era perfectamente válido y aplicable a los efectivos militares, aun antes de su publicación en Gaceta Oficial, pues esta última fue ordenada, según señala, no para convalidar su eficacia sino para disipar posibles dudas y contribuir a una mayor seguridad jurídica. En ese orden de ideas, menciona que si bien el Reglamento aludido es anterior a la Constitución de la República, los deberes que éste prevé a cargo de los militares y las sanciones por su infracción, están en sintonía con los principios de subordinación, obediencia y disciplina establecidos en la Carta Magna.

Sobre el alegato de la presunta violación de la reserva legal por parte del Reglamento de los Consejos de Investigación y de la ausencia de eficacia de dicho instrumento debido a su no publicación en la Gaceta Oficial, arguye que este indica que su entrada en vigencia será a partir de la fecha de su publicación pero no indica que dicha publicación sea en la Gaceta Oficial puesto que se refiere a la publicación en la Orden General del Ministerio de la Defensa a que alude el artículo 64, literal q) de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional. El mencionado reglamento no consagra faltas y sanciones, se limita a normar el funcionamiento de los Consejos de Investigación, por lo que no viola el principio de la reserva legal.

Finalmente, en cuanto al presunto desconocimiento por parte del Ministerio de la Defensa, del privilegio del antejuicio de mérito, observa que dicho privilegio obraba a favor del recurrente mientras estuviese imputado penalmente y el C. deI., en atención al privilegio procesal del encausado fue suspendido y celebrado después de que se había decretado el archivo de la averiguación penal, es decir, cuando había cesado su condición de imputado. Con fundamento en los alegatos esgrimidos, la abogada sustituta de la Procuradora General de la República solicitó a la Sala que declare la improcedencia del recurso contencioso-administrativo de nulidad presentado por el apoderado del recurrente, ciudadano E.A.M.G..

V MOTIVACIÓN

Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto planteado, considera la Sala necesario formular ciertas consideraciones, a saber:

En primer lugar se observa, que el apoderado judicial del recurrente solicitó se decretara medida cautelar innominada, en el sentido de que se suspendieran los efectos del acto y si bien el Juzgado de Sustanciación ordenó la apertura de un cuaderno separado para su tramitación, ésta no se llevó a cabo. De tal manera, que encontrándose la causa en estado de decidir el fondo del asunto planteado, resulta inoficioso entrar a conocer de la solicitud previa. Así se declara.

Sobre el fondo del asunto, observa la Sala lo siguiente:

En el caso de autos, se discute la legalidad de la Resolución N° DG-22504 de fecha 10 de julio de 2003, emanada del Ministro de la Defensa, por la cual se declaró el pase a situación de retiro del ciudadano E.A.M.G., con fundamento en la disposición contemplada en el artículo 240, literal (g, de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Con base en los alegatos formulados por la parte recurrente, la representación judicial de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público, pasa esta Sala a decidir el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido. A tal efecto, se observa:

Como aspecto fundamental, y previo a cualquier otra consideración, resulta necesario emitir pronunciamiento respecto a la presunta violación denunciada por la parte recurrente, a su privilegio de antejuicio de mérito, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, la norma citada dispone:

Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

3.- Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente o Vicepresidenta de la República, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional…oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional…(omissis)

Sobre el tema en cuestión ya se ha pronunciado la Sala Constitucional de este M.T., al referirse al antejuicio de mérito de estos oficiales cuando son sometidos en el orden disciplinario, a los llamados Consejos de Investigación. Así, en sentencia N° 974 del 29 de mayo de 2002 (caso H.J.L.P.), se estableció lo siguiente:

“Resulta claro para esta Sala, que tal privilegio, del antejuicio de mérito, está referido únicamente a las acciones penales que se vayan a incoar contra los oficiales, generales y almirantes, de allí que la norma prevenga el envío de los autos al Fiscal General, y distinga si el delito es o no común, lo que a juicio de la Sala significa una diferencia entre los delitos comunes, que son los tipificados en el Código Penal y otras leyes, y los militares, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar. En consecuencia, el antejuicio no es necesario para las acciones civiles, administrativas, disciplinarias, etc. contra los privilegiados, ni para que se de curso a investigaciones contra ellos, incluso, por la comisión de delitos, mientras no se les considere imputados formalmente.

Como el numeral 3 del artículo 266 constitucional no distingue, el privilegio existe mientras se encuentren los oficiales en servicio activo, ejerzan o no funciones, ya que en cualquier momento pueden ejercer diversos cargos, sin importar si en el momento en que se incoa el antejuicio, están o no cumpliendo funciones. En consecuencia, los oficiales, generales y almirantes en disponibilidad y retiro, no gozan del señalado privilegio.

Ahora bien, tal situación excepcional se pierde, cuando el oficial de alto rango pasa a disponibilidad o retiro, con motivo de una decisión administrativa que se tome, producto de las informaciones provenientes de un C. deI., institución prescrita en los artículos 280 y siguientes de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y que constituye un paso previo para recomendar las sanciones de que podrían ser objeto los oficiales.

El acto administrativo que se dicte, una vez se tenga el resultado del C. deI., puede conllevar a la pérdida del privilegio del oficial, general o almirante, y ello podría generar un conflicto entre el derecho del oficial de alto rango a que se le siga un antejuicio de mérito, lo cual constituye un privilegio constitucional, de conformidad con el artículo 266.3, el cual debe evitarse.

Tal situación podría suceder, si generales y almirantes imputados de delitos, fueren sometidos a Consejos de Investigación antes que se les siga el antejuicio de mérito, lo que permitiría una vez concluido el Consejo, pasarlos a la situación de retiro para que perdieran su privilegio, y luego acusarlos sin el antejuicio previo.

Basta que exista la imputación, proveniente de la Fiscalía, por cualquiera de sus miembros, para que el privilegio del antejuicio se anteponga a cualquier C. deI., que podría recomendar la disponibilidad o el retiro del oficial general o almirante, y pasar a esta categoría por disposición del órgano competente.

Si la imputación ya existente se anula y queda sin efecto, el C. deI. es viable, ya que no hay delito por que perseguir al oficial de alto grado. Sin embargo, si por esa misma imputación se pretende seguir juicio al privilegiado, una vez que se encuentra en situación de retiro, no hay duda de lo errado en que deviene el C. deI. y su resultado, y la acusación se convertiría en inconstitucional, por violatoria del artículo 266.3 constitucional, y así se declara.

Una vez decidido en cualquier sentido el antejuicio de mérito por los delitos imputados, el oficial, general o almirante podrán ser sometidos al C. deI., ya que el privilegio antes señalado, cesa”.

En el caso de autos, aprecia la Sala de las actas que conforman el expediente administrativo, que la suspensión del C. deI. seguido al accionante se produjo como consecuencia de la medida cautelar dictada por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, que ordenó la referida suspensión y declinó la competencia a la Sala Constitucional de este M.T., declarando posteriormente dicha Sala inadmisible la acción de amparo constitucional, lo que comportó la reanudación del C. deI. respectivo.

Ahora bien, el recurrente denuncia la violación de su beneficio o privilegio de antejuicio de mérito, fundándose en las decisiones emanadas de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, sin tomar en consideración que el criterio allí sustentado obedece a un claro razonamiento que se soporta sobre la base de la concurrencia de un juicio penal y un C. deI., naturalmente de orden administrativo, así como la inconveniencia para los oficiales que se encuentran en esa situación, de someterse al procedimiento disciplinario en forma previa al procedimiento penal correspondiente; con el agravante que implica que por razón de un C. deI. se pierda la condición de oficial activo, y con ello, el privilegio antes acotado.

En el caso de autos la suspensión del procedimiento disciplinario obedeció a la investigación penal que se seguía en contra del recurrente, pero una vez decretado el archivo correspondiente a la averiguación penal, es decir, cuando había cesado su condición de imputado, se reanudó el C. deI. para el cual conforme a la jurisprudencia antes transcrita y al criterio reiterado de la Sala no se requiere de la realización del antejuicio de mérito, lo cual permite desestimar de plano cualquier alegato efectuado al respecto. Así se decide. En lo que atañe a la presunta violación del derecho a la defensa, al debido proceso, el derecho a ser oído y a la presunción de inocencia, la parte actora aduce en su escrito, que el procedimiento está viciado desde su inicio, por cuanto nunca fue notificado de la apertura del procedimiento administrativo y, por ende, no pudo participar en las distintas fases del mismo, ni alegar defensas al no haber tenido acceso a las actas administrativas, con lo que a su juicio, asegura, le fue violentado el derecho a la defensa.

En relación a la violación al principio de la presunción de inocencia el apoderado del recurrente indicó en su escrito que“… el Comandante General del Ejército (durante la primera fase del procedimiento sancionatorio), ya tenía un criterio inmodificable en cuanto a la culpabilidad de mi patrocinado, al dar por ciertas o existentes las infracciones por él cometidas, sin siquiera haberlo oído, vulnerando así, entre otros, su derecho a la presunción de inocencia”.

Ahora bien, debe señalarse con relación al derecho a la defensa, que esta Sala ha sido constante en reiterar sus distintas manifestaciones, entre éstas, el derecho a ser oído, dado que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si ha sido un procedimiento iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene todo ciudadano a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

De otra parte, cabe apuntar que el debido proceso encuentra manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, el acceso a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

En el caso de autos, consta al folio 66 del expediente administrativo que en el Auto de Proceder que dio inicio a la averiguación de fecha 18 de abril de 2002, se ordenó librar los oficios y boletas a que hubiera lugar. Así, el 02 de mayo del mismo año, el órgano instructor acordó librar Notificación de Entrevista al encausado, con la finalidad de ser llamado a comparecer ante la sede de la Fiscalía General de la Fuerza Armada Nacional el día 07 de mayo de 2002, a los fines de “...ser entrevistado en calidad de IMPUTADO en virtud de la causa N° FGFAN-2002/002”.

El 05 de julio de 2003 su publicó en el diario Últimas Noticias el cartel de notificación, informándole al General de División (Ej) E.A.M.G. que se decretó el archivo fiscal de las actuaciones y se le indicó que debía asistir a la Sala de Reuniones de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional el día 07 de julio de 2003 y de no presentarse se entendería notificado para la tercera oportunidad.

Además de las diligencias practicadas por la Administración, considera la Sala oportuno resaltar, que los acontecimientos suscitados en la Plaza F. deA., del Municipio Chacao, fueron ampliamente cubiertos y difundidos por todos los medios de comunicación.

Asimismo, consta al folio ciento treinta y ocho (138) del expediente administrativo, que el día 08 de julio de 2003, siendo la tercera oportunidad para asistir al C. deI., el encausado no compareció, no presentó alegatos de descargos y el Cuerpo Colegiado recomendó su pase a situación de retiro por medida disciplinaria, de acuerdo a lo establecido en el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional.

De la exposición efectuada por el recurrente se desprende asimismo, que estaba en conocimiento de la reanudación del C. deI., el cual había sido suspendido por la interposición de una acción de amparo ante la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, al señalar “…En fecha 4 de julio de 2003, el ciudadano Fiscal General de la República ordenó el archivo de la averiguación penal que se seguía contra mi defendido y otros altos oficiales, reactivándose el C. deI., según cartel publicado en el Diario Ultimas (sic) Noticias de fecha 5 de julio del mismo mes y año (de lo cual se tuvo conocimiento con posterioridad)”. (folio 2 del expediente)

De esta manera, considera la Sala, que en el caso de autos el hoy recurrente mal puede alegar falta de notificación, y menos aun, el estar en desconocimiento del procedimiento instaurado en su contra, toda vez que a pesar de que fue infructuosa su notificación personal, se publicó el cartel de citación contentivo de las convocatorias a C. deI., y aparte de ello, fue difundida a través de los medios de comunicación la información respecto de estos procedimientos. De tal modo, que no puede sostener el recurrente que ignoraba la investigación que las autoridades castrenses adelantaban en su contra.

En cuanto al principio de presunción de inocencia denunciado, se debe resaltar que el mismo encuentra su fundamento jurídico en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

De la lectura del folio sesenta y uno (61), del expediente administrativo, se evidencia que se ordenó abrir la investigación contra el General de División E.A.M.G. y a otros oficiales, “por la presunta comisión de hechos punibles de naturaleza militar”, por lo que no puede aseverar el apoderado judicial del recurrente que desde la primera fase del procedimiento ya se tenía un criterio inmodificable de culpabilidad de su representado.

En consecuencia, la Administración no vulneró el derecho al debido proceso ni el principio de presunción de inocencia del actor, por el contrario, considera la Sala que fue el actor quien no hizo uso de las oportunidades de las cuales disponía para su defensa, al desatender los llamados de las autoridades tanto para la entrevista a la cual fue notificado al inicio de la investigación como al C. deI., siendo estas dos ocasiones las propicias para revisar el expediente administrativo, conocer las faltas que se le imputaban y ejercer las defensas y descargos que considerara pertinente efectuar.

De manera que, en atención a los supuestos señalados y luego de haberse verificado que en el procedimiento aplicado en el caso bajo análisis -conforme a lo previsto por la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y el Reglamento de los Consejos de Investigación- se le concedieron al recurrente las oportunidades necesarias para exponer y probar alegatos en su defensa, esta Sala desestima el argumento de violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide

En lo que atañe a la denuncia de que con el acto administrativo sancionador fue transgredido el principio nullum crimen nulla poena sine lege al no preexistir ninguna normativa de rango legal que contemplase la conducta señalada que deba dar lugar a la sanción impuesta, aprecia la Sala:

La resolución emanada del Ministro de la Defensa, es clara y precisa al señalar que la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, fue -entre otros instrumentos- la norma que sirvió de fundamento al acto sancionatorio, pues sin duda, se encuentra dentro de las llamadas disposiciones de rango legal. Sin embargo, sin menoscabo de lo señalado, es preciso agregar, en lo que respecta al Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, discutido como fundamento jurídico válido por la parte recurrente; que la jurisprudencia emanada de esta Sala ha dejado claramente establecida la naturaleza que acompaña a este instrumento normativo y ha sido conteste en afirmar que en virtud de su origen histórico, su estructura y finalidad, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 aun cuando pareciera un acto de rango sub-legal, en realidad se corresponde con las notas de un decreto-ley, equiparable, por tanto, en el rango normativo actual con las denominadas leyes formales, lo que le daría el status jurídico necesario para servir de fundamento a la imposición de las respectivas sanciones, en cumplimiento de la exigencia que dispone la dimanación de una norma legal cuando se trata de la regulación de materias que conforman la llamada reserva legal. En ese sentido, la Sala debe desestimar la denuncia sostenida por la parte recurrente. Así se decide.

En cuanto al alegato del apoderado del recurrente de que su representado no fue notificado en la forma prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por lo que debe declararse la nulidad absoluta del acto recurrido, esta Sala observa que consta en el escrito libelar el reconocimiento expreso que hace el recurrente de que estaba en conocimiento del proceso instaurado en su contra, sin embargo, aprecia la Sala que éste no hizo uso de su derecho constitucional, razón por la cual esta Sala desecha el alegato esgrimido por el recurrente.

Ahora bien, como quiera que no es posible disociar los aspectos narrados del examen de fondo del presente caso, se hace necesario atender a los fundamentos de la sanción impuesta y su correspondencia con los hechos imputados al recurrente, a objeto de dilucidar si el acto administrativo impugnado fue dictado en cumplimiento de la legalidad que debe acompañar toda actuación administrativa. En tal sentido, se observa:

Mediante Resolución de fecha 10 julio de 2002, el Ministro de la Defensa acordó pasar a retiro al ciudadano General de División (Ej) E.A.M.G., con fundamento en lo contemplado en el artículo 240, literal g), de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por considerar que la conducta desplegada por el General atentó contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo y la observancia debida a lo dispuesto en los artículos 19, 20, 21, 23 y 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículo 83 del Reglamento de Servicio en Guarnición; artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, con las agravantes establecidas en el artículo 114, literales e), h) e i) del mismo reglamento.

A continuación se transcriben las normas citadas en el acto administrativo:

Artículo 19: “El militar en servicio activo estará obligado a obedecer las órdenes de sus superiores en todo lo relativo al servicio y a cumplir estrictamente lo prescrito en las leyes y reglamentos de las Fuerzas Armadas Nacionales.”

Artículo 20: “La obediencia, la subordinación y la disciplina serán las bases fundamentales en que descansará siempre la organización, unidad de mando, moralidad y empleo útil de las Fuerzas Armadas Nacionales.”

Artículo 21: “Si la obediencia a lo prescrito en las Leyes y los Reglamentos, y la subordinación al superior en un grado y empleo son imprescindibles, también lo será la disciplina, que es la práctica de los deberes militares en todo momento y circunstancia, aún estando alejado el subalterno de la presencia del superior”.

Artículo 23: “Todo militar, cualquiera que sea su grado, clase o empleo, deberá ser culto en su trato, aseado en su traje, marcial en su porte, respetuoso con el superior, atento con el subalterno, severo en la disciplina, exacto en el deber e irreprochable en su conducta”.

Artículo 348: “Los militares en situación de actividad o disponibilidad no podrán dar declaraciones ni hacer publicaciones por los medios de comunicación social sobre asuntos militares ni políticos, sin la debida autorización del Ministro de la Defensa”.

Asimismo, el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 también aludido, dispone:

“Se considerarán como faltas graves en un militar:

...No desempeñar o abandonar el servicio o la función para la que haya sido nombrado, siempre que no llegue a constituir delito;

... Hacer representaciones o reclamos colectivos, o arrogarse la representación de otros militares;

…La permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde preste servicio;

…Censurar los actos de sus superiores en forma pública, procurando desacreditarlos, ya sea entre militares o civiles

...Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades;

...Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos... (omissis)”

Por su parte, las disposiciones contempladas en el artículo 114 ibídem, establecen:

“Son causas o circunstancias agravantes de la falta:

...(omissis)

d) Ser cometida concurriendo dos o más personas;

e) Ser ofensiva a la dignidad militar;

f) Abusar de la autoridad jerárquica o funcional;

g) Ser cometida en presencia de un inferior;

i) Ser cometida en presencia de tropa o público...(omissis)”

Dada la amplia normativa mencionada en el acto impugnado, por la cual se alude a las normas ya transcritas y a otras adicionalmente indicadas, esta Sala considera apropiado reducir su análisis y centrarse en las disposiciones que han fungido verdaderamente como marco legal fundamental, en la decisión que involucró al ciudadano E.A.M.G., y su correspondencia con las normas que rigen su actuación desde el punto de vista constitucional y legal. En ese sentido, y para un mejor entendimiento del derecho aplicable, se estima pertinente acudir a las siguientes normas:

Artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales:

El retiro es la situación a la que pasarán los oficiales y los sub-oficiales profesionales de carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales, motivado a las siguientes causas:

g) medida disciplinaria ...(omissis)

Artículo 241 eiusdem:

Para pasar un oficial o suboficial profesional de carrera a la situación de retiro, será necesario una disposición del Presidente de la República y una Resolución del Ministerio de la Defensa, previa opinión del C. deI., cuando se trate de una de las causales previstas en los literales f), g) e i) del artículo 240 de esta Ley. Para los otros casos no se requerirá el sometimiento a consejo de investigación.

Por su parte, la norma contenida en el artículo 280 ibídem establece:

Para calificar las infracciones que cometieren los oficiales y sub-oficiales profesionales de carrera de las Fuerzas Armadas Nacionales y opinar si ameritan o no sanción disciplinaria o sometimiento a juicio militar, habrá dos (2) Consejos de Investigación; uno para Oficiales Superiores y Subalternos; y otro para Sub-oficiales profesionales de carrera. Dichos Consejos actuarán cuando así lo dispusiere el Presidente de la República o el Ministro de la Defensa, habida consideración de los hechos

.

Como puede apreciarse, las transcripciones anteriores conducen a sostener que al momento de tratar el tema del retiro de un militar de la Fuerza Armada Nacional, se debe tomar en cuenta “la medida disciplinaria” como una de las causales que conllevan a separar definitivamente a un oficial de su actividad castrense. Según se lee de la propia ley, para poner en práctica esta resolución, se hace indispensable constituir el llamado C. deI., creado con el fin de examinar minuciosamente los elementos existentes para calificar las infracciones cometidas por los militares y opinar, si ameritan sanción disciplinaria o/y sometimiento a juicio militar.

Se podría decir, entonces, que el C. deI. es una figura que nace de la propia institución castrense, constituido por oficiales de rango superior al de aquél que está siendo investigado, y que tiene lugar cada vez que se produzca una situación irregular que conlleve a su constitución; fungiendo, en todo caso, como el órgano llamado a conocer y determinar, en primer grado, cualquier tipo de infracción cometida por un militar, siempre y cuando constituya una falta de tal magnitud que propicie la aplicación de una medida disciplinaria, cuya mayor entidad sería el pase a “retiro”, e incluso, porque las circunstancias así lo determinen, acordar el sometimiento a juicio del militar sujeto de investigación.

Sobre el funcionamiento de los llamados Consejos de Investigación, la Ley ha sido cuidadosa al exigir que el dictamen a ser emitido por dichos órganos tenga que estar siempre precedido de la asistencia del militar a dicho Consejo, en el cual podrá expresar su opinión y hacer valer sus respectivas defensas, con lo que se impone el resguardo al derecho a la defensa del oficial o sub-oficial investigado.

Según se pudo establecer, el C. deI. que conoció del presente caso, cuestionó la circunstancia de que el General de División (Ej) E.A.M.G., asumiera una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, “…al emitir declaraciones ante los medios de comunicación social del país sin la debida autorización (…); manifestando, entre otras cosas, lo siguiente: “Todo el país y el mundo entero, recuerde que yo mantengo relación con militares en todo el mundo, está (sic) observando las actuaciones del TSJ., está a la espera de sus decisiones. La gente está convencida de que los militares que actuamos ese día no somos delincuentes, que los delincuentes son otros. El TSJ tiene una oportunidad histórica de reivindicarse como institución imparcial y sacar al país de esta crisis. Cualquier decisión que tomen ahora dará una señal a esos 23 millones de venezolanos para que se genere confianza o, por el contrario se profundice la desconfianza y se empuja más al país al caos, … asegura que la FAN no tiene vocación de gorila suramericano; califica de “ridículos e inconscientes” los argumentos que presentó el Fiscal General de la república … revela que H.C. no le debe a R.B. su restitución al poder, sino a EFRAÍN VÁSQUEZ VELASCO. La conducta asumida por el ciudadano General de División (EJ) E.A.M.G., se constituye en un hecho notorio comunicacional y por lo evidente, que atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio penal (…)”. (folio198 del expediente administrativo)

Al respecto, la Sala considera necesario enfocar el tema de la institución militar sobre la base de las normas constitucionales que constituyen el régimen que ha de guiar a los miembros de la Fuerza Armada Nacional.

Así, se tiene que el artículo 328 de la Constitución de 1999, dispone:

La Fuerza Armada Nacional constituye una institución esencialmente profesional, sin militancia política, organizada por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la Nación.... (omissis)....En el cumplimiento de sus funciones, está al servicio exclusivo de la Nación y en ningún caso al de persona o parcialidad política alguna...(omissis)

.

Por su parte, la norma establecida en el artículo 330 eiusdem señala:

Los o las integrantes de la Fuerza Armada Nacional en situación de actividad tienen derecho al sufragio de conformidad con la ley, sin que les esté permitido optar a cargo de elección popular, ni participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político

.

Esta última norma, constituye la nota característica que distingue la condición especial de los miembros de la Fuerza Armada Nacional del resto de los ciudadanos que habitan en el país, pues si bien el Constituyente de 1999 confirió a los militares el derecho al sufragio, con el ánimo de evitar discriminaciones en un derecho político fundamental para todos los ciudadanos de la República, tal previsión no fue consagrada como un derecho absoluto que se impone sobre las restricciones propias de la vida castrense, o con el carácter deliberante que insistentemente ha señalado la parte recurrente. Es preciso recordar que cuando se habla de deliberación debe interpretarse esta última palabra en el sentido de debate o discusión presente entre varias personas para decidir un asunto determinado, muy propio por cierto de los órganos colegiados que comúnmente existen dentro del derecho público.

Como claramente lo señala la disposición transcrita, si bien se le confiere al militar participación en el ejercicio de un derecho político extensivo a todos los ciudadanos de la República como es el derecho al voto, al mismo tiempo, se restringe otra parcela de ese derecho al prohibírsele participar en actos de propaganda, militancia o proselitismo político.

Según se lee del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prosélito es todo partidario que se gana para una facción, parcialidad o doctrina”. Esta mención se hace a propósito del examen de las actas que constan en el expediente administrativo -especialmente, por las cuales se pudo evidenciar que el General de División (Ej) E.A.M.G. asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares al emitir declaraciones ante los medios de comunicación social del país sin la debida autorización de su Comando, con evidente connotación política, manifestando comentarios y críticas sobre el gobierno nacional, contra las instituciones civiles y militares, promoviendo la disidencia militar y la desobediencia civil.

En ese sentido, es claro que las anteriores consideraciones se imponen al momento de determinar la responsabilidad en que incurriera el oficial pasado a situación de retiro con respecto a los hechos ocurridos, dado que la conducta asumida por el General de División (Ej) E.A.M.G. respecto a los hechos ocurridos, demuestran que se mostró partidario de una facción que lo llevó a participar en proselitismo político; ello sin contar con que adicionalmente con su actuación, vulneró algunas de las disposiciones señaladas en la providencia administrativa, como sería la contemplada en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, dirigida a sancionar las faltas y ausencias injustificadas del militar a las labores que le han sido encomendadas.

Sin entrar a examinar las restantes imputaciones, la Sala encuentra que el ciudadano E.A.M.G. infringió el contenido del artículo 330 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al atentar contra la disciplina que le debe a la Fuerza Armada Nacional, lo que sin duda respalda la medida disciplinaria impuesta por la administración militar que le acarreó el pase a retiro de la institución castrense. En tales términos, considera la Sala ajustada a derecho tal sanción. Así finalmente se decide.

VI DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad ejercido por el abogado D.C.J., actuando como apoderado judicial del ciudadano E.A.M.G., antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-22504 de fecha 10 de julio de 2003, dictada por el MINISTRO DE LA DEFENSA.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y remítase el administrativo al Ministerio de la Defensa. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta- Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

En veintiuno (21) de diciembre del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 06571.

La Secretaria (E),

S.Y.G.