Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 14 de enero de 2009

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000165

ASUNTO : IP01-R-2008-000165

JUEZA PONENTE: M.M.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, presidido por la Abogada NINOSKA ROSILLO, a fin de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por el Abogado J.E.T.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal número 11.137.840, casado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 60903, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano M.A.P.L., sin identificación personal en el escrito recursivo, contra el auto dictado en fecha 19 de Noviembre de 2008 por el referido Juzgado, al finalizar la audiencia preliminar, mediante el cual declaró admitir parcialmente la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa, conforme al artículo 28 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE IÍCITO DE ARMA DE FUEGO, conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 09 de diciembre de 2008, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta de las copias certificadas de las actuaciones procesales que el juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial penal, Extensión Tucacas, dictaminó lo siguiente al concluir la audiencia preliminar:

… Por todas las razones expuestas este Tribunal… Decreta:

Primero: Se admite la precalificación jurídica del Ministerio Público imputado (sic) a los acusados de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 406 ord. 1° del Código Penal, en concordancia con el artículo 277 y 80 y 83 Ejusdem (sic). Segundo: De conformidad con el artículo 330 ordinal 2° del COPP se admite parcialmente la acusación interpuesta por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Falcón.

En cuanto a las pruebas presentadas por la Representación Fiscal, en virtud de que se promueven como medios de pruebas los siguientes:

No se admiten: Acta Policial de Aprehensión, denuncia de fecha 29-09-2008, en razón de que no cumplen lo preceptuado en el artículo 339 numeral 2 del COPP y la Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha 15-10-2008 por no encontrarse en los folios que acompañan la acusación.

Se admiten todas las pruebas testimoniales y documentales restantes, es decir, testimonios de los ciudadanos: M.O.C., Ylisbeth D.F., L.C.F.V., Carrasquero H.M., Montenegro R.A.R., O.J.C., R.D.A.I., Cazorla E.M. .

Las Documentales: 1. Examen médico legal N° 9700-216-IML-4353, de fecha 29/09/2008, suscrito por el DR. M.C., adscrito al CICPC de Tucacas; 2. Examen médico legal N° 9700-216-IML-4352, de fecha 29-09-2008, suscrito por el Experto DR: M.C., adscrito al CICPC de Tucacas. 3. Acta de Inspección Técnica N° 874 de fecha 29-09-2008, suscrita por los funcionarios R.C. y O.M., adscrito (sic) al C.I.C.P.C. de Tucacas. 4. Reconocimiento legal N° 175 de fecha 29-09-2008, suscrito por el funcionario Y.E., adscrito al C.I.C.P.C. de Tucacas. 5. Acta de Inspección Técnica N° 880 de fecha 29-09-2008. 6. Experticia oxidantes nitritos y nitratos N° 9700-060360 de fecha 02-10-2008, suscrita por el funcionario LEYDIFEL BRACHO, adscrito al C.I.C.P.C., de Coro. 7. Experticia de seriales de carrocería N° 9700-216-295 de fecha 30-09-2008, suscrita por R.D. y O.M., adscrito al C.I.C.P.C de Tucacas. 8. Experticia de reconocimiento técnico legal N° 9700-060-258, de fecha 01-10-2008, suscrita por el experto en balística JONILEZ GONZALEZ. 9. Experticia de reconocimiento técnico y comparación balística N° 9700-060-B-264 de fecha 07-10-2008, suscrita por el funcionario JONILEZ GONZALEZ. 10. Experticia de reconocimiento técnico y comparación balística N° 9700-060-B-267 de fecha 08-10-2008, suscrita por los funcionarios RICRADO GARCIA y JONILEZ GONZALEZ, adscrito al C.I:C.P.C., de tucacas, las cuales serán incorporadas por su lectura en el debate oral y público, todas ofrecidas por la representación fiscal, en virtud de ser útiles, necesarias y pertinentes. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa de acogerse al Principio de la comunidad de la prueba. CUARTO: Se instruyó al imputado M.A.P.L. de las medidas alternativas de la prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos, y el mismo manifestó que NO desea acogerse al procedimiento de admisión de los hechos por que se declara inocente. Se instruyó al imputado A.A.G. de las medidas alternativas de la prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos, y el mismo manifestó que NO desea acogerse al procedimiento de admisión de los hechos por lo que se declara inocente. QUINTO: Se decreta apertura a Juicio Oral el presente asunto seguido contra los acusados M.A.P.L., por el delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 406 Ord. 1° del Código Penal en concordancia con el artículo 277 y 80 ejusdem; y A.A.G. por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en los artículos 406 ORD 1° del Código Penal, en concordancia con el Art. 277 y 80 y 83 ejusdem en perjuicio de las ciudadanas S.R.H. y MERILEXIS CARRASQUERO. SEXTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad con respecto al ciudadano M.A.P.L. y de la medida cautelar menos gravosa consistente en la detención domiciliaria con respecto al ciudadano A.A.G. en el domicilio aportado en esta Sala. SEPTIMO: en cuanto a la revisión de la medida de privación de libertad, el defensor señala que varían los motivos que su oportunidad, tenia este tribunal para mantener privado de libertad en tanto y cuando estamos en presencia de un caso ,existe un cúmulo electos exculpatorios que arrojan en un posible juicio oral y público la absolución de su defendido, hecho este que debe tomar en cuenta este Tribunal de Control, conforme al principio finalista del proceso penal establecido en el Art. 13 del C. O. P. P, en concordancia con el principio procesal de la afirmación de libertad, presunción de inocencia establecidos en el artículo 9 y 8 de la ley adjetiva y de conformidad con el Art. 328, se revoque la Medida Privativa de Libertad que está sobre mi defendido y se sustituya por una menos gravosa de las contenidas del Art. 256 Ejusdem, de conformidad con el Art. 264, esta juzgadora, pasa a revisar la medida privativa de libertad impuesta en fecha 01-10-2008, en contra del ciudadano M.A.P.L., NO OBSERVANDO, que hubo variación con respecto a los supuestos del Art. 250 del C. O. P. P., que nos habla: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito, elementos de convicción suficientes que presumen que es el Autor del hecho y el peligro de fuga, el cual nuestro legislador ha señalado n (sig) debe observarse aisladamente sino de conformidad con el Art. 251 y 252 del mismo Código, la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado, razones suficientes para declarar sin lugar la revocatoria de la medida privativa de libertad por una medida menos gravosa de las contenidas en el Art. 256 ibidem, así se decide. Se insta a las partes a concurrir en un plazo de cinco (05) días ante el Tribunal de Juicio respectivo. Se faculta suficientemente a la secretaria para que remita las actuaciones en su oportunidad legal al Coordinador de la Oficina de Alguacilazgo a los fines de su Distribución ante el tribunal de Juicio que corresponda. Se acuerdan las copias del presente acta, solicitadas por el Ministerio Público y por la Defensa. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Líbrese los oficios de traslado respectivos. Se terminó el acto. Siendo las 1:45 PM. Terminó, se leyó y conformes firman. Cúmplase con lo acordado.-“

Ahora bien, para decidir acerca de la admisibilidad o no, del presente recurso de apelación, deben examinarse los supuestos establecidos en el Libro Cuarto, Titulo Primero que trata sobre los recursos en el Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que analizar cada uno de los requisitos establecidos para ello, de la siguiente manera:

En primer término, debe verificarse si el presente recurso es temporáneo, para ello con fundamento en el artículo 435 de nuestra ley adjetiva penal que prevé:

Artículo 435. Interposición.

Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

Del cómputo realizado por el Tribunal Ad Quo, se desprende que la Audiencia Preliminar fue celebrada en fecha 19 de noviembre de 2008, quedando notificadas las partes de la decisión, dictada en tiempo hábil y el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2008, certificándose por secretaría que sólo transcurrieron cinco (05) días hábiles, a partir del momento en que el ad quo dictó su pronunciamiento y la fecha en la cual el recurso fue interpuesto, lo cual demuestra la tempestividad del mismo, toda vez que la decisión fue dictada el día 19 de NOVIEMBRE de 2008, y el recurso fue ejercido AL TERCER DÍA HÁBIL DE AUDIENCIA SIGUIENTE A SU PUBLICACIÓN, el 24 de noviembre de 2008, es decir, dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de la última de las notificaciones, lo que evidencia su interposición anticipada, demostrativo del interés que la parte tiene de recurrir del fallo que le causó agravio, tal como se constata a los folios N° 15 y 16 de las actuaciones. Así se decide.

En segundo término, consagra el texto adjetivo penal:

Artículo 433. Legitimación.

Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

Con fundamento en la citada norma y de la revisión del presente asunto penal se desprende que quien ejerce el recurso de apelación es el Profesional del Derecho Abogado J.T.B., Inpreabogado N°. 60.903, con el carácter de Defensor Privado del imputado M.A.P.L., en el asunto penal N° 1CO-666-2008, legitimado para ello en el asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, en consecuencia, cumple con esta exigencia de la normativa procedimental, es decir, se encuentra debidamente legitimado. Así se decide.

Ahora bien, otra de las exigencias del legislador es la constatación por parte de la Alzada de la norma contenida en el artículo 432 que trata sobre la impugnabilidad objetiva, que prevé:

Artículo 432. Impugnabilidad objetiva:

Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

A los fines de emitir un pronunciamiento debe verificar este Tribunal los fundamentos del recurso y los puntos de la decisión que han sido impugnados, para confrontarlos con las decisiones que son apelables o no, conforme al principio de impugnabilidad objetiva, toda vez que, la impugnabilidad subjetiva está referida a los sujetos facultados por la ley para impugnar tales decisiones, de la cual deriva la legitimación para el ejercicio del recurso correspondiente, la cual, de conformidad con el sistema de recursos establecidos en la ley adjetiva penal, se encuentra circunscrita únicamente a las partes…, siendo que el derecho al recurso encuentra su coto en el concepto de gravamen o agravio, en el sentido de que las partes sólo podrán recurrir de las decisiones que les desfavorezcan, conforme al encabezamiento del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal … (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 880 del 30-05-2008).

PUNTO PREVIO

Se observa en la primera denuncia, que el impugnante alega la nulidad de la acusación penal por violación del derecho a la defensa, ya que su defendido fue detenido el 29 de septiembre de 2008, siéndole impuestos sus derechos como imputado, pero no existe ningún acta suscrita por el Ministerio Público donde se evidencie que se le informara de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, ni de los delitos que se le imputan, ni consta ningún acto de la Fiscalía del Ministerio Público donde se haya efectuado a su protegido la instructiva de cargos o acto de imputación, en el que se le explicaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos imputados y de las disposiciones aplicables, trayendo el apelante criterios o doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y doctrinas de la Fiscalía General de la República que asienten sobre el carácter de nulidad que produce dicha falta de imputación Fiscal, motivo por el cual solicita la declaratoria de nulidad del acto de audiencia preliminar y consecuencialmente la libertad plena de su defendido.

Pues bien, respecto de este motivo del recurso de apelación, observa esta Corte de Apelaciones que la aludida argumentación de nulidad no fue alegada durante la celebración de la audiencia preliminar, toda vez que de la exposición oral realizada por la Defensa recurrente ante el juez de Control, se constata que opuso las excepciones legales previstas en el artículo 28 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por no llenar la acusación penal los requisitos previstos en el artículo 326 eiusdem ni haber indicado la necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas, las cuales fueron declaradas sin lugar, sin que se evidencie del acta levantada que haya sido opuesta la falta de imputación fiscal o instructiva de cargos al imputado, como causal de nulidad en dicha audiencia.

En tal sentido, cabe advertir que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal para impugnar actos procesales y pruebas, no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar regulados dentro del Capítulo relativo a los recursos. Desde esta perspectiva, no puede presentarse la solicitud de nulidad de manera vertical ante el A quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a nulidades de actos y de pruebas.

Asimismo, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente impugnables por la vía de los recursos. En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.

En este orden de ideas, importante traer la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció el siguiente criterio:

… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.

De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto.

Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso….

Conforme a esta sentencia y a las motivaciones anteriores, estima esta Corte de Apelaciones que las nulidades no proceden plantearse por vía autónoma ante este Tribunal Colegiado, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que está conociendo de la causa y por las partes directamente agraviadas por el acto o actos procesales.

No obstante, ante la violación presunta de derechos constitucionales alegada por el recurrente, ante la supuesta falta de imputación de su representado por parte del Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso ni antes de la presentación del acto conclusivo, inconstitucionalidad que de ser advertida por esta Instancia Superior Judicial está obligada a declararla, aún de oficio, conforme a doctrinas reiteradas de las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procede a resolver, previa verificación del asunto principal seguido contra el imputado de autos, el cual fue requerido al Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal extensión Tucacas, el cual se recibió en esta misma fecha y así se observa de la revisión de las actuaciones que los hechos por los cuales se juzga al acusado son los siguientes:

… En fecha 29 de septiembre de 2008, siendo aproximadamente entre las 04 y 30 horas de la madrugada, específicamente en la Avenida Zamora, frente al Bar de Marcos de la población de Chichiriviche, el imputado M.A.P.L., portando un arma de fuego, específicamente un revólver, en compañía del imputado A.A.G.P., según refieren los testigos presenciales del hecho, éste sin que se (sic) hubiese existido algún tipo de discusión o altercado decidió efectuar varios disparos con la mencionada arma de fuego, los cuales dieron en la humanidad de dos de las personas que se encontraban allí presentes, como fueron las ciudadanas R.S., a quien el imputado le causó herida producida por un proyectil disparado por la mencionada arma de fuego, en el tercio medio de cara lateral con orificio de salida en tercio superior de la cara anterior del antebrazo derecho y a la ciudadana MIRELIXIS HERNÁNDEZ le causó también herida con un proyectil disparado con la misma arma de fuego en la región supraescapular izquierdo (sic) herida en forma redondeada y con bordes irregulares, quedando el proyectil alojado en su humanidad, el cual fue sustraído posteriormente en un Centro diagn+óptico Integral ubicado en la población de Tocuyo de la costa, por el Dr. L.S., entregándole éste el proyectil extraído a la víctima. Una vez realizados los disparos por el imputado M.A.P.L., según declaran los testigos presenciales, así como la víctima, MIRELIXIS HERNÁNDEZ, varias personas se dirigen al Comando de la Policía a formular la denuncia y de inmediato los funcionarios Agente R.J., Distinguido O.R. y el Agente Á.M., conforman Comisión al mando del inspector A.M., quienes logran la captura de los imputados a pocos metros del estacionamiento del Hotel C.S., ubicado en la Avenida Cuarez de Chichiriviche, procediendo éstos a interceptar la camioneta que conducía el imputado M.A.P.L., quien vestía para el momento un pantalón de color marrón y una franelilla de color verde, decidiendo éste bajarse de la camioneta y emprender velóz carrera hacia la puerta del mencionado hotel, lugar donde los efectivos policiales lograron su captura, procediendo los mismos a hacerle una revisión de persona, logrando incautarle en el bolsillo derecho del pantalón un porta cartucho de color negro contentivo en su interior (de) cinco cartuchos sin percutir calibre 38, posteriormente el Inspector A.M., al inspeccionar el vehículo halla, dentro del mismo, encima del asiento del conductor un revólver Marca Smith & Wilson, calibre 38, color cromado, serial de la cacha CBB52D y serial del tambor 593, contentivo en su interior de cuatro cartuchos calibre 38 percutidos y uno sin percutir¿, consiguiendo igualmente detener dentro del interior del referido vehículo (al) imputado A.A.G.P., siendo identificados, leyéndoles sus derechos y siendo puestos a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público…

Lo parcialmente transcrito da cuenta que la aprehensión de los imputados se produjo en situación de flagrancia, siendo conducidos ante el Juzgado de Control en fecha 01 de octubre de 2008 donde se realizó la audiencia de presentación, siendo privado judicial y preventivamente de su libertad el imputado M.A.P.L. e impuesta medida cautelar sustitutiva al imputado A.A.G.P., consistente en arresto domiciliario, decretándose la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario, por solicitud de la representación Fiscal.

En tal sentido, de la revisión de las actuaciones se ha verificado que durante la fase de investigación o preparatoria del proceso a los imputados de autos no se les efectuó el acto de imputación formal de cargos ante la sede de las Fiscalías DÉCIMO NOVENA y QUINTA del Ministerio Público, vulnerándose de esa forma garantías constitucionales inherentes a la persona, como son el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que aun cuando la audiencia de presentación celebrada conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en los casos del procedimiento ordinario y en los casos de delitos flagrantes, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal audiencia de presentación no comporta un acto de imputación formal, de seguirse el proceso por los trámites del procedimiento ordinario (donde hay fase preparatoria o de investigación) siendo que, antes de la presentación del acto conclusivo, debe efectuarse el acto de imputación formal del investigado, a los fines de que pueda ejercer el derecho a la defensa.

Así lo han sostenido tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como en el caso de la primera de las Salas mencionadas, que en sentencia N° 358, del 28 de junio de 2007, expresó:

… Si bien, la Sala de Casación Penal ha establecido en reiterada jurisprudencia que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un acto de imputación formal, por cuanto no es una oportunidad procesal para debatir sobre argumentos propios de la investigación sino para examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva o la imposición de medidas cautelares que garanticen las resultas del proceso, en el presente caso, se advierte que la detención de los hoy acusados fue flagrante.

De la aprehensión flagrante surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal.

Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

… En efecto, lo que persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, a través de la práctica de todas las actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable.

En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso debe procurar con los medios necesarios que la defensa y el imputado obtengan una clara definición de los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultado de la investigación lo inculpen o lo exculpen de la responsabilidad penal

.

Esta doctrina aparece confirmada en sentencia dictada el 18 de diciembre de 2008, en sentencia N° 730, donde dictaminó:

… Del recuento procesal arriba expuesto se evidencia que el representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación del aprehendido, celebrada ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente solicitó se decretara la aprehensión flagrante del ciudadano O.J.B.O., así como se continuara la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, siendo acordadas ambas solicitudes por el referido Juzgado de Control.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, define al imputado como a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. Estableciéndose en el artículo 125 eiusdem, un catálogo de derechos que deben ser garantizados so pena de nulidad absoluta conforme al artículo 191 ibidem, al estar estrechamente relacionados, con la intervención, asistencia y representación del imputado o con las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el citado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

De tal manera que cualquier acto de investigación inicial que importe sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo.

Esta Sala en reiteradas sentencias ha reconocido la importancia de ser informado de los motivos de la imputación (Sentencias Nros. 477-161106-2005398 Caso: R.V., Ponente: Dr. H.C.F.; Nro. A06-0370-568 Caso Maggino Ponente Dr. E.A.A. y Nro. 479-161106-2006232 Caso: Cortez Angulo, Ponente: Dr. H.C.F., entre otras)

Como es sabido, la finalidad del acto de imputación Fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal ), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, del tipo penal que se le atribuye (circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa) y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 186 del 8-04-2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas), todo ello con el fin de garantizar al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación (salvo las excepciones previstas en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la reserva de los actos de la investigación) como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa (al posibilitar una adecuada y eficaz respuesta defensiva) como de la dignidad humana y la presunción de inocencia, evitando con ello que la acusación se fragüe a sus espaldas.

En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, “realizando una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso”.(Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 186 del 8-04-2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas), a través de lo que en doctrina se ha denominado acto formal de imputación

En consecuencia, el acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte de los Fiscales del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

No obstante lo antes referido, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso.

Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine-) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.

Situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe (sin bastar la presunción o mera sospecha), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado (artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En este caso, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y al Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Así las cosas, en caso de que se decrete el procedimiento ordinario el Ministerio Público está en el deber de imputar formalmente el aprehendido, ya que de esta forma el mismo podrá ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento tiene por objeto la preparación del debate, es decir, la recaudación de elementos de convicción que pueden ser útiles bien sea para inculpar o exculpar al investigado de la averiguación que se le sigue, pues, en este caso podría presentarse una acusación, un sobreseimiento o que se decrete el archivo fiscal de las actuaciones.

Es importante señalar que si en el caso de la detención o aprehensión in fraganti, el representante de la vindicta pública solicita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario, estará obligado a notificar al detenido (imputación formal), de los cargos por los nuevos hechos que resulten de la investigación.

Mientras que en el caso en que se decrete el procedimiento abreviado, no hace falta cumplir con el acto formal de imputación, pues en dicho procedimiento se prescinde la etapa preparatoria del proceso, ya que en este supuesto lo debatido en el juicio será concretamente el hecho y la comisión por la cual se cometió el delito flagrante, ya que el mismo se presencia de manera directa, sin necesidad de que se lleve alguna otra probanza de lo acontecido, salvo en los casos en que existan diversas excepciones para la persona u órgano aprehensor…

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 19/10/2007, en el expediente N° 2007-1019, expuso:

… si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…

Con base en todo lo antes expuesto, siendo que esta Corte de Apelaciones ha constatado fehacientemente que en el caso penal seguido contra los imputados de autos por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO al ciudadano M.A.P.L. y al ciudadano A.A.G., HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, no se efectuó el acto de imputación fiscal, en virtud de la cual “…los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalen o identifiquen como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal …”, visto que en el presente caso a los imputados de autos se les siguió el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, a pesar de haberse aprehendido en delito flagrante y por solicitud Fiscal, lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado de Primera Instancia de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal, presidido por la Jueza NINOSKA ROSILLO y, por ende, de la acusación penal presentada en sus contra por la Fiscalía del Ministerio Público y de los subsiguientes actos procesales que le sucedieron, reponiéndose la causa al estado de que los mismos sean imputados formalmente ante la sede de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público. Así se decide.

En consecuencia del anterior pronunciamiento y como quiera que los imputados de autos se encuentran, uno bajo privación judicial preventiva de libertad desde el día 29 de septiembre de 2008 y el otro bajo arresto domiciliario desde el 01/10/2008, la cual les fue mantenida mediante auto de fecha 20 de Octubre de 2008, con ocasión de dos solicitudes que le efectuaron en fechas 13 y 14 del mismo mes y año, y que igualmente revisó con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, pronunciamiento dictado en esta audiencia y anulado por esta Corte de Apelaciones, lo que lo hace inexistente, como quiera que el conocimiento del asunto lo tiene esta Corte de Apelaciones por motivo del recurso de apelación, y visto que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal impone a los Tribunales revisar oficiosamente la medida de privación judicial preventiva de libertad cada tres meses, de la revisión que esta Corte de Apelaciones ha efectuado al asunto principal verificó que las circunstancias que dieron origen a las medidas de coerción personal impuestas contra los imputados en el presente asunto, de igual naturaleza por ser privativas de libertad, cambiando únicamente el sitio de reclusión, han variado, toda vez que de los elementos de convicción que corren agregados al asunto están las declaraciones o entrevistas rendidas por las víctimas, ciudadanas: S.H.R.G. y MERILEXIS CARRASQUERO, quienes depusieron en la forma siguiente:

Corre agregada al folio 13 de las actas procesales, de fecha 29 de septiembre de 2008, acta de denuncia de la ciudadana S.H.R.G., quien expuso: “… comparezco por ante este Despacho a fin de denunciar que en el día de hoy lunes 29/99/2008, aproximadamente como a las 4:30 horas de la madrugada me encontraba pasando por el frente de la tasca, comúnmente conocida como Marcos, ubicada en la avenida principal de Chichiriviche, frente a la Panadería Falcón, escuché varios disparos, enseguida salí corriendo para cubrirme, ahí fue cuando pude darme cuenta que tenía una herida en el brazo derecho. Es todo…”. A preguntas del instructor contestó: … CUARTA: Diga usted qué personas se encontraban presentes para el momento de ocurrir los hechos? CONTESTÓ: Aproximadamente como diez personas. Quinta: Diga usted tiene conocimiento quiénes eran (las) diez personas que se encontraban al momento de resultar herida su persona? CONTESTÓ: No lo sé, por cuanto yo me encontraba pasando… OCTAVA: Diga usted tiene conocimiento quién fue la persona que accionó el arma de fuego en su contra? CONTESTÓ: NO…

Corre al folio 18, acta de entrevista de la ciudadana MERILEXIS JENNIFFER CARRASQUERO HERNÁNDEZ, quien señaló: “… Bueno, que resulta que el día de hoy 29/09/2008, como a las cuatro horas de la mañana me encontraba en compañía de un muchacho de nombre Jorge, frente a la Tasca de nombre Marco, en la población de Chichiriviche, bueno y llegó un tipo en una camioneta doble cabina, de color negra y se llevó una moto por delante, la gente le gritaba para que se parara y se fue, al poco rato regresó y el tipo empezó a realizar disparos, donde resulté lesionada con un disparo a nivel del hombro izquierdo, también resultó lesionada una muchacha de nombre Rocío con un disparo en el brazo derecho. Es todo…” A preguntas del instructor contestó: SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted para el momento de los hechos se encontraba presente alguna persona? CONTESTÓ, Sí habían varias personas, yo andaba con un muchacho de nombre Jorge, allí estaba una muchacha de nombre Rocío que resultó lesionada, otras personas que no se quiénes eran… CUARTA PREGUNTA: Diga usted tiene conocimiento del nombre de la persona que realizó los disparos? Dijo: No. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, llegó a observar a la persona que realizó los disparos: CONTESTÓ: No…

Según se evidencia de las actuaciones, dicha ciudadana amplió entrevista ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde señala que un ciudadano primo del imputado M.P. le entregó Un mil Ochocientos bolívares fuertes para el tratamiento que recibe con ocasión de la intervención quirúrgica a la que fue sometida, donde expresa que fue dicho imputado quien la hirió, lo que demuestra contradicción en su dicho.

Igualmente, corre agregado al folio 20 de las actas procesales CERTIFICACIÓN MÉDICO FORENSE, contentivo del Reconocimiento Legal practicado a la ciudadana R.S., donde se extrae: … presenta herida por proyectil de arma de fuego con características de orificio de entrada en tercio medio de cara lateral de antebrazo derecho y orificio de salida en tercio superior de la cara anterior del antebrazo derecho, en el estudio radiológico no se aprecian lesiones óseas… Lesiones de mediana gravedad con estado general estable, con asistencia médica que necesita nuevo reconocimiento médico en 15 días. Tiempo de curación: 15 días…

Aparece agregado al folio 21 Reconocimiento Médico Legal practicado a la ciudadana MERILEXIS HERNÁNDEZ… EL CUAL ARROJÓ: … HERIDA POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO EN REGIÓN SUPRAESCAPULAR IZQUIERDA, actualmente se observan los bordes de la herida en forma redondeada, con bordes irregulares y se tacta el proyectil inmediatamente inferior a la piel, observándose el mismo en estudio radiológico del tórax. Lesiones de mediana gravedad con estado general estable, con asistencia médica, que necesita nuevo reconocimiento en 15 días, tiempo de curación: 15 días…”

Consta al folio 23 de las actas procesales, del acta de investigación penal del 29/9/2008, que el ciudadano PIRELA LOYO M.A. le fue decomisada un arma de fuego tipo revólver, calibre 38 mm, pavón cromado, cacha de goma de cinco tiros… se realizó llamada telefónica a la Sala situacional del Estado Falcón, fue atendida por el funcionario Ángel Colina… informó que el serial del referido revólver no presenta registro alguno…

Destaca al folio 44 de las actuaciones que en fecha 29/9/2008, se verificó ante el Sistema Nacional de Información Policial (SIPOL) y por los Archivos Internos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Tucacas, que al ciudadano PIRELA LOYO M.A. le corresponde su número de cédula y no presenta registros ni solicitudes por ante ese Cuerpo Policial… Igual información consta respecto del imputado GARCÍA PRIETO A.A., tal como se evidencia al folio 43.

Debe advertir esta Corte de Apelaciones que en la instrucción del presente asunto constan varios oficios y actas de investigación firmados por el Inspector Jefe de la Sala Técnica de la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como del Sub-Comisario Jefe de Investigaciones donde con ocasión a la revisión de la información respecto de los imputados ante el SIPOL, señala “… que se instruye por uno de los Delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L. deV. y contra el Orden Público, lo que llama poderosamente la atención de los miembros de esta Sala. (Ver folios 43, 44, 45, 48 (Inspección practicada al vehículo del imputado), 49 (Acta de Inspección N° 880), 50 (Acta de Entrevista al ciudadano MONTENEGRO R.A.R.), 52, 56,55, 133, 134.

Corre agregada al folio 99 de fecha 02/10/2008, Experticia de IONES OXIDANTES NITRITOS y NITRATOS a una MUESTRA 01: Una prenda de vestir de uso masculino, confeccionada en fibras naturales de color verde, de las comúnmente denominada franelilla, con inscripción en colores verde claro, gris, blanco y negro, ubicada en parte anterior como posterior donde se lee RUSTY since 1992, con etiqueta identificativa interna donde se lee “R.M/M”, la pieza se encuentra en buen estado de uso y conservación; MUESTRA 02: Una prenda de vestir de uso masculino, denominado comúnmente pantalón, confeccionado en fibras naturales, teñidas de color marrón… LEVIS…, exhibe adherencias de suciedad, se encuentra en buen estado de uso y conservación. MUESTRA 03: dos sobres elaborados en papel vegetal de color blanco, sellados en sus extremos con grapas… muestra macerado de la mano derecha del ciudadano PIRELA LUOGO (SIC) M.A.… El segundo se lee muestra macerado de la mano izquierda del ciudadano PIRELA LUOGO (SIC) M.A.…, siendo sometidas al siguiente estudio:

ANÁLISIS QUÍMICO: DETERMINACIÓN DE IONES OXIDANTES NITRATOS NITRITOS REACCIÓN QUÍMICA CON EL REACTIVO LUNGEL:

Muestra 01…………………………….NEGATIVO

Muestra 02……………………………NEGATIVO

MANO DERECHA…………………..NEGATIVO

MANO IZQUIERDA……………….NEGATIVO

CONCLUSIÓN: Sobre la base del reconocimiento y análisis realizado al material recibido, objeto del presente estudio se concluye:

En la reacción química efectuada sobre las muestras, luego de ser analizadas y observadas, a través de la lupa estereoscópica no se detectó la presencia de iones oxidantes nitritos y nitratos…

Corre agregada al folio 105 de las actuaciones, ANÁLISIS MICROSCÓPICO DE COMPARACIÓN BALÍSTICA, efectuado por Expertos en Balística adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este estado, a las conchas calibre 38 especial del expediente Nro I-000.111., para establecer si las conchas calibre 38 special, objeto de nuestra experticia balística, fueron percutidas por el arma de fuego tipo revólver calibre 38 special marca Smith &Wesson, serial de orden: CBB5210, serial del puente móvil 649-2; serial del puente fijo 593, objeto de nuestra experticia balística se hizo necesario tomar de nuestros archivos las conchas incriminadas y conjuntamente con las obtenidas de los disparos de prueba realizados a dicha arma, someterlas entre sí a un detenido y minucioso análisis, a través de un microscopio de comparación balística, dando como resultado lo que indicaremos en nuestras conclusiones:

CONCLUSIONES:

1. Las cuatro conchas calibre 38 special fueron percutidas por una misma arma de fuego y distinta al arma de fuego tipo revólver calibre 38 special marca Smith&Wesson serial de orden CBB5210, OBJETO DE NUESTRA EXPERTICIA BALÍSTICA Nº 258 de fecha 1° DE Octubre de 2008, expediente I-000.111…”

Se desprende del acta de entrevista que riela al folio 106 de fecha 07/10/2008, tomada al ciudadano R.D.Á.I., quien expresó: “Bueno resulta ser que yo laboro como vigilante del Hotel C.S., ubicado en la población de Chichiriviche, Estado Falcón, el día 29 de septiembre de este año, llegó el señor M.P. a bordo de un vehículo Marca Chevrolet, modelo Silverado color verde, diciéndome que lo habían atracado, despojándolo de una cadena, de igual forma me decía que no habían policías que lo ayudaran, en eso llegó una patrulla de la Policía entró al estacionamiento del hotel preguntando quién lo podía atender, yo les dije que era el Vigilante Nocturno que estaba de guardia, ellos me preguntaron que de quién era la camioneta verde, que estaba para (sic) en el estacionamiento, yo les dije que era de un señor que estaba parado en la puerta del Hotel, entonces los Policías lo llamaron, lo revisaron, no encontrando nada que yo sepa, después le dijeron que abriera la camioneta, él abrió ambas puertas, entró a la camioneta, luego que revisaron se lo llevaron y un Policía se llevó la camioneta. Es todo…”

Corre agregada al folio 33, acta de entrevista a la ciudadana J.D.F., donde expone: “Yo me encontraba en el Bar de que Marco y cuando veo afuera que un carro está arrollando mi moto, y salí y conversé con el señor conductor del vehículo y se metieron unos muchachos y le dijeron que reconociera los daños de la moto y él, el señor, se molestó y diciendo cosas y yo me acerqué para decirle que me pagara los daños de la moto y el señor me dijo que lo buscara en el Hotel C.S. y salió en la camioneta verde conduciendo vuelto loco por esa carretera y yo fui para allá y le pregunté si un gocho había entrado y me dijeron que sí y que había salido de nuevo de allí, yo me devolví y la camioneta estaba estacionada frente del Bar de Marco y vine yo y me vine para el Comando de la Policía a avisar. Es todo”.

Consta al folio 34 de las actas procesales acta de entrevista de la ciudadana L.C.F.V., quien manifestó: “… Yo estaba en el Bar de Marco, ubicado en la Avenida Z. deC. frente al Banco Industrial con mi amiga Julibeth y vimos que una camioneta estaba arrollando la moto y la llevaba de arrastra y le dije a Julibeth que saliera y yo salí más atrás y me paré en frente de la frutería y vi cuando mi amiga estaba hablando con el señor que cargaba la camioneta que arrolló la moto para que le pagara la moto y el seño (sic) estaba alterado y unos muchachos que estaban allí, que estaban viendo también y presenciaban como el señor maltrataba con palabras a mi amiga le dijeron al señor que pagara la moto y éste les respondió, diciéndole a los muchachos que esa no era mujer de ellos y los comenzó a insultar y vino uno de los muchachos le dio un golpe y el tipo cayó al piso, como estaba mojada la carretera y él se paró y agarró su carro y salió a toda velocidad y mi amiga salió a hablar con el señor porque el mismo le había dicho que fuera al C.S. y nosotros nos quedamos, cuando de repente gritan que ahí viene el señor en la camioneta otra vez y fue cuando lo vimos que se paró por frente de la licorería de Amalis y abajó (sic) el vidrio y comenzó a disparar y todos salimos corriendo por la escalera y cuando me paré y volteo veo a un chamo que tiene a una muchacha agarrada llena de sangre y había otra llena de sangre y me fui para mi casa…”

Por último, evidencia esta Corte de Apelaciones que en la causa principal seguida contra el imputado de autos cursa una investigación disciplinaria en contra de los funcionarios actuantes en la investigación, producto del mal manejo de las evidencias, desprendiéndose de las actuaciones que en fecha 13 de Octubre de 2008 el Fiscal Principal Décimo Noveno del Ministerio Público ordenó efectuar nueva experticia de comparación Balística a las cuatro conchas calibre 38 y al arma tipo revólver, marca Smith&Wesson, calibre 38 con el fin de determinar si las mismas fueron percutidas por el arma de fuego incriminada, solicitando que la misma fuese practicada por Expertos de la delegación de V. delC. deI.C., Penales y, Criminalísticas, en un plazo no mayor de 72 horas, y sin que constara sus resultas, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público procedió a acusar a los imputados en fecha 31 de Octubre de 2008, promoviendo el resultado de una experticia de comparación balística efectuada el 15/10/2008, cuyas resultas no constan en el expediente., sólo cita en dicha acusación lo que se transcribe a continuación: “28. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y COMPARACIÓN BALÍSTICA N° 2564 de fecha 15/10/08, suscrita por los funcionarios Expertos F.Q. y A.T., adscritos al departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Valencia estado Carabobo, a la siguiente evidencia.”, verificándose que dicha prueba no fue admitida por la Jueza de Control por no estar agregada al asunto.

En consecuencia, visto que en el presente asunto se evidencia que contra los imputados de autos no existen suficientes elementos de convicción para estimar que los mismos han sido autores o partícipes de los hechos, que hagan necesario dictar una medida de aseguramiento en sus contra para lograr sus comparecencias a los actos del proceso, lo procedente en derecho es REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el ciudadano PIRELA LOYO, M.A. y la medida cautelar sustitutiva (arresto domiciliario) que pesa sobre el ciudadano A.A.G.P., conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a éste último por aplicación del principio de efecto extensivo del recurso de apelación, tal como lo previene el artículo 438 eiusdem. Se ordena sus juzgamientos en libertad, debiendo comparecer ante la autoridad judicial que los convoque. Así se decide.

Se abstiene esta Corte de Apelaciones de resolver sobre la admisibilidad del resto de las denuncias opuestas por el Abogado recurrente en su escrito de apelación por resultar inoficioso, dado el pronunciamiento que precede. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.E.T.B., Defensor Privado del ciudadano M.A.P.L., sin identificación personal en el escrito recursivo, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, al finalizar la audiencia preliminar, mediante el cual declaró admitir la acusación Fiscal y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el proceso que se le sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE IÍCITO DE ARMA DE FUEGO, conforme al artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al vicio de contradicción del auto. Con base en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad absoluta del pronunciamiento que expidió el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Tucacas, con ocasión de la “audiencia preliminar” que realizó, y el auto que contiene las providencias que en ella se pronunciaron; por consiguiente, se ordena la reposición de la causa penal al estado de que el Ministerio Público realice el acto de imputación formal al ciudadano M.A. PIERELA LOYO Y A.A.G.P., como consecuencia a éste último de los efectos extensivos de los recursos, para que sean impuestos de los hechos sobre los cuales ha versado la investigación fiscal que se ha referido en este acto jurisdiccional y tengan la oportunidad de ejercer actos de defensa, conforme a lo dispuesto en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Se REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el ciudadano PIRELA LOYO, M.A. y la medida cautelar sustitutiva (arresto domiciliario) que pesa sobre el ciudadano A.A.G.P., conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes. Se ordena sus juzgamientos en libertad, debiendo comparecer ante la autoridad judicial que los convoque. Líbrese boleta de excarcelación al ciudadano PIRELA LOYO, M.A., titular de la Cédula de Identidad N° 11.972.927. Remítase dicha boleta al Director del Internado Judicial de Coro y otra ante la Comunidad Penitenciaria de esta ciudad, dada la duda que existe del lugar donde dicho ciudadano se encuentra, visto que constituye un hecho notorio comunicacional de que se están haciendo traslados de procesados y condenados de un recinto a otro, a los fines de que la Oficina del Alguacilazgo pueda cumplir con la diligencia.

Regístrese, déjese copia, publíquese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 19 días del mes de Enero de 2009. Años: 198° y 149°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE

M.M. DE PEROZO

JUEZA TITULAR Y PONENTE

A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL

MAYSBEL MARTINEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N° IG0120090000--