Decisión de Superior Civil Mercantil Transito y Trabajo de Aragua, de 30 de Junio de 2008

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación formulado por el ciudadano F.R.C.R., titular de la cédula de identidad Nº V-9.683.313, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 63.789, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.E.P.Z., titular de la cédula de identidad N° V- 9.681.972, en su carácter de parte actora en el presente juicio por DIVORCIO, contra de la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2007 donde el Tribunal de la causa declaró Extinguida la Instancia y Terminado el presente procedimiento, ordenando el cierre y archivo del expediente.

Dichas actuaciones fueron recibidas en esta Alzada en fecha 19 de febrero de 2008, constante de una (01) pieza, de setenta y siete (77) folios útiles (Folio 78). Y en fecha 22 de febrero de 2008, se le dio entrada e ingreso al libro de causas llevadas por este Juzgado asignándosele el Nro. 16.193-08, y se fijó el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a éste, para que las partes consignen los informes que tuvieran a bien hacer, y vencido dicho lapso el Tribunal sentenciará la causa dentro de los sesenta (60) días consecutivos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (Folio 79).

Y en fecha 09 de abril de 2008, los abogados CHOMBEN CHONG GALLARDO y F.R.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 4.830 y 63.789 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, presentaron ante ésta Alzada escrito de informes (Folios 82 al 83).

2. DE LA SENTENCIA RECURRIDA

   En fecha 18 de octubre de 2007, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, (Folios 71 al 73), dictó decisión en la cual sostuvo, entre otras cosas lo siguiente:

   “....Ahora bien, observa este Tribunal que de conformidad con el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandado se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes

   …Que del cómputo practicado se desprenden que el acto de contestación de la demanda, debió celebrarse en fecha 19 de septiembre pero no como quiera que la parte actora no se hizo presente ni por si ni por medio de apoderado judicial alguna lo cual hace surgir el supuesto de hecho previsto en el precitado artículo, cuya consecuencia es dar por terminado el procedimiento y ordenar el cierre y archivo del expediente y así lo declara éste Tribunal enseguida…

   …DECLARA EXTINGUIDA LA INSTANCIA TERMINADO EL PRESENTE PROCEDIMIENTO… (Sic). (Subrayado y negrillas de la Alzada).

4. DE LA APELACIÓN

   En fecha 24 de octubre de 2007, el abogado F.C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 63.789, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia apeló de la decisión ut supra transcrita (folio 74), en donde señalo lo siguiente:

   ….Estando en el lapso procesal de cinco (5) días mediante la presente diligencia “Apelo Formalmente” del auto interlocutorio con fuerza de definitiva que ha sido dictado por este Tribunal en fecha 18 de octubre de 2007…(Sic)” (Subrayado y negrillas de la Alzada).

5. ESCRITO DE INFORME DEL RECURRENTE

   Ahora bien, en fecha 09 de abril de 2008, los abogados CHOMBEN CHONG GALLARDO y F.R.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 4.830 y 63.789 respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano J.E.P.Z., titular de la cédula de identidad N° V-9.681.972, presentaron ante ésta Alzada escrito de informe (Folios 82 al 83), en el cual señalaron lo siguiente:

   …la sentencia arriba citada fue dictada en fecha 26 de junio del 2001 y hasta la presente fecha la Sala Social mantiene el mismo criterio, de que el Estado cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial, es decir, el divorcio actualmente es considerado como una solución y no como una sanción…

   La Sala Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido hasta la fecha, en diversos fallos, que en el juicio de divorcio donde hay niños no procede la extinción del proceso por la falta de comparecencia del demandante al acto de contestación a la demanda…

   Ahora bien, aplicando estos criterios expuestos de la Sala de Casación Social al caso objeto de esta apelación, donde no hay hijo procreados durante la vigencia del contrato matrimonial, no existen bienes que repartir, por que los cónyuges celebraron el matrimonio bajo el régimen de capitulaciones matrimoniales; se hace necesario, ciudadano juez, que el presente juicio de divorcio continué su curso legal y no que se extingue el proceso por la falta de comparecencia del demandante la acto de contestación de la demanda, con más razón no puede extinguirse el proceso en los juicios de divorcio donde no se procrearon hijos, ni existen bienes que repartir, como es el caso que nos ocupa.

   Por todo lo expuesto en este capitulo, solicitamos respetuosamente al Tribunal proceda a declarar con lugar la presente apelación, revocar la sentencia apelada y reponer la causa al estado de celebrarse de nuevo el acto a la contestación a la demanda…(Sic) Subrayado y negrillas de la Alzada).

   VI.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Estando esta Alzada en la oportunidad para resolver la presente causa, pasa a hacerlo en los términos siguientes:

   El presente juicio se inicio por demanda de divorcio incoada por el ciudadano J.E.P.Z., titular de la cédula de identidad N° V-9.681.972, y sus apoderados judiciales los Abogados CHOMBEN CHONG GALLARDO y F.R.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 4.830 y 63.789 respectivamente, en contra de la ciudadana S.D.G., titular de la cédula de identidad N° V-12.335.386, por Abandono Voluntario de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil (Folios 01 al 02), y junto con el libelo se consignó Copia certificada de acta de matrimonio, y copias fotostáticas simples de capitulaciones matrimoniales (Folios 03 al 12).

   En fecha 04 de julio de 2006, fue admitida la presente causa por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, emplazándose a la parte demandada al primer y segundo acto conciliatorio, asimismo, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, quedando las parte demandada emplazada para el acto de contestación al quinto (5°) día de despacho siguiente, a la celebración del segundo acto conciliatorio (Folio 16).

   Posteriormente, en fecha 13 de julio de 2006, mediante diligencia presentada por el Alguacil del Tribunal de la causa, dejó constancia de la consignación de los emolumentos y de los fotostatos para la elaboración de la compulsa de citación (Folio 17).

   Luego, en fecha 14 de agosto de 2006, el Alguacil del Tribunal A quo, mediante diligencia dejó constancia que no fue posible encontrar a la demandada en su domicilio (Folio 21), y en fecha 20 de septiembre de 2006, el apoderado judicial de la parte actora, mediante diligencia consignó nuevamente los fotostatos y los emolumentos requeridos para librar nuevamente la compulsa de citación (Folio 27).

   Asimismo, en fecha 20 de octubre de 2006, el apoderado judicial de la parte actora por diligencia solicitó se citará por cartel a la demandada (folio 34), siendo acordado mediante auto de fecha 27 de octubre de 2006 (Folio 36).

   Ahora bien, en fecha 13 de noviembre de 2006, por diligencia presentada por el abogado F.C.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó los carteles de notificación publicados en los Diarios El Aragüeño y El Periodiquito (folios 39 al 42).

   En este sentido, visto que una vez consignados los carteles y vencido el lapso para la comparecencia de la demandada, para que se diera por citada el apoderado judicial de la parte actora, en diligencia de fecha 11 de enero de 2007, solicitó al tribunal de la causa la designación de un defensor de oficio (Folios 43); siendo acordado por auto de fecha 25 de enero de 2007, en el cual se procedió a designar como defensor de oficio al Abogado J.C.S. (Folio 44).

   Visto que no fue posible la citación del defensor ad litem, la parte actora mediante diligencia de fecha 16 de febrero de 2007, solicito nuevamente se designara otro defensor judicial (Folio 48), procediéndose en tal sentido, a designar por auto de fecha 22 de febrero de 2007, a la abogada REYSA ARLENIS SAEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 94.155 (Folio 49), la cual no pudo ser notificada; y luego por auto de fecha 20 de marzo de 2007, nuevamente el Tribunal de la causa designó a la abogada Y.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 107.871 (folio 55).

   Ahora bien por diligencia presentada en fecha 28 de marzo de 2007 la abogada Y.A., acepto el cargo de defensor judicial, y juro cumplir con sus obligaciones (Folio 59); y por diligencia de fecha 17 de abril de 2007, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se librara citación a la defensor ad litem (Folio 60), la cual fue acordada mediante auto de fecha 27 de abril de 2007 (Folio 61).

   Asimismo, en fecha 07 de mayo de 2007, consta diligencia del alguacil del Tribunal de la causa, por medio de la cual se dejó constancia de la práctica de la notificación del Ministerio Público (Folios 69 y 70).

   Posteriormente, en fecha 22 de junio de 2007, se levanto acta en la cual se dejo constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte actora, y de la incomparecencia de la demandada al primer acto conciliatorio (Folio 37), y se fijó la oportunidad para la celebración del segundo acto conciliatorio.

   Luego, en fecha 07 de agosto de 2007, mediante acta se dejó constancia de la celebración del segundo acto conciliatorio, a través del cual el Tribunal de la causa dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada y se emplaza a las partes para que tenga lugar el acto de contestación (Folio 68).

   Y en fecha 11 de octubre de 2007, la abogada LILIANOTH CHONG RON, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 63.365, apoderada judicial de la parte actora, presentó diligencia a través del cual consignaba escrito de pruebas (Folio 69).

   Por otra parte, consta en fecha 18 de octubre de 2007, que el Tribunal A quo efectuó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 07 de agosto de 2007 (folio 70); y en la misma fecha consta decisión dictada por el Tribunal A quo, por medio de la cual declaró extinguida la instancia y terminado el proceso (Folios 71 al 73).

   Ahora bien, mediante diligencia presentada en fecha 24 de octubre de 2007, por el apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión dictada por el Tribunal A quo en fecha 18 de octubre de 2007, en lo términos siguientes: “…Estando en el lapso procesal de cinco (5) días mediante la presente diligencia “Apelo Formalmente” del auto interlocutorio con fuerza de definitiva que ha sido dictado por este Tribunal en fecha 18 de octubre de 2007… (sic)”.

   Dicha apelación la fundamentó el recurrente, por medio de escrito de informe presentado ante esta Alzada en fecha 09 de abril de 2008 (Folios 82 y 83), en el cual señaló: “…aplicando estos criterios expuestos de la Sala de Casación Social al caso objeto de esta apelación, donde no hay hijo procreados durante la vigencia del contrato matrimonial, no existen bienes que repartir, por que los cónyuges celebraron el matrimonio bajo el régimen de capitulaciones matrimoniales; se hace necesario, ciudadano juez, que el presente juicio de divorcio continué su curso legal y no que se extingue el proceso por la falta de comparecencia del demandante la acto de contestación de la demanda, con más razón no puede extinguirse el proceso en los juicios de divorcio donde no se procrearon hijos, ni existen bienes que repartir, como es el caso que nos ocupa. Por todo lo expuesto en este capitulo, solicitamos respetuosamente al Tribunal proceda a declarar con lugar la presente apelación, revocar la sentencia apelada y reponer la causa al estado de celebrarse de nuevo el acto a la contestación a la demanda…(Sic).”

   Al respecto, esta Alzada determinó que la presente apelación fue efectuada de forma genérica, haciéndose necesario entra a revisar la legalidad y el contenido del fallo recurrido, por lo tanto, es necesario verificar la procedencia o no la extinción del proceso por la no comparecía del actor al acto de contestación.

   En este orden de ideas, en el Código Civil Venezolano Comentado y Concordado el autor E.C.B., define el divorcio de la siguiente manera: “El divorcio consiste en que los cónyuges, después cumplido el procedimiento judicial previsto por la Ley, obtienen la declaración judicial de disolución del vínculo matrimonial.” En este sentido, todo matrimonio válido se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges y por el divorcio (artículo 184 del Código Civil), siendo las causales de divorcio, son las que taxativamente establece la ley (artículo 185 del Código Civil).

   Al respecto nuestra legislación custodia la permanencia del matrimonio y establece las bases para su disolución de manera rigurosa, donde uno de los cónyuges puede solicitar el divorcio ante la ocurrencia de una conducta culpable, contraria al interés matrimonial del otro cónyuge y que origina la violación de los deberes conyugales, establecidas en la Ley; pero el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos que pueden llevar a su ruptura, lo que conlleva a la disolución del vínculo matrimonial, la cual se regula a través del denominado procedimiento de divorcio, siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar a él.

   En otro orden de ideas, las razones por las cuales el legislador venezolano protege al matrimonio y a la familia de las graves consecuencias que origina el divorcio, se ha establecido un régimen taxativo y limitativo para él, en cuanto a las causales que puedan fundamentarlo, por lo que debe aplicarse de manera rigurosa la interpretación que se le debe dar a la causal propuesta en el juicio y a los hechos presentados en el mismo.

   En el caso bajo estudio, la parte actora alegó en su oportunidad la causal contemplada en el ordinal N° 2 del artículo 185 del Código Civil, la cual se relaciona con la causal de abandono voluntario de uno de los cónyuges, no obstante a ello, y de la revisión de las actuaciones que contienen el presente proceso, se verificó que en fecha 07 de agosto de 2007, siendo la oportunidad fijada para la celebración del segundo Acto Conciliatorio, el Tribunal de la causa a través de acta (Folio 68), se dejó constancia de lo siguiente: “…En horas de despacho del día de hoy 07 de agosto de 2007, a las 10:00 a.m., oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar el SEGUNDO ACTO CONCILIATORIO del procedimiento, el cual se anuncia a las puertas del Tribunal en alta voz, compareció JOSÉ ENRIQUE POTENZA… en su carácter de parte actora en el presente juicio…Acto seguido la parte demandante expone: Insisto en la demanda que tengo incoada en contra de mi cónyuge ciudadana S.D.G.. Se deja constancia que no se hizo presente la Fiscal del Ministerio Público del Estado Aragua. Acto seguido, éste Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, emplaza a las partes para las diez (10:00 a.m.) del quinto (5to) día de despacho siguiente al de hoy, para que tenga lugar el acto de contestación de la demanda…(Sic)”

   Asimismo, se observa que consta cómputo de los días de despacho realizado por el Tribunal A quo, de fecha 18 de octubre de 2007 (folio 70), en el cual se deja constancia de los días transcurridos, los cuales están discriminados de la siguiente manera: “…Que desde el día 07 de agosto de 2007, exclusive, hasta la presente fecha inclusive, transcurrieron veintidós (22) días de despacho que a saber son los siguientes: MES AGOSTO: 09, 10, 13 y 14; MES SEPTIEMBRE: 17, 19, 20, 21, 24, 26, 27 y 28; MES DE OCTUBRE: 01, 03, 04, 05, 09, 10, 11, 16, 17 y 18…(Sic).”

   Del cómputo parcialmente transcrito, se observó que el día quinto día siguiente al segundo acto conciliatorio, es la oportunidad legal para que se verifique el acto de contestación a la demanda de divorcio, verificándose el día 17 de septiembre de 2007. Igualmente, esta Alzada evidenció que no consta en las presentes actuaciones, ningún acto dentro del proceso por parte de la actora o la demandada, que demuestre que los mismos hubiesen comparecido a la contestación de la demanda.

   En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora considera necesario traer a colación el contenido del artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, que señala lo siguiente:

   Si no se lograre la reconciliación en dicho acto, se emplazará a las partes a un segundo acto conciliatorio, pasado que sean cuarenta y cinco días del anterior, a la hora que fije el Tribunal. Para este acto se observarán los mismos requisitos establecido en el artículo anterior.

   Si tampoco se lograre reconciliación en este acto, el demandante deberá manifestar si insiste en continuar con su demanda, sin lo cual la demanda se tendrá por desistida. Si el demandante insiste con la demanda, las partes quedarán para el acto de la contestación en el quinto día siguiente. (Subrayado y negrillas de la Alzada).

   Asimismo, es importante mencionar el artículo 758 de la norma adjetiva civil, que señala: “La falta de comparecencia del demandante al acto de contestación de la demanda causará la extinción del proceso y la del demandando se estimará como contradicción de la demanda en todas sus partes”(subrayado y negrillas de la Alzada).

   Tomando en consideración lo establecido en los artículos ut supra transcrito, considera esta Juzgadora que si bien es cierto, en fecha 07 de agosto de 2007, fue la oportunidad en la cual se celebró el segundo acto conciliatorio, momento en que la parte actora, insistió en hacer valer su demanda, por lo cual, el Tribunal Aquo procedió a fijar el quinto día siguiente a ese, para la realización del acto de contestación de la demanda tal como lo prevé la norma adjetiva civil, al cual deberán asistir ambas partes (actor y demandado).

   Al respecto, la oportunidad para la celebración del acto de la contestación de la demanda, según cómputo efectuado por el Tribunal A quo, se verificó el día 17 de septiembre de 2007, oportunidad a la cual no compareció ni la parte actora ni la demandada, por lo que, esta Alzada debe aplicar la consecuencia jurídica que establece el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la extinción de la instancia. Asimismo, se verificó que el Tribunal de la causa en su decisión de fecha 18 de octubre de 2007, adopto este criterio el cual para esta Superioridad se encuentra ajustado a derecho. Y así se establece.

   Por lo tanto, este Tribunal Superior tomando en consideración lo establecido en las normas antes transcrita, verificándose que en el cómputo efectuado por el Tribunal de la causa, que la oportunidad para el acto de la contestación era el quinto (5to) día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio a las 10: 00 a.m., es decir, un termino procesal, por lo que al no comparecer ninguna de las parte a la celebración de dicho acto, su incomparecencia acarrea las consecuencias jurídicas contenidas en el a.a.7.d. Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

   Sin embargo, esta Alzada no puede pasar por alto resaltar a la parte recurrente, que los alegatos expuestos en el escrito de informe presentado en esta Alzada, en fecha 09 de abril de 2008 (Folios 82 y 83 y sus vueltos), no puede ser aplicados al caso in comento, toda vez que sus alegatos los sustenta en una decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 2001-000223, Sentencia N° 192, ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, fue tomado de la obra de Ramírez & Garay, tomo 178, pags., 745-747, en la cual expresa que en los casos de divorcio contencioso en los cuales hubiese niños, no procede la extinción de la instancia, por la falta de comparencia de la parte actora establecida en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil.

   Al respecto considera, quien juzga que la referida decisión alegada por el recurrente no se ajusta al caso de marra, toda vez, que las circunstancias fáctica que sirvieron de fundamento para la Sala de Casación Social en la referida sentencia, era el hecho que en ese caso especifico, habían niños nacidos del matrimonio y que aunado a ello, se reclamaban derecho relativos a estos (obligación de manutención), teniendo el órgano jurisdiccional que velar por la protecciones de ellos, en virtud del interés superior del niño.

   Por lo tanto, esta Alzada constato que en el caso bajo estudio, no hay niños nacidos bajo la unión matrimonial, ni se están discutiendo derecho de estos, que fue lo que originó la referida decisión dictada por la Sala de Casación Social del m.T. de la República, elementos que no estan presente en esta causa y que por lo tanto son necesarios para la aplicación de dicho criterio, En consecuencia, esta Alzada considera que en el caso in comento si opera la extinción de la instancia contenida en el artículo 758 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

   En razón de lo anteriormente expuesto, así como en base a los criterios de hechos, de derecho y jurisprudenciales antes señalados, le resulta forzoso a esta Superioridad Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados CHOMBEN CHONG GALLARDO y F.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro.4.830 y 63.789 respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano J.E.P.Z., titular de la cédula de identidad N° V-9.681.972, en contra de la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En consecuencia, se CONFIRMA en los términos expuesto por esta Alzada, la decisión dictada por el Juzgado el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual declaró Extinguida la Instancia y Terminado el presente proceso. Así se decide.

   VII. DISPOSITIVA

   Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho y jurisprudencial ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

   PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados CHOMBEN CHONG GALLARDO y F.C.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro.4.830 y 63.789 respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano J.E.P.Z., titular de la cédula de identidad N° V-9.681.972, en contra de la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua..

   SEGUNDO: se CONFIRMA en los términos expuesto por esta Alzada, la decisión dictada por el Juzgado el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual declaró lo siguiente: “ …DECLARA EXTINGUIDA LA INSTANCIA TERMINADO EL PRESENTE PROCEDIMIENTO… (Sic)”