Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 16 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL,

DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

NUEVA ESPARTA

196° y 147°

1. Identificación de las partes:

   Parte actora: E.P.G., venezolano, mayor de edad, abogado, locutor y productor nacional independiente, titular de la cédula de identidad N° 2.753.872, domiciliado en la calle Charaima cruce con calle San Rafael, edificio Tiamar, piso 10, apartamento PHB de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   Apoderado judicial de la parte actora: No acreditó

   Parte querellada: Gavioprin Melodías C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil en fecha 27.03.1998, bajo el N° 22, tomo 66-A, modificados sus estatutos mediante instrumento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22.12.1999, anotado bajo el N° 62 y posteriormente inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Nueva Esparta, en fecha 04.10.2002, bajo el N° 32, tomo 26-A y de este domicilio.

   Apoderados judiciales de la parte querellada: A.R.G., A.G.P. y O.G.H., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.591, 48.398 y 43.301, respectivamente.

2. Reseña de las actas del proceso

   Suben las presentes actuaciones a este juzgado superior con motivo del recurso ordinario de apelación formulado por el abogado E.P.G., en su condición de parte actora en la presente acción de amparo constitucional.

   En fecha 26.04.2006 (f.140) se recibieron las presentes actuaciones en este tribunal superior y mediante auto de esta misma fecha se le dio entrada, se ordenó tramitar la causa conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con el fallo de fecha 04.04.2001 distinguido con el N° 442 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente este tribunal pasa hacerlo en los términos que siguen:

3. Fundamentos de la acción de amparo intentada

   Sostiene la parte querellante que interpone la acción de amparo constitucional con fundamento en el artículo 22 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 3, 20, 21, 26, 27, 57, 58, 60, 87, 88, 89 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 2, 7, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 23, 26, 29, 30, 31 al 37 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales contra la empresa Gavioprin Melodías C.A., que es la emisora de radio denominada M.S. 89.9 FM, situada en la calle El Colegio, centro profesional San Nicolás, piso 3, oficinas C 9 y 10, en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en la persona de su director el ciudadano Guaimaral Montiel, alias WALIS, quien dice -en decir del recurrente- actuar en su propio nombre y en nombre de las propietarias de Circuito Nacional “M.S.” las ciudadanas R.O. y Enza Carbone, con domicilio en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.

   Sostiene en el libelo de la demanda el querellante, que es director, moderador y locutor de un programa radiofónico que lleva por nombre “Venezuela Somos Todos”, que su certificado de locutor es el N° 28.533 y el de Productor Nacional Independiente el distinguido con el N° 795; que además es abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.237; pudiendo ejercer plenamente en su programa radial todas las funciones que expresamente establece el parágrafo segundo del artículo 3 de la Ley de Ejercicio del Periodismo.

   Dice ocurrir al tribunal a solicitar se decrete de manera inmediata y con extrema urgencia a su favor y a favor de “Venezuela Somos Todos” una medida preventiva de amparo en los términos contenidos en el artículo 22 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 3, 20, 21, 26, 27, 58, 60, 88, 89 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 2, 7, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 23, 26, 29, 30, 31 al 37 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales ya que la empresa Gavioprin Melodías C.A. le ha violado de manera cruel, prepotente y sin ningún tipo de consideración social, profesional, humana y laboral, todos sus derechos humanos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela especialmente la defensa y el desarrollo de la persona, el respeto a la dignidad; el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, la discriminación que tiene por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona, el derecho a la libre expresión y sin censura y el derecho a una información veraz; denuncia como vulnerado el derecho a la protección del honor, propia imagen y reputación de todo ciudadano contenido en el artículo 60 constitucional, y que la violación se profundiza gravemente en su caso y el de su programa de radio al dejarlos totalmente en ridículo los agraviantes, no sólo ante los patrocinantes sino ante toda la colectividad neoespartana y público en general, con la percepción real de que se ensañaron en su perjuicio con premeditación y alevosía y con la ventaja que da el dominio unilateral de propietario, cuando le retiraron del aire las cuñas promocionales y le dijeron que el programa ya no les interesaba ni saldría el día lunes 06.02.2006, apenas un día hábil antes de tal fecha, cuando ya era un hecho público, notorio y anunciado por la propia emisora, con su propia voz que “Venezuela Somos Todos” se transmitiría por M.S. 89.9 FM de lunes a viernes de 4: 00 FM (sic) a 6:00 FM: (sic) desde el 06.02.2003; que también han (sic) violado sin pudor alguno su derecho al trabajo consagrado en los artículos 87 y 88 constitucionales, ya que como persona tiene derecho al trabajo y que la libertad de trabajo no está sometida a otras restricciones que las establecidas en la ley; que han (sic) violado de manera fascista y nauseabunda los derechos que le consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 89, numeral (sic) 5 que dice…omissis… ya que los agraviantes (sic) manifiestan que supuestamente recibieron información telefónica del director de una emisora local que les garantizaba que era un individuo que simpatizaba con el proceso de cambio liderado por el Presidente H.R.C.F., que era (sic) un locutor exageradamente conflictivo, grosero, ofensivo e irrespetuoso del público y de sus invitados al programa, fundamentalista fanático del chavismo duro y conocido como un gran abusador del micrófono al burlarse y atropellar en vicio a los invitados y la audiencia; y por supuesto los agraviantes (sic) decidieron atropellarme y discriminarme sin consulta de ningún tipo a pesar que Guaimaral “Walis” Montiel oyó personalmente (sic) varios de sus programas anteriormente grabados y sabe perfectamente su actitud ponderada y profesional en la conducción del programa radial. Manifiesta el querellante que agregaron que otra de las razones por las que su programa no iba al aire era (sic) porque ya está viejo y el director “Walis” decidió que sólo jovencitos trabajarían en M.S. 89.9 FM.

   Narra el actor: …durante el mes de diciembre de 2.005 (sic) y parte del mes de enero de 2.006 (sic) mantuve conversaciones con la empresa Gavioprin Melodías C.A. que no es otra que la emisora de radio denominada M.S. 89.9 FM, en las personas de la ciudadana Enza Carbone, propietaria y mayor accionista y con el director de la emisora Guaimaral Montiel alias “Walis” aclarando que las conversaciones con Enza Carbone fueron vía telefónica mientras que la mayoría de las sostenidas con Guaimaral Montiel fueron personalmente; que todas las conversaciones concluyeron en un acuerdo en fecha 26.01.2006 para que de inmediato iniciara todo el proceso de divulgación y venta de contratos publicitarios correspondientes al patrocinio del programa “VENEZUELA SOMOS TODOS” el cual se transmitiría por M.S. 89.9 FM de lunes a viernes de 4 de la tarde a 6 de la tarde a partir del día 01.02.2006 pero por el cortísimo tiempo para diseñar la presentación del programa y redactar la oferta del mismo a los potenciales patrocinantes; que le sugirió a Walis Montiel que a pesar de que los contratos los firmarían los clientes con fecha de inicio el 01.02.2006 él les aclaró que realmente el programa saldría al aire el lunes 06.02.2006 y que las cuñas dejadas de transmitir se irían compensando posteriormente en esa primera semana de transmisión.

   Que el acuerdo formal original entre su persona y M.S. 89.9 FM le permitió comenzar a divulgar entre todos sus clientes, amigos, relacionados y público en general el pronto inicio el lunes 06.02.2006 del programa “VENEZUELA SOMOS TODOS” que además grabó con su propia voz y en la sede de la emisora la invitación al público de Nueva Esparta a sintonizarlo de lunes a viernes a la hora señalada; que Walis ordenó radiar seis veces diarias esa grabación; que lo citó urgente a la sede de la emisora para decirle sencillamente que él había decidido conjuntamente con las propietarias Enza Carbone y R.O. que a todos los productores nacionales independientes se les reduciría ingresos del 50% por patrocinante contratado al 35% pero que en su caso sería diferente pues se les había garantizado que era un amante del proceso de cambio liberado por el Presidente de la República y por ello sumamente conflictivo.

   Para finalizar el querellante pide que admita el recurso de amparo solicitado y que lo declare con lugar conforme a derecho, para que se reestablezca preventivamente y de inmediato la situación jurídica infringida en cuanto a sus derechos humanos y derecho al trabajo, por haber sido discriminado por razones políticas, edad, o cualquier otra condición de las que inventaron y ejecutaron los agraviantes y que prescinda el juez de consideraciones de mera forma y sin ningún tipo de averiguación sumaria que la preceda como lo establece el artículo 22 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y que además oficie y le aclare amplia y suficientemente en forma detallada a la empresa GAVIOPRIN MELODIAS C.A., o sea M.S. 89.9 FM del CIRCUITO NACIONAL M.S. a su director local GUAIMARAL MONTIEL y a sus propietarias R.O. y/o ENZA CARBONE, que deberán permitir su libre acceso y normal desenvolvimiento y salida al aire de inmediato desde sus estudios de lunes a viernes de cuatro a seis de la tarde del programa VENEZUELA SOMOS TODOS producido, conducido y moderado por el locutor ENRQIUE A. P.G. con certificado de locutor N° 28.533 y productor nacional independiente N° 795 tal como lo anunciaron por dicha emisora que se transmitiría desde el lunes 06.02.2006 hasta que sacaron del aire esa promoción el viernes 03.02.2006, por lo cual también solicita extender solidaria y subsidiariamente el recurso de amparo a los patrocinantes ya confirmados y convenidos y a los intereses colectivos o difusos no sólo de otros potenciales patrocinantes, sino los de todos sus radio oyentes de la colectividad neoespartana…Es justicia…”

   La audiencia constitucional

   Defensas del accionante

   En la audiencia constitucional el querellante E.P.G. asistido por la abogada A.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 33.626 expresó:

   … esto se trata de dignidad, no de una cuestión pecuniaria y que se respete la verdad verdadera en este estado, que promueve la defensa de los derechos humanos, la unificación de todos los venezolanos, bajo los principios de la justicia social y el bien común; el ciudadano J.M.M., actúa y firma en nombre de la señora Enza Carbones, de M.e. (sic) 89.9 FM y del circuito nacional M.e. (sic), no ayuda al respecto del mismo original consignado en el expediente que prueba el acuerdo formal existente entre el señor Guamauri (sic) Montiel quien me permito (sic) empezar a divulgar sin ningún tipo de inconveniente que arrancaba a partir del lunes 06.02.2006, fue el producto de largas conversaciones que empezaron desde diciembre de 2005 y siguieron durante el mes de enero de 2006, hay testigos de eso, casualmente la doctora Alsemia Palana (sic) aquí presente quien es accionista aparte de abogado de un negocio que se inauguró en Diciembre llamado …, fui (sic) testigo conjuntamente con su esposo el señor Palma, de una invitación que hizo a mi persona y a mi esposa el señor Guamauri (sic) Montiel en su carácter de director con poder de decisión de M.e. 89.9 FM, esa invitación de ese señor fue a cenar en el mencionado restaurant y por cierto que no solo el insistió como persona que invitaba en cancelar la cuenta si no que además decía y dijo en ese momento en público quien era para celebrar la salida próxima al aire de mi programa en la emisora M.E. 89.9 FM, posteriormente se decidió creo que el lunes 26 de enero en horas de la tarde los términos en que el programa definitivamente iba a salir al aire y fue plenamente autorizado por el director de la emisora para buscar y firmar patrocinantes para el programa, como en efecto lo hice, y está bien claro en autos, luego el señor Montiel me llevó a grabar una promoción con su operador y supervisión de grabaciones de nombre Javier lo cual se cumplió por cierto con mi voz y con los equipos del personal y esa emisora y en la cede (sic) de la emisora con una cortina musical, instrumental de S.D. y su famosa canción Caballo Viejo; inmediatamente Montiel ordenó radiar al menos seis veces diaria dicha promoción y empezó a hacerse la difusión a partir del 1 de febrero de este año, el último fia (sic) o un día hábil antes de salir el programa ala (sic) aire recibió (sic) una sorpresa muy desagradable, cuando Montiel me citó a la emisora y me manifestó que tenia instrucciones de humillarme simplemente para que de alguna manera, yo mismo decidiera no salir al aire con Venezuela Somos Todos, y a pesar de que le manifesté que no me parecía correcta esa actitud él dijo claramente que eran ordenes estrictas de Enza Carbone, y de R.O., propietaria de la emisora, existían entretelones que están bien plasmados en el expediente, que no voy a repetir porque no los (sic) alcanzarían los 20 minutos pero definitivamente en este caso hay una violación expresa del orinal (sic) 5° del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y también del artículo (sic) 1 y 2 de la mencionada Constitución, por cuanto se evidencia claramente que he sido discriminado por una supuesta libertad de conciencia que ha (sic) juicio de los agraviantes los ciudadanos venezolanos obviamente según ellos no tenemos y no sólo la libertad de conciencia sin (sic) no por que (sic) el joven director me manifestó que él sólo quería en la emisora personas muy jóvenes y yo por razones de mi edad ya no tenía nada que buscar allí, y mucho menos porque la señora Enza Carbone y R.O., habían recibido información muy precisa de un supuesto director de la emisora en esta región de que yo era un chavista fundamentalista y terrorista del micrófono que atropellaba permanentemente con manifestaciones estaco lógicas y obscenidades no sólo, a la audiencia sino también a mis invitados al programa de manera que, el se solidarizaba con la decisión de las propietarias del circuito de que no podía trabajar en esa emisora y que por eso había ordenado retirar a partir del viernes 03 de febrero la promoción de Venezuela Somos Todos del aire, pero si eso fuera poco la forma arbitraria y unilateral y violando el derecho que tenemos a la defensa los agraviantes me dijeron que su propuesta, seguía en pie sólo para que yo me sintiera humillado y burlado al proponerme que del producto del contrato de cada uno de mis patrocinantes el 80% era para la emisora y el 20% era para el productor nacional independiente, me acojo definitivamente a lo establecido sobre el hecho comunicacional y potestad del juez para decidir aún cuando no hayan suficientes pruebas en autos y a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15.03.2000 y 01.02.2000. Es todo

   Réplica

   …muy irrelevante considero la exposición del distinguido colega en cuanto a los derechos humanos en los cuales se basa mi pretensión y en la cual se hacen peticiones, efectivamente considero que, hay una violación flagrante muy especialmente del artículo 21, en cuanto a la discriminación de que he sido objeto, los artículos 57 y 58 constitucionales, en cuanto a la libre expresión sin censura y el derecho a una información v.e.a. 60 en cuanto a la violación del derecho al trabajo y lo establecido en el numeral (sic) 5° del artículo 89, que prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, credo o por cualquier otra condición, y quiero que quede claro que esto no fue un proceso de negociación simple si no la concreción de un contrato, con que derivo (sic) en el hecho comunicacional al salir la promoción grabada del programa al aire que organizó (sic) M.E. (sic) 89.9 FM, sería una falta de seriedad tomar como un juego el tiempo de este tribunal apara (sic) realizar acusaciones infundadas y como dije el principio es una cuestión de dignidad solamente y en 20 minutos por supuesto no es posible ni aclarar todo el escrito o escritos presentados, sin embargo, quiero pedir al tribunal que dicte un auto para mejor proveer y le exija a los agraviantes la entrega inmediata de todo el material sin editar correspondiente, a las transmisiones de la emisora M.e. (sic) 89.9 FM de Porlamar, durante los días 31 de enero y el 1 y 2 días (sic) del mes de febrero de 2006… y cuando dije peyorativamente todos los derechos humanos, a lo mejor fue un desliz por cuanto están claros todos los derechos que considero violados y a la libertad de expresión o de conciencia, la libertad al trabajo, la dignidad, el honor y la imagen, no son derechos humanos, pues el país estaría totalmente en una posición izarra (sic) además el artículo 2… y concluyo recordando que la ciudadana juez y cualquier otro juez de la República esa (sic) en libertad de tomar su decisión incluso si no hay suficientes pruebas especificas en el acto cuando se trata de hechos constitucionales que no son más que una variedad de los hechos públicos y notorios y pido que se declare con lugar la acción ya que está en juego la forma de no atropellar la producción nacional independiente y los locutores de este país...

   Defensas del accionado

   En la audiencia constitucional y previa notificación del juzgado de la causa, se hizo presente el abogado A.R.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 9.591, en su condición de apoderado judicial de la empresa Gavioprin Melodías C.A., quien manifestó en audiencia:

   “…los términos en que se ha iniciado la audiencia oral causan curiosidad y hasta asombro. En primer lugar e independientemente de la documentación consignada la (sic) expediente, hago notar que la parte accionante en su intervención inicial no hizo ningún planteamiento de petitorio al tribunal, ni determinó violaciones concretas especificas y directas a sus derechos constitucionales. Por contraste, el escrito que se presenta a los efectos de iniciar la presente causa (sic) de amparo constitucional, es totalmente distinta a los términos de la exposición que acaba de oír el tribunal. En ese documento, la parte accionante comienza por señalar “me han violado de manera cruel y prepotente y sin ningún tipo de consideración social, profesional y mucho menos humanas (sic) y laboral, todos los derechos humanos, consagrados por la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es un principio jurídico suficientemente conocido que el derecho y como base lógica de todo proceso dirigido a impartir justicia, que el que alega tiene que probar, pues bien, del escrito presentado por la parte accionante y de esta primera etapa de la fase oral del p.d.a. se desprende que derechos se alegan violados, y creo que estamos muy lejos de poder lograrlo. ¿En que forma, nuestra representada pudo violar al accionante todos los derechos humanos consagrados en la Constitución? El planteamiento que ahora formulamos ciudadana juez no es un mero ejercicio retórico. Hemos dicho que el sentido de un proceso judicial es impartir justicia y para ello es importante ilustrar al juzgador con los hechos, con las denuncias y desde luego, con los dispositivos normativos aplicables para producir la ecuación esencial de subsumir los hechos en el derecho y derivar la conclusión. En materia de amparo constitucional por el carácter extraordinario que tiene la acción y el proceso, y por el valor trascendente que tienen los derechos protegidos, es ineludible, es imprescindible, mas que en ningún tipo de proceso demostrar que el hecho lesivo es actual, directo, reparable y no consentido, entonces cuando nos encontramos con una denuncia y una pretensión del calado de la que ahora presenta el accionante en el cual indica que han sido violado todos sus derechos humanos no hace más que presentar una acción imposible de ser resuelta en derecho. No creo que sea oportuno ni necesario el ejercicio de contar cuántos derechos humanos están consagrados en la Constitución, ni por supuesto, la variación que éstos tienen (…) alguien que le presente a conocimiento una denuncia de todos sus derechos humanos violados, obliga a rastrear no solo la Constitución sino los tratados y demás instrumentos jurídicos que se encuentran consagrados los derechos humanos. Pero además de esto, un planteamiento de esa naturaleza violenta el principio del derecho (sic) a la defensa porque impone a quien denuncia como presunto agraviante a defenderse en la sombra de un elenco inagotable de posibles supuestos de violación. Por poner solo (sic) algunos ejemplos elementales, el derecho al voto es un derecho humano dentro de los políticos (sic), el derecho a la educación, el derecho a la maternidad, libre expresión, libre ejercicio, actividades economistas (sic), el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, son todos derechos humanos, no obstante, en la exposición que acaba de hacer el accionante se concretó a señalar en los hechos la existencia de un proceso de negociación para obtener como productor nacional independiente un espacio en una emisora radial neoespartana. Un conjunto de contactos, intercambios que identifican lo que puede ser un proceso de negociación más o menos formal o informal y en este sentido, solicitaría que se defina el alcance del acuerdo formal que ha empleado el accionante y que concluye en que a pesar de los términos de esa evolución de las negociaciones no se llegó a concluir dicho proceso y a materializar el contenido o intencionalidad que aparentemente ambas partes tenían pero que una de ellas decidió no cumplir, junto a esto, solo (sic) se mencionaron violaciones al artículo 89 numeral (sic) 5 de la Constitución, a los artículos 1 y 2 de la Constitución. Debo observar que estos artículos 1 y 2 no están mencionados como violados en el escrito, ya que no hacían falta de acuerdo a la estructura del discurso del escrito libelar puesto que, se mencionan indiscriminadamente, todo los derechos humanos y solcito (sic) la venia para leer los artículos 1 y 2 de la Constitución. (…) no queda mas remedio que hacerme la pregunta ¿Cómo puedo defender de una imputación de esta naturaleza a una empresa que se dedica a la actividad de radiodifusión, pero además quisiera saber, si se sostiene la violación de los articulo (sic) 1 y 2 de la Constitución, si es que el accionante de alguna manera pretende encarnar la cualidad de República Bolivariana de Venezuela o del Estado Venezolano, porque es a éstos sujetos (sic) a quienes se refiere los principios, fundamentos y eventualmente derechos consagrados en la Constitución, finalmente debemos rechazar y contradecir los alegatos presentados. No se ha evidenciado, ni denunciado en forma concreta una violación a derechos constitucionales, pero además de eso, el accionante solicita en su escrito más no la intervención oral, que como satisfacción a su pretensión, que se le permita entrar el programa, por lo que, el accionante ha reconocido que nunca salió del aire, por lo tanto mal puede pedir por vía de acción de amparo una restitución de los derechos y garantías constitucionales mediante su ubicación en una posición jurídica que el (sic) mismo reconoce que nunca tuvo. En el fondo, esta acción si es que tuviera algún sustento real, lo que esta (sic) encubriendo una acción por cumplimiento de contrato, en consecuencia existe una vía judicial ordinaria. Por ello procedía a (sic) declarar la inadmisibilidad de la acción y de no ser así, obviando la oscuridad de las denuncias que debió haber ordenado corregir, solicito expresamente que se declare si lugar por improcedente la acción, por carecer de todo fundamento y por ser una petición generalizada, ambigua, oscura e indeterminada. Es todo…”

   Contrarréplica

   …creemos que la piedra angular de nuestra réplica lo va a constituir la formal declaración y aceptación a titulo de confesión por parte del accionante en el sentido de que lo que denuncia y trato (sic) de citar con sus palabras textuales tosa (sic) ésta serie de negociaciones no son mas que la concreción de un contrato de hecho, el artículo 1169 (sic) del Código Civil establece que el contrato bilateral si una de las partes no cumple con su obligación la podrá demandar la resolución o el cumplimento del mismo con los daños y perjuicios… esa el (sic) la vía ordinaria establecida en la legislación parea (sic) resolver los asuntos que se suscitan en los casos como en el que se plantea en este tribunal con la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido de manera reiterada que la acción de amparo constitucional no puede ser utilizada si no (sic) como sustituto de los medios ordinarios judiciales de los que disponen (sic) los ciudadanos para resolver sus controversias, muy al contrario la propia Ley de Amparo (sic) sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 1 establece…omissis… no es ante la claridad y contingencia de la n.d.C.C. que establece el medio ordinario de que disponía el accionante para plantear el presunto incumplimiento del contrato que califica de hecho, no ha debido acudir a la vía de amparo para plantear sus pretensión, sin embargo a mayor abundamiento en cuanto a la improcedencia de las denuncias que genéricamente se presenten ante este tribunal a denunciar infundadas de violación constitucional, me permito llamar la atención el (sic) tribunal acerca de que en escrito que dio origen a es (sic) acción y en el contenido de la replica que ha presentado en esta audiencia constitucional, el accionante denuncia el artículo 21 de la Constitución contentivo del derecho a la igualdad y no a la discriminación para que exista discriminación, es necesario que hayan asuntos similares que se resuelva de manera distinta sin razón que lo justifique, y el acciónate (sic) no ha expuesto cual es la situación de identidad que al (sic) tenía con respecto a otro ciudadano, por otra parte en cuanto se refiere a la violación de los artículos 87 y 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al derecho al trabajo, llama la atención que acciónate (sic) se presenta como productor nacional independiente Nº 795, luego es evidente que no puede ser sujeto pasivo a una violación del derecho al trabajo porque nuestra representada no es patrono de el (sic) y la violación del derecho al trabajo se produce en un (sic) relación entre el patrono y el trabajador y no en partes contratantes y que específicamente aparece calificada como una parte independiente y un productor nacional independiente; finalmente queremos insistir en lo que se refiere al petitorio que está contenido en la acción de amparo (sic), reiteramos al tribunal que se coloque en una situación jurídica que no tenía al momento de la interposición del amparo. Reiteramos que ha reconocida que el último día antes de salir el programa al aire, se le comunicó que no saldría, eso quiere decir que, ha reconocido que nunca salió al aire por lo tanto, es imposible que el tribunal le acuerde colocarle en una situación jurídica que nunca tuvo y además que le extienda esa situación jurídica que no tenia a otras personas que ni siquiera han solicitado, es una pretensión temeraria, solicitamos finalmente que por temeridad que surge de la acción que se ha intentado sea declarado (sic) sin lugar la acción y sea ordenado (sic) en costas del proceso…

   Opinión del Fiscal del Ministerio Público:

   Consta del acta levantada con motivo de la audiencia constitucional que en el acto estuvo presente la Fiscal VIII del Ministerio Público, Dra. A.P., más del acta no se evidencia que haya intervenido para manifestar su opinión en torno al amparo constitucional. Es decir, no hay alegatos escritos que permitan al tribunal conocer que dijo en dicha audiencia.

   Opinión del Defensor auxiliar D.A..

   Consta del acta levantada con motivo de la audiencia constitucional que en el acto estuvo presente el abogado D.A., en su condición de Defensor auxiliar de la Defensoría del Pueblo pero del acta no se evidencia que haya intervenido para manifestar su opinión en torno al amparo constitucional.

   La controversia se dilucida

   La presente acción de amparo constitucional se circunscribe a dilucidar si la conducta asumida por el director de la empresa Gavioprin Melodía C.A., o emisora de radio denominada M.S. FM, realmente conculcó como dice el accionante todos sus derechos humanos consagrados en la Carta Magna, al impedir -en su decir- la divulgación del programa radial “VENEZUELA SOMOS TODOS”, espacio conducido por el accionante en su condición de locutor y productor nacional independiente, un día hábil antes de la salida al aire de dicho programa, esto es, el día 06.02.2006, alegando que el ciudadano Guaimaral Montiel le participó como argumentos para impedir la transmisión del programa de radio que es un locutor conflictivo, agresor de la audiencia y de sus invitados, del público en general y que además es viejo y la decisión es contratar sólo jóvenes para trabajar en la emisora M.S. 89.9 FM.. Que esta decisión sesgada fue adoptada con premeditación, alevosía y evidente ventaja e hizo suspender de forma abrupta la divulgación del programa de radio, ya mencionado, al extremo que retiraron del aire las cuñas promocionales.

   La competencia

   Debe previamente este tribunal determinar su competencia para conocer de la apelación ejercida, y a tal efecto, observa:

   La sentencia de fecha 20.01.2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República y demás Salas del M.T.d.P., estableció:

   Corresponde a los tribunales de primera instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los numerales anteriores, siendo los superiores de dichos tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta…

   Siendo que el presente asunto se somete al conocimiento de este juzgado superior, a través del recurso ordinario de apelación contra la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, que conoció en primera instancia de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano E.P.G. contra la empresa Gavioprin Melodías C.A., es evidente que este juzgado superior en correspondencia con lo señalado en el citado fallo, es el competente para resolver la apelación interpuesta, por haber sido proferido el dictamen que se apela por el tribunal de instancia, en consecuencia en orden jerárquico vertical es esta alzada a quien corresponde el conocimiento de la causa por apelación. Así se decide.

   La sentencia apelada

   La decisión objeto de la apelación declaró INADMISIBLE la acción de amparo interpuesta por el ciudadano E.P.G. contra Gavioprin Melodías C.A.

   Dicha decisión de instancia se fundamento en las consideraciones siguientes:

   “…la situación jurídica presuntamente infringida, por el ciudadano GUAIMARAL MONTIEL, con relación a dichas pautas publicitarias no configuran una lesión de derechos constitucionales del accionante, sino en todo caso, podrían haberse vulnerado hechos objeto de relaciones contractuales acordadas por las partes y en este sentido, tanto el referido representante locuaz de la querellada en su interrogatorio del día 20 de marzo de 2006, como el ciudadano E.P.G. en su escrito libelar y en su exposición en la audiencia oral y pública del día 8 de los mismos (sic) mes y año, admitieron ante el tribunal que sostuvieron numerosas reuniones preparatorias de un contrato para la transmisión del programa, “VENEZUELA SOMOS TODOS”, en la Radioemisora M.S. 89.9. El Ciudadano GUAIMARAL MONTIEL señaló que con el ciudadano E.P.G., mantuvo reuniones, “desde finales de Noviembre hasta el día que Enrique dijo que iba al aire” y éste último, afirmó haber sostenido con el referido representante de la querellada, “conversaciones personalmente y telefónicas” sobre la aludida transmisión radial.

   De lo expuesto, el tribunal concluye que las vías de hecho con las cuales el representante de la empresa querellada, o sus dueñas o propietarias, supuestamente conculcaron los derechos humanos mencionados y, especialmente, los relativos al derecho a la defensa, al desarrollo de la persona, al respeto a la dignidad, a la no discriminación, a la libre expresión sin censura, a una información verás (sic) y a la protección del honor, propia imagen y reputación, no se encuentran probadas en autos emergiendo solamente de las actas procesales que entre E.P.G. y la sociedad mercantil GAVIOPRIN MELODIA C.A., se llevaron a cabo actuaciones preparatorias para la celebración de un contrato de promoción y transmisión del programa “VENEZUELA SOMOS TODOS”, en la radioemisora M.S. 89.9 FM, lo cual constituye una pretensión que no puede ser tutelada judicialmente, a través de esta vía de amparo, ya que existe un medio alterno de resolución de dicha controversia en vía ordinaria y ante la jurisdicción civil. ASI SE DECIDE.

   Al respecto, cabe señalar, que el amparo representa un medio procesal extraordinario para restablecer situaciones jurídicas infringidas por lesión de derechos constitucionales y tal vulneración debe ser “flagrante, grosera, directa e inmediata” (caso tarjetas BANVENEZ, Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 10-07-1991) por lo que no puede constituirse en una vía sustitutiva de medios procesales ordinarios preexistentes, acogiéndose con ello la defensa de la querellada hecha en este sentido y, considerando el Tribunal procedente la INADMISIBLIDAD de la pretensión así propuesta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 6 de la Ley orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, para el caso negado que se hubieren transgredido derechos fundamentales y con ellos las normas constitucionales que las consagran, no podría reparase el daño producido por la ausencia de vínculo contractual, toda vez que el amparo constitucional no puede producir efectos constitutivos, es decir, crear derechos a favor del accionante. En consecuencia, a través de la acción judicial interpuesta, este tribunal no podría ordenar, ni obligar a la parte querellada a suscribir el aludido contrato, lo cual si puede ser satisfecho, a través del ejercicio de acciones civiles de cumplimiento de contrato o de indemnización de daños y perjuicios y reparación de daño moral. ASÍ SE DECIDE.

4. Motivaciones para decidir

   El ciudadano E.P.G. intentó la presente acción de amparo por considerar que la querellada le cercenó todos sus derechos humanos, al tiempo que expresa que hubo violación del derecho al trabajo, a la igualdad y a la defensa como consecuencia de la conducta asumida por el ciudadano Guaimaral Montiel en su condición de director de la emisora M.S. C.A., cuando un día hábil antes de la transmisión de su programa radial denominado “Venezuela Somos Todos” se le informó con conceptos que califica de “crueles” la cancelación de dicho programa, argumentando que este hecho lo dejó en el ridículo ante sus patrocinantes y la colectividad del Estado Nueva Esparta, que se trata de una decisión sesgada adoptada con premeditación, alevosía y la ventaja que otorga la propiedad; alega además que le fue revelado por la agraviante en la persona de Guaimaral Montiel que recibieron información telefónica en la cual se le garantizó al director de la frecuencia 89.9 FM, que es una persona conflictiva, grosera, ofensiva e irrespetuosa, llamándolo “individuo” que simpatiza con el proceso de cambio liderado por el Presidente de la República; que es fanático del denominado chavismo duro y abusador del micrófono, que se arriesga a burlarse y atropellar a sus invitados en vivo y en fin que practica lo mismo con la audiencia. El querellante al narrar los hechos menciona a ciudadanos de la vida pública regional y esgrime que por su programa de radio han pasado (sic) gran cantidad de personalidades de diversas ideologías y posiciones políticas y profesiones (las que menciona) añadiendo que existen excelentes funcionarios y ciudadanos que pueden ser invitados a comparecer sin problema alguno al tribunal para que aclaren cualquier duda en torno al desenvolvimiento y trato que dispensa dentro de su programa de radio que además promueve la defensa de los derechos humanos y ciudadanos.

   De las aportaciones probatorias referidas a las grabaciones realizadas en la emisora M.S. 89.9 FM, el día 31.01.2006 y los días primero al tres de febrero de 2006 quedó comprobado por el tribunal de primera instancia, que la jueza encargada del mismo no oyó grabación alguna referida al programa radial del productor nacional independiente ciudadano E.P.G., es decir, nada relativo a la publicidad, divulgación o transmisión ulterior del programa Venezuela Somos Todos.

   De otra parte, los testigos ofrecidos resultaron inadmitidos por el tribunal de la causa, de tal forma que la pretendida vía de hecho atribuida a la accionada no pudo ser demostrada por el querellante; asimismo existe una seria contradicción entre lo que afirma el ciudadano Guaimaral Montiel cuando fue interrogado por el tribunal y lo expresado por el abogado A.R.G. en la audiencia constitucional y lo que escuchó la jueza del a quo en las grabaciones cuando se trasladó a la sede de la emisora 89.9 FM. Efectivamente, la parte accionada en la audiencia constitucional reconoció y confesó la promoción del programa propiedad del actor designado “Venezuela Somos Todos” consumada durante cuatro (4) días desde el 31.01.2006 hasta el 03.02.2006, añadiendo que la defensa de su patrocinado sería por deducción toda vez que el actor denuncia infringido todos sus derechos humanos, además que no se ordenó la corrección del libelo de la demanda al tiempo que añade que la acción es inadmisible por cuanto el programa de radio nunca salió al aire. Pretende pues el representante judicial de la parte querellada la inadmisibilidad pues en su decir no hay situación jurídica que reparar porque el ciudadano E.P.G. no trabajó para la estación de radio, no difundió su programa ante lo cual el juzgado no puede colocarlo en una situación jurídica que no tenia antes de incoar la presente querella.

   Frente a la contradicción patente que existe en alegatos acerca de la contratación por parte de la querellada para con el accionante, queda demostrado y así ambas partes lo reconocen que hubo negociaciones previas que efectivamente culminaron en un contrato que fue disuelto sin transmitirse jamás el programa radial propiedad del productor nacional independiente E.P.G., y que en apariencia fue disuelto por diferencias que el actor califica - como se indicó - de crueles; no obstante ello, nada de lo expuesto en el libelo alcanzó ser comprobado por la parte actora ya que los testigos fueron inadmitidos, además las presuntas grabaciones que promocionaban la futura transmisión del programa “VENEZUELA SOMOS TODOS” no existen en la realidad, aun cuando esta alzada no dude que preexistieron, pero que en conclusión, nada de lo alegado constitutivo de vías de hecho que deriva en injuria constitucional, pudo ser demostrado. Así se decide.

   Es necesario destacar que la sentencia de fecha 01.02.2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

   …Lo que se pide como efecto de un amparo puede no ser vinculante para el Tribunal que conoce de la acción, ya que el p.d.a. no se rige netamente por el principio dispositivo, porque si bien es cierto que el Juez Constitucional no puede comenzar de oficio el p.d.a. ni puede modificar el thema decidendum, no es menos cierto que como protector de la Constitución y de su aplicación en todos los ámbitos de la v.d.P., tal como se desprende de los artículos 3 y 334 de la vigente Constitución, existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciba efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviaciones o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones, como tampoco sin extralimitaciones provenientes del objeto de sus pretensiones, ya que de ser así el Juez Constitucional estaría obrando contra el Estado de derecho y justicia que establece el artículo 2 de la Constitución Vigente. Consecuencia, a su vez de tal principio, que se enlaza con el postulado contenido en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual garantiza el cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, es que para el juez de amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante. Los derechos y garantías constitucionales no involucran directamente nulidades, ni indemnizaciones, sino que otorgan situaciones jurídicas esenciales al ser humano individual o como ente social, por lo que no resulta vinculante para el Juez Constitucional lo que pida el quejoso, sino la situación fáctica ocurrida en contravención a los derechos y garantías constitucionales y los efectos que ella produce, que el actor trata que cesen y dejen de perjudicarlo…

   (Subrayado de alzada)

   El extracto copiado es con la finalidad de establecer que la parte actora no logró durante el curso del procedimiento demostrar en forma fehaciente las violaciones de orden constitucional que le imputa a la parte querellada, con independencia de haber expresado que fueron violados “todos” sus derechos constitucionales, ya que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación es que ésta exista y que sea de rango constitucional, pues de no ser así no tiene sentido la instauración de un mecanismo extraordinario como el amparo constitucional. De manera tal, que destinada como está la acción a restablecer a través de un procedimiento célere derechos lesionados o amenazados de violación para garantizar el goce pacifico y pleno de derechos y garantías constitucionales inherentes a la persona, se concluye que el actor no alcanzó demostrar tales infracciones constitucionales que son necesarias para que se declare la procedencia de la acción, razón por la que se concluye que el asunto debe -como lo indicó el tribunal de instancia- resolverse mediante la vía ordinaria toda vez que entre las partes hubo negociaciones para celebrar un contrato por lo que el querellante dispone de mecanismos ordinarios para satisfacer su pretensión lo que deriva en la inadmisibilidad de la acción incoada conforme a lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Por consiguiente este tribunal superior actuando en sede constitucional declara sin lugar la apelación formulada por el abogado E.P.G. y en consecuencia confirma el fallo recurrido. Así se decide.

5. Decisión

   En fuerza de las consideraciones precedentes este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: