Decisión nº PJ0122013000125 de Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 4 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

Asunto No: VP01-L-2012-001693

DEMANDANTE: H.E.F.Z., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V- 9.799.968, y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: W.B., O.G., A.A., O.A., R.C. y F.L., Abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.615, 110.714, 91.379, 60.511, 61.890 y 60.603, respectivamente.

DEMANDADA: INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, persona jurídica con patrimonio propio e independiente del Fisco Municipal.

APODERADOS JUDICIALES: A.P., H.P., S.F., Y.C., J.R., D.G. y S.M., Abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.331, 21.362, 129.544, 132.943, 120.282, 130.408 y 164.927, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

ANTECEDENTES PROCESALES

En fecha 07 de agosto de 2012, acude el ciudadano H.E.F.Z., asistido por el Abogado en ejercicio W.B., ambos ya identificados, e interpuso demanda en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, con el objeto de que le fueran canceladas sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamados; correspondiéndole por distribución al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien en fecha 13 de agosto de 2012 admitió la demanda, ordenando las notificaciones correspondientes.

En fecha 04 de febrero de 2013, la parte actora reformó la demanda; el cual fue admitido en fecha 06 de febrero de 2013 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Una vez practicadas las notificaciones, se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 25 de febrero de 2013, correspondiéndole sustanciar dicha causa al Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En la fecha fijada, comparecieron ambas partes dándose así inicio a la celebración de la misma, la cual fue prolongada y suspendida en varias oportunidades, hasta el día del 20 de junio de 2013, fecha en la cual es el Tribunal dejó constancia que por cuanto no se llegó a un arreglo dio por concluida la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se ordenó incorporar las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio.

La parte demandada dio contestación a la demanda en fecha 27 de junio de 2013, y se ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio, que por distribución le correspondió a éste TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, quien se pronunció sobre las pruebas en fecha 11 de julio de 2013, fijándose la celebración de la Audiencia de Juicio para el día 07 de agosto del 2013.

En fecha 06 de agosto de 2013, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por el Tribunal; una vez vencido el lapso de suspensión, se procedió a reprogramar la celebración de la audiencia de juicio para el día 14 de octubre de 2013.

En la fecha indicada, la Jueza que preside éste Tribunal instó a las partes a llegar a un posible arreglo; considerando las partes necesaria la fijación de un acto conciliatorio, el cual fue acordado por el tribunal, fijándose el mismo para el día 25 de octubre de 2013. En la fecha indicada, las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de la causa, la cual fue acordada por el Tribunal y se procedió a reprogramar el Acto Conciliatorio para el día 07 de noviembre de 2013.

En fecha 07 de noviembre de 2013, por cuanto las partes manifestaron no llegar a ningún acuerdo, el Tribunal reprogramó la celebración de la audiencia de juicio para el día 22 de noviembre de 2013. Por lo que una vez celebrada la audiencia de juicio, y dictado el dispositivo correspondiente en el presente asunto en fecha 27 de noviembre de 2013, ésta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, pasa a reproducir el fallo sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, redactando estos en términos claros y precisos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Que desde el 01 de septiembre de 2002, fue personal contratado del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, donde laboraba como Perito Avaluador, cumpliendo con las funciones de inspeccionar avalúo de los daños a vehículos y bienes involucrados en Accidentes de T.T. asignados por el órgano policial; que el contrato se renovó continuamente por más de 02 veces, por lo cual se convirtió en contrato a tiempo indeterminado, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que en fecha 18 de julio de 2011, el ciudadano A.B. jefe inmediato del departamento vial, le informó que por órdenes del Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, E.V., estaba despedido de sus funciones, de tal manera que la relación que los unía quedaba sin efecto.

Que fue despedido sin motivación alguna, por lo que tiene derecho a cobrar sus prestaciones sociales, más la indemnización por despido injustificado a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que durante su relación laboral, el Instituto trató de simular una relación por honorarios profesionales; que se le cancelaba de forma mensual un salario variable, basado en el número de casos que atendiera de forma continua y permanente, de conformidad con los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que laboraba como perito avaluador, cumpliendo un horario de lunes a viernes de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., en la sede de la patronal, de forma exclusiva; que atendía al grupo de personas que ellos le referían, que ellos les facturaban a los usuarios y le cancelaban un salario en moneda de curso legal por la prestación del servicio, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que en el presente caso, indudablemente existió una relación laboral ya que existen los elementos propios del contrato de trabajo, como la prestación del servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario, porque cumplía un trabajo en forma exclusiva para la patronal durante el horario señalado, recibía un salario fijo y recibía las directrices emitidas por la Junta Directiva. Que cumplía trabajos subordinados, que provenían directamente de su superior; que tenía su escritorio en la oficina de la sede principal, y no podía en ningún momento salirse de las directrices o tareas encomendadas por su superior; que debía ir todos los días bien presentado con el carnet de la policía, porque si no lo amonestaban, no podía faltar ni llegar a deshora, y que con el volumen de trabajo que tenía le era imposible realizar otra actividad laboral, porque estaba todo el día a disponibilidad del patrono.

Que por cuanto no cumplía un cargo de dirección y su labor fue una relación laboral, no por honorarios profesionales, tiene derecho a la estabilidad en su puesto de trabajo, por lo cual se le debe indemnizar por despido injustificado a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala la aplicación del test de laboralidad establecido en Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, y la aplicación de los artículos 92 y 89 de la Carta Magna, así como los artículos 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que su último salario variable fue de Bs. 8.973,98. Reclama los siguientes conceptos:

- Antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama la cantidad de Bs. 142.494,21.

- Intereses de Antigüedad, de conformidad con el artículo 108, literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama la cantidad de Bs. 60.147,41.

- Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama la cantidad de Bs. 74.142,oo.

- Indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el artículo 125 literal “D” de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama la cantidad de Bs. 29.656,80.

- Vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutado, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama la cantidad de Bs. 88.970,40.

- Utilidades: reclama la cantidad de Bs. 349.291,20.

Que la suma total de los conceptos adeudados es la cantidad de Bs. 690.572,02. Que igualmente, reclama los intereses de mora causados desde la fecha de finalización de la relación laboral, y la indexación de los montos reclamados.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte accionada de autos, INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, dio contestación a la demanda de la siguiente manera:

Que es cierto, que el ciudadano H.E.F.Z. prestó sus servicios profesionales para su representada; y que es cierto que prestó servicios profesionales como perito avaluador.

Niega, rechaza y contradice que el demandante haya prestado sus servicios personales para su representada hasta el día 18 de julio de 2011, fecha en la cual fue despedido, por cuanto su representada nunca efectuó despedido alguno hacia el referido ciudadano. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya existido una relación laboral, debido a que se le cancelaba por servicios profesionales prestados, de acuerdo a los avalúos efectuados en el lapso de un mes.

Niega, rechaza y contradice que el demandante haya cumplido un horario laboral de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., en la sede de la patronal, debido a que el horario laboral de su representada es de 8:00 a.m., a 12:00 m., y de 1:00 p.m., a 4:00 p.m., aunado a que el ciudadano H.E.F.Z. nunca fue obligado a cumplir con un horario de trabajo.

Niega, rechaza y contradice que el demandante prestara sus servicios de forma exclusiva para su representada, y que se le cancelara un salario fijo, por cuanto en su mismo libelo el actor manifiesta que recibía un salario variable, el cual no era un salario, sino el pago de sus servicios profesionales prestados por los peritajes efectuados; asimismo, niega rechaza y contradice que recibió directrices de la Junta Directiva, debido a que el realizaba los avalúos por sus conocimientos propios, ya que es él, el que conoce los métodos y conceptos a aplicar en el proceso de avalúo, siendo autónomo en el desempeño del mismo.

Niega, rechaza y contradice que el demandante tuviera una supervisión de parte de su representada, ya que sus servicios profesionales eran prestados en base a sus conocimientos propios, por lo que nadie lo supervisaba en la realización de su avalúo. Niega, rechaza y contradice que el demandante tuviera un escritorio en la sede de la Policía, y que cumpliera directrices de algún supervisor, simplemente se le especificaba el vehículo que el tocaba realizar el avalúo, según la solicitud que realice la persona que lo requiera y el demandante, lo realizaba sin supervisión y sin directrices, ya que era autónomo en su trabajo, y lo realizaba en las adyacencias de la sede de la Institución.

Niega, rechaza y contradice que el demandante estuviera identificado con algún carnet de la Institución, ya que ningún personal de la institución se encuentra identificado con carnet, por reglamentos policiales. Niega, rechaza y contradice que el demandante estuviera todo el día a disponibilidad de la Institución, debido a que no cumplí un horario preestablecido, podía retirarse de la Institución una vez que finalizaba los peritajes, e igual podía disponer del tiempo suficiente para realizar trabajos de peritaje fuera de la Institución.

Niega, rechaza y contradice que el demandante tuviera una relación laboral con la institución, ya que prestaba sus servicios profesionales como perito avaluador de los vehículos involucrados en accidentes de tránsito, y se le cancelaba por avaluó realizado, previa presentación de su factura, mediante cheque.

Niega, rechaza y contradice que el servicio prestado por el demandante no era a su propio riesgo, por cuanto sus servicios profesionales como perito avaluador, los efectuaba con sus propios conocimientos y habilidades profesionales, si recibir directrices algunas y con sus propios implementos, todo lo cual demuestra que el riesgo en la ejecución de sus servicios era propio de su actividad y no de su representada.

Niega, rechaza y contradice que el salario percibido por el hoy actor esté dentro del salario que perciben los empleados del Instituto, por cuanto al demandante se le cancelaba previa presentación de facturas por el servicio prestado, lo que no ocurre con los empleados regulares de la Institución, aunado a que la contraprestación recibida por el actor era muy superior al salario devengado por los trabajadores de la Institución. Niega, rechaza y contradice que al demandante le corresponda algún beneficio laboral, debido a que no existía ninguna relación laboral entre el Instituto y el demandante.

Niega, rechaza y contradice que el demandante tuviera comprometida su autonomía, debido a que los peritajes efectuados estaban sujetos a la cantidad de vehículos que acudían a la sede de su representada. Niega, rechaza y contradice que la Institución cancelara viáticos, debido a que el pago por el servicio de Avalúo es cancelado por el interesado, propietario del vehículo incurso en un accidente de tránsito, que es un tercero ajeno a la Institución.

Niega, rechaza y contradice que al demandante se le adeuden los conceptos señalados en el escrito libelar y las cantidades especificadas, a saber: 1) antigüedad por la cantidad de Bs. 142.494,21; 2) Intereses de Antigüedad, por la cantidad de Bs. 60.147,41; 3) Indemnización por despido injustificado, por la cantidad de Bs. 74.142,oo; 4) Indemnización sustitutiva de preaviso, por la cantidad de Bs. 29.656,80; 5) Vacaciones y bono vacacional vencido y no disfrutado, por la cantidad de Bs. 88.970,40; 6) Utilidades por la cantidad de Bs. 349.291,20. Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante la cantidad total de Bs. 690.572,02., por todos los conceptos reclamados.

Que el ciudadano H.E.F.Z. prestó sus servicios profesionales como Perito Avaluador, actividad que desarrollaba realizando el avalúo de los daños sufridos por los vehículos involucrados en accidentes de tránsito, que acuden a la sede del Instituto; que en consecuencia, el servicio prestado lo ejecuta el actor, con sus propios conocimientos y pericias, a favor o provecho de los propietarios de los vehículos accidentados, con sus propios implementos de trabajo y tomando sus propias decisiones en cuanto a la actividad desarrollada. Que de esa manera, se verifica la inexistencia de uno de los elementos característicos de la relación laboral, como lo es la subordinación.

Que el hoy actor, nunca recibió de su representada inducción, órdenes o instrucciones de cómo debía realizar su actividad de peritaje, por lo que nunca estuvo subordinado en la ejecución de sus actividades como perito avaluador. Que el actor nunca formó parte de la nómina de su representada, ya que el cargo de Perito Avaluador, no está establecido en la estructura organizativa del Instituto. Que por todas las razones anteriores, quedó demostrado que entre el actor y su representada nunca existió relación de carácter laboral, sino una relación estrictamente de carácter mercantil. Por último solicita se declare Sin Lugar la presente demanda.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecen los principios que rigen la distribución de la carga procesal en materia laboral, se citan:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. (Resaltado del Tribunal)

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, y en reiterada jurisprudencia ha establecido lo siguiente:

…según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Siendo así, y tomando en cuenta la jurisprudencia citada anteriormente, y de acuerdo con lo previsto en los artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales establecen que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que tomando en consideración la forma en la que la accionada dio contestación a la demanda, negando la relación laboral que existió entre el demandante y su representada y alegando que la misma fue de carácter mercantil, es por lo que le corresponde a la parte demandada demostrar que la relación que existió entre el hoy actor, y su representada fue de carácter mercantil y no laboral. Así se decide.-

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE

1.- MERITO FAVORABLE:

- Solicitó el merito favorable de las actas procesales. En relación con esta solicitud el Tribunal, como ya señaló en el auto de admisión de pruebas, considera necesario atender al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, el cual establece que al no ser este un medio de prueba, no puede admitirse, ni valorarse como tal, y que el Juez tiene el deber de aplicar este principio de comunidad de la prueba de oficio, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se establece.-

2.- DOCUMENTALES:

- Promovió marcado con las letras “A1, A2, A3”, copia simple de Contratos de Trabajo suscritos por el actor y la hoy demandada. Al efecto, la parte demandada nada alegó de las documentales promovidas; siendo así, quien Sentencia les otorga valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

- Promovió marcado con las letras “B1, B2, B3”, original de Carnets de identificación del actor, emanados de la demandada. Al efecto, la parte demandada desconoció los carnets presentados; la parte promovente insistió en el valor probatorio de los mismos. Con respecto a dicha prueba, toda vez que la misma fue desconocida por la parte contra la cual se opuso, y en vista que se trata de documentos que pueden ser forjados por terceros, sin que se pueda constatar su veracidad con otro medio probatorio, quien Sentencia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

- Promovió marcado con las letras de la “C1 a la C8”, original de constancias de trabajo emitidas por el departamento de Recursos Humanos de la demandada. Al efecto, la parte demandada nada alegó de las documentales promovidas; siendo así, quien Sentencia les otorga valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

- Promovió marcado con las letras de la “D1 a la D106”, original de recibos de pago emitidos por la demandada a favor del actor. Al efecto, la parte demandada nada alegó de las documentales promovidas; siendo así, quien Sentencia les otorga valor probatorio y los mismos serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

- Promovió marcado con las letras “E1 y E2”, copia simple del organigrama general de la demandada. Al efecto, la parte demandada desconoció las documentales presentadas toda vez que no se encuentra suscrito por su representada; la parte promovente insistió en su valor probatorio señalando que se tratan de documentos públicos administrativos. Con respecto a esta documental al no estar suscrita por ninguna de las partes, y al no poderse constatar la veracidad de su contenido con otros medios de prueba, la misma es desechada del proceso por carecer de valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

- Promovió marcado con la letra “F”, copia simple de auditoria interna de la demandada. Al efecto, la parte demandada nada alegó de la documental promovida; siendo así, quien Sentencia le otorga valor probatorio y la misma será analizada en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

3.- PRUEBA DE NATURALEZA LIBRE:

- Promovió marcado con la letra “G”, original de obituario de condolencia por el fallecimiento de la ciudadana N.Z., quien en vida fuera madre del hoy actor, publicado por la demandada en el diario Panorama. Al efecto, la parte demandada desconoció la documental toda vez que la misma no emana de su representada; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Al respecto, toda vez que no puede constatarse la veracidad de su contenido con otros medios de prueba, la misma es desechada del proceso por carecer de valor probatorio, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4.- TESTIMONIAL:

- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos N.R., M.A. y M.L., todos mayores de edad. Al efecto, el día y hora fijada para llevar a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio, se declaró desistida la presente prueba en vista que los referidos ciudadanos no se presentaron ante éste Tribunal. Así se establece.-

5.- EXHIBICION:

- Solicitó la exhibición de las documentales marcadas con las letras “A1, A2, A3, E1, E2 y F”. Al efecto, toda vez que la parte demandada reconoció las documentales signadas de la “A1, A2, A3 y la F” quien Sentencia considera innecesaria la exhibición de las mismas. Así se establece.-

Asimismo, en relación a las documentales identificadas E1 y E2, la parte demandada señaló que el mismo no emana de su representada; por lo que, quien Sentencia considera que la misma resulta inoficiosa, toda vez que la parte demandada desconoció dichas documentales no existiendo nada que exhibir. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA

1.- DOCUMENTALES:

- Promovió en tres (03) folios útiles, originales de facturas Nos. 00000003, 00000007, 00000009, 00000012, 00000014, 00000018, 00000023, 00000024, 00000028, 00000029, 00000031, 00000032, 00000034, 00000036, 00000037, 00000038, 00000039, 00000040, 00000044, 00000046, 00000048, 00000050, con sus respectivas ordenes de servicio y recibos de pago. Al efecto, la parte actora nada alegó de las documentales promovidas; siendo así, quien Sentencia les otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

- Promovió en un (01) folio útil, original de constancia emitida por la Intendencia Municipal Tributaria del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 01/04/2009. Al efecto, la parte actora manifestó que dicha prueba resulta impertinente; la parte promovente insistió en su valor probatorio toda vez que la misma no fue atacada. Siendo así, quien Sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desecha la misma del acervo probatorio toda vez que no aporta nada en la resolución de lo controvertido. Así se establece.-

- Promovió en un (01) folio útil, copia certificada de la estructura organizativa de la demandada. Al efecto, la parte actora manifestó desconocer dicha prueba, y que a la misma no se le debe otorgar valor probatorio toda vez que emana de la misma patronal; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, quien Sentencia en virtud del principio de alteridad de la prueba, que establece que nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable, toda vez que la fuente de la prueba debe ser ajena a quien le aprovecha, es por lo que se desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.-

- Promovió en treinta (30) folios útiles, copia certificada de la estructura organizativa de la demandada del año 2011. Al efecto, la parte actora manifestó desconocer dicha prueba, y que a la misma no se le debe otorgar valor probatorio toda vez que emana de la misma patronal; la parte promovente insistió en su valor probatorio. Siendo así, quien Sentencia en virtud del principio de alteridad de la prueba, que establece que nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable, toda vez que la fuente de la prueba debe ser ajena a quien le aprovecha, es por lo que se desecha la misma del acervo probatorio. Así se establece.-

2.- INFORMES:

- Solicitó se oficiara al SERVICIO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, a los fines que remitiera información de lo solicitado, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fecha 15 de noviembre de 2013 se consignaron en actas resultas de lo solicitado; siendo así, en vista que las mismas no fueron cuestionadas de forma alguna, quien Sentencia le otorga valor probatorio y las mismas serán analizadas en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

3.- TESTIMONIAL:

- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos NIKITA LEON, C.P., J.L., J.A. y A.B., todos mayores de edad. Al efecto, el día y hora fijada para llevar a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio, se declaró desistida la presente prueba en vista que los ciudadanos NIKITA LEON, C.P. y J.A. no se presentaron ante éste Tribunal. Así se establece.-

Asimismo, en relación a los ciudadanos J.L. y A.B., quienes acudieron al llamado de la celebración de la audiencia de juicio, éste Tribunal observa de sus deposiciones lo siguiente:

- J.L.: el testigo manifestó que conoce la existencia del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO; que fue contratado por dicha Institución para prestar el servicio de Perito Avaluador; que se dedica a evaluar los daños que tienen los bienes inmuebles y los vehículos, ya sea apartamentos, viviendas y vehículos en general; que no recibe órdenes de cómo realizar los peritajes; que recibió un curso de peritaje en transito no en el Instituto; que es Abogado; que quienes buscan su servicios son usuarios que han estado en un accidente de tránsito o necesitan que se le haga un avalúo al inmueble; que la Institución nunca le exigió cumplir un horario de trabajo; que cuando termina su jornada se retiraba y no tenía que hacer otro trabajo; que cree que los trabajadores de la Institución ganan salario mínimo con algunos beneficios. En relación a las repreguntas realizadas por el apoderado judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: no recuerda fecha exacta pero tiene aproximadamente 02 años prestando el servicio de Perito Avaluador; que los avalúos consisten en que llega el usuario a la Institución, más que todo al área de la división vial correspondiente, llegan con una cita previa del oficial cuando se les levantó el siniestro, y se procede según los daños a hacer el avalúo; que el departamento de división vial pertenece al Instituto; que de entregarle la orden a los Peritos se encarga la gente de la recepción a través del expediente, se saca una planilla y a través de esa planilla se hace el avalúo; que no es una orden como tal, pero hacen los avalúos dependiendo del expediente; que en la recepción hay personal del Instituto pero no sabe como se llaman y a veces cambian; que el usuario no le cancela a él, de eso se encarga la administración del Instituto; que el Instituto les facilitó un cubículo para estar más cómodos haciendo los avalúos; que las revisiones se realizan fuera de la Institución o en talleres mecánicos o trasladándose hasta un bien inmueble; que quien paga el traslado es la persona que les solicita el servicio. En relación a las preguntas realizadas por la Jueza que preside éste tribunal, el testigo manifestó que: estaba buscando trabajo y habló con varios personas en la Institución para optar al cargo; que firmaron un contrato en la parte de administración, 05 de las personas que actualmente trabajan en la Institución; que ingresaron en diferentes fechas; que el señor H.F. le realizó un avalúo a él (testigo) hace como 05 años, pero que no lo conoce de trato.

- A.B.: el testigo manifestó que conoce la existencia del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO; que fue contratado por dicha Institución para prestar el servicio de Perito Avaluador; que como Perito realiza avalúos de los daños materiales por accidentes de tránsito; que no recibió órdenes de cómo realizar los peritajes; que no recibió ningún curso del Instituto para ser Perito Avaluador; que no tiene horario de trabajo; que cuando terminaba de hacer el peritaje se retiraba de la Institución; que los usuarios son los que cancelan el peritaje realizado; que no sabe cual es el salario de los trabajadores de Polimaracaibo; que conoce al ciudadano H.F.d. vista solamente, y que prestó servicios como Perito en la Institución realizando las mismas actividades. En relación a las repreguntas realizadas por el apoderado judicial de la parte actora, el testigo manifestó que: comenzó a prestar servicios en el año 2011; que sabe que el ciudadano H.F. realizaba avalúos por referencia; que la persona que lleva el vehículo es quien le indica a que se le va a realizar el peritaje, acude al Instituto y luego a él; que el usuario llega al Instituto y se dirige al departamento vial, y cumple con los requisitos es atendido con una copia del croquis del accidente, las muchachas que los atienden los envían a cancelar con copia certificada, y luego por avalúo; que cancelan en una caja que está en el Instituto pero no sabe de quien es; que a él le cancela la Institución a través de cheques, y tiene que presentar unos tickets para que le cancelen. En relación a las preguntas realizadas por la Jueza que preside éste tribunal, el testigo manifestó que: comenzó en la Institución porque se enteró que necesitaban un Perito y metió su currículo con los requisitos y entró; que firmó un contrato cuando entró que duró 06 meses, y después de hizo por 01 año, y no ha firmado más contratos, y todavía está activo; que el tiene que presentar la cancelación del avalúo que le da el usuario para que le cancelen.

De lo anterior, considera ésta Juzgadora que los dichos de los testigos deben ser positivamente valorados, toda vez que fueron precisos en sus deposiciones, no incurriendo en contradicciones y demostrando tener conocimiento sobre los hechos controvertidos en autos, por lo que sus testimonios se consideran fidedignos y gozan de pleno valor probatorio, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4.- INSPECCIÓN JUDICIAL:

- Promovió inspección en la sede de la demandada INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, a los fines que remitiera información de lo solicitado, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al efecto, en fecha 01 de octubre de 2013 se llevó a cabo la inspección solicitada; siendo así, y por cuanto la misma posee pleno valor probatorio, quien Sentencia analizará las resultas de dicha inspección en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.-

USO DEL ARTÍCULO 103

DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO

Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere el referido Artículo, ordenó la comparecencia a la Audiencia de Juicio Oral y Pública del demandante ciudadano H.E.F.Z.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron, quien manifestó lo siguiente: “que entró a trabajar en la Institución, porque en el año 2002 laboraba en el Banco de Venezuela como cajero integral, y un día llegaron unos inspectores que él (actor) conocía, y conversando en la taquilla salió la conversación que había una vacante en el departamento de avalúo y se lo propusieron a él, pero para poder optar a un cargo tenía que prepararse para poder ejercer esa función, y que le dijeron que si se preparaba lo más pronto posible le asignaban el cargo; que entonces renunció al Banco y se dirigió al colegio de ingenieros, hizo un curso de avalúo y una vez que obtuvo el certificado se dirigió a la Institución y metió su currículum, y ellos lo asumieron; que con quien conversó en la taquilla del Banco y le propuso el trabajo era el jefe de la división vial de tránsito de polimaracaibo, en ese entonces era el Inspector T.P.; que como se comentó anteriormente el usuario producto que tuvo un accidente se dirigió a la Institución, solicitaba los documentos para efectuar el seguro, esa cancelación tenía que ser directamente a la Institución, y ésta le cancelaba a ellos por todas las revisiones realizadas en el mes; que para que les saliera la orden de pago debían presentar un ticket emanado de la Institución, que esos tickets los iban guardando día a día, y a fin de mes los sumaban y los pasaban al departamento de administración; que una vez que el usuario cancelaba en taquilla, se les entregaba un recibo y junto con la planilla que les da el departamento de recepción, se grapaban, y regresaban de nuevo a donde recibían la información, y las chicas que estaban allí se dirigían hasta el departamento de avalúo y les daban las inspecciones; que si habían 10 carros y solo 05 peritos la distribución se hacía entre los 03 peritos que estaban allí; que quien hacía la distribución era el Instituto; que las chicas participaban los avalúos, si habían 03 avalúos y 03 peritos los repartían; que si llegaban 04 avalúos el usuario tenía que esperar en recepción a que llegaran los demás peritos para cubrir las fallas; que si llegaban 04 avalúos y solo habían 03 peritos, un perito quedaba con 02 avalúos, y que eso era de forma aleatoria, que las chicas de recepción llegaban a la oficina y se los repartían a ellos; que cuando llegaba un avalúo fuera de la institución tenían que esperar órdenes de la Institución porque no podían dejar el sitio; que en ese entonces solo habían 03 peritos; que como por 07 años de los que estuvo en la Institución, recibió directamente el pago, pero después dijeron que él tenía que sacar una factura para poder realizar el pago, y entonces estuvieron como 03 meses para poder elaborar las facturas que están en el expediente, lograron en una imprenta sacar las facturas; que no sabe porque le descontaban o le retenían esos montos porque no conoce de asuntos tributarios; que nunca reclamó vacaciones ni utilidades ni nada, porque en el Banco percibía un sueldo muy bajo y cuando le hablaron del ingreso como Perito se deslumbró, y entonces llevó su currículo y no le prestó mayor atención a lo que rezaba el contrato y no tuvo las previsiones necesarias, y como el dinero que percibía estaba por encima de lo que percibían a su alrededor no le pareció mal en ese momento; que en diciembre todos recibían utilidades y ellos no, y que era fuerte pero pensaba que como todo el año recibían un ingreso superior al de sus compañeros, no reclamó en ningún momento esa situación y pensaba que una cosa compensaba la otra; que no percibían cesta tickets ni nada de eso por que no lo rezaba el contrato; que él si tenía que cumplir el horario de la orden dada por el jefe de la división, de 8:00 a.m., a 4:00 p.m., y el puesto no podía quedar solo; que los avalúos se hacían dentro de la Institución y cuando había mucho trabajo los usuarios toman la opción más rápida que es estacionarse en una acera, y para no causarle molestias a los usuarios ellos acudían al sitio; que no chequeaban la hora de entrada ni la hora de salida, y que el jefe de división pasaba por cada departamento, y cuando no había llegado alguien los llamaba a la oficina y les decía que a las 8:00 a.m., había que estar en la oficina; que ellos no llamaban a nadie para decir que iban tarde.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el análisis de las pruebas, procede ésta Juzgadora a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en la presente causa, tomando en consideración los alegatos presentados por ambas partes, así como los argumentos presentados en la celebración de la Audiencia de Juicio por el propio demandante, ciudadano, H.E.F.Z..

Al respecto, se tiene que el punto a dilucidar en la presente causa es si efectivamente la relación que unió al hoy actor con la demandada de autos, fue una relación de carácter laboral o de carácter mercantil, ya que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda alegó “la relación jurídica que existió entre las partes no fue de carácter laboral, sino de carácter mercantil”.

En éste sentido, quien Sentencia considera necesario señalar que el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha), consagra lo siguiente:

se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

.

De conformidad con el citado artículo, una vez establecida la prestación personal del servicio surge la presunción de laboralidad, lo cual se concatena con la definición realizada por la Legislación Laboral, en el entendido que la relación de trabajo es una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

El doctrinario Mario de la Cueva, con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo, ha expresado que: “que la relación de trabajo es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo”.

La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social, o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse ésta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas 1999, pp. 69 y 70).

Ahora bien, considera ésta Juzgadora oportuno citar Sentencia del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de éste Circuito Judicial Laboral, en el caso seguido por el ciudadano AUMARIO J.T.G. en contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN AERO EPO, C. A., donde estableció lo siguiente:

(…) De lo anterior se desprende, señala la Sala de Casación Social en Sentencia No. 314 de fecha 31 de marzo de 2011, que la dependencia y la subordinación están presentes en todos los contratos prestacionales –civiles, laborales y mercantiles con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de una relación cualificada como laboral.

Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal –trabajador– se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona –patrono–, dueña de los factores y quien asume los riesgos del proceso y de la colocación del producto –ajenidad–, obligándose a retribuir la prestación recibida –remuneración–, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integran al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

En la doctrina, Palomeque y Álvarez (Derecho del Trabajo, 9na. Edición, España: Centro de Estudios R.A., S.A., 1995), señalan que la ajenidad (trabajar por cuenta ajena) es un dato concluyente en el sentido de que se da o no se da; la dependencia o subordinación, por su parte, es un rasgo evolutivo, adaptable. Ambas, sin embargo, sirven al específico y doble fin de identificar y delimitar el ámbito del contrato de trabajo y, ciertamente, son los rasgos que lo singularizan y definen como vínculo contractual típico. Señalan que el concepto de ajenidad es el más pacífico de los que caracterizan al contrato de trabajo, es radical y, por tanto, poco dado a matices y apoyado en los dos pilares estructurales del capitalismo: propiedad de los medios de producción y venta en el mercado del producto obtenido, de allí que el trabajador presta sus servicios para otro a quien pertenecen los frutos del trabajo (lo contrario produce la exclusión del contrato de trabajo.

La ajenidad la ha entendido la jurisprudencia, señalan los citados autores, en el sentido de transmisión a un tercero de los frutos o del resultado del trabajo o más claramente aún, la ajenidad se manifiesta de forma inequívoca porque es el empresario quien incorpora los frutos del trabajo al mercado. Si el empresario es el titular de los frutos del trabajo es evidente que será quien corra los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al resultado de la explotación del negocio, no es sujeto perceptor del valor de su trabajo; los frutos (bienes o servicios) son del empresario, quien los coloca en el mercado, con sus riesgos o ventajas. El trabajador es ajeno al resultado de su trabajo. Entrega trabajo a cambio de salario y esa realidad primaria lo sitúa tanto al margen de un resultado positivo o negativo como de las vicisitudes de la colocación del trabajo en el mercado, por ello, la ajenidad no se comprende aisladamente, sino en relación causal con la forma de prestar el trabajo.

Ahora bien, del análisis probatorio, considera este Juzgador que no se cumplieron los elementos que configuran la relación de trabajo.

En efecto, al analizar si en el caso concreto la empresa demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad a favor del actor, resulta necesario aplicar los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por vía de jurisprudencia, como es el denominado “test de dependencia o examen de indicios”, el cual es una herramienta que ha de ser aplicada cuando se está en presencia de lo que se ha denominado ‘zonas grises’ o ‘fronterizas’, situaciones en las que resulta especialmente difícil calificar como laboral la prestación de servicio, así:

1. Forma de determinar el trabajo: el actor transportaba los equipos que retiraba de la sede la CANTV por instrucciones de la demandada, tales como computadoras, modems, cables, para ser entregados en las sedes de la CANTV en otras ciudades del país.

2. Tiempo y otras condiciones de trabajo: quedó demostrado que el actor retiraba la mercancía para ser entregada en los lugares convenidos, que la mercancía viajaba bajo su responsabilidad y que debía reportar su ubicación por razones de seguridad. Igualmente, según declara el mismo demandante, no era de su conveniencia buscar trabajos afuera porque allí había mucho trabajo y todos estaban bien, lo que hace inferir al tribunal que el accionante en todo caso podía hacer trabajos de transporte para otras personas naturales o jurídicas.

3. Forma de efectuarse el pago: de las facturas consignadas por ambas partes, quedó demostrado que el actor elaboraba una factura con membrete, en el cual se especifica su nombre y se presenta ante los demás como prestador de servicios de transporte, viajes, mudanzas y fletes en general a nivel nacional, declarando el mismo actor que las facturas las tenía antes de comenzar a prestar servicios de transporte para la demandada porque las necesitaba; de las facturas se evidencia, y así lo señala el actor en su declaración ante el a quo, que le pagaban en forma consolidada los diferentes viajes que realizaba, previa facturación de los mismos en el mes siguiente de haberse efectuado los viajes y el pago se efectuaba aproximadamente un mes después de haberse facturado, por lo cual venía cobrando dos meses después de haber prestado el servicio. Los pagos se efectuaban mediante transferencias directas a la cuenta del demandante y no eran necesariamente regulares.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: el transporte de la mercancía retirada de la CANTV, era realizada por el actor con ayudantes contratados por su cuenta, a los cuales les pagaba, pues no podían esperar a que la demandada pagara los viajes, según el mismo trabajador declara.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: de las actas del expediente se desprende que el vehículo utilizado por el actor para la realización del transporte era de su propiedad, adquirido con reserva de dominio de una institución bancaria, con anterioridad a la prestación del servicio; y que los gastos de mantenimiento y pago de la adquisición del vehículo, corrían por cuenta del actor.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria: quedó demostrado, tal como lo declaró el actor, que aún cuando nunca se perdió mercancía, él tendría que pagar los faltantes si los hubiere. Se evidencia igualmente de la misma declaración del demandante que el corría con sus propios gastos durante los viajes. En relación con la exclusividad para la usuaria, el actor manifestó su conveniencia de consolidarse con una sola empresa, pues antes no tenía trabajo fijo, estaba haciendo trabajos esporádicos, como una mudanza o trasladar sacos de cemento, y como se trataba de una empresa aceptó.

   Otros criterios utilizados por la Sala de Casación Social:

1. Naturaleza jurídica del pretendido empleado, si es persona jurídica, su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.: se trata de una persona natural, que actúa con su propio nombre para prestar servicios de transporte, viajes, mudanzas y fletes en general a nivel nacional. En cuanto a las cargas impositivas y las retenciones legales, quedó demostrado en autos que durante el tiempo de la relación, facturó el Impuesto al Valor Agregado, el cual le era retenido por la demandada.

2. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: quedó demostrado, tal como se indicó antes, que el vehículo utilizado por el actor identificado, para la distribución de los productos es de su propiedad.

3. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: quedó demostrado que el actor facturaba mensualmente cantidades variables que oscilaban desde bolívares 10 mil hasta bolívares 30 mil, y que le eran canceladas mediante depósitos directos a su cuenta, aproximadamente dos meses después de la prestación del servicio de transporte, estando sujeto el monto final de los pagos a la verificación con los consolidados de la CANTV, tal como se señalan en los correos electrónicos reconocidos por las partes. Igualmente se evidencia y tal como lo declara el mismo actor, que la empresa le retenía un porcentaje de los pagos, resultando a favor del demandante una cuantía que era superior a la de la demandada, pues se beneficiaba con un 80 % de lo cancelado, y fue la disminución de su porcentaje a través del tiempo lo que lo indujo a dejar de prestar el servicio, pues no le convenía. Se evidencia en consecuencia que la remuneración recibida por el actor, era manifiestamente superior a la que puede recibir un chofer de camión que preste servicios a una empresa de transporte, tal como se puede observar de la relación de pagos que hace el accionante en su libelo de demanda y de los recibos y comprobantes de pago.

   Determinado lo anterior, observa este Juzgado Superior de todo el análisis del material probatorio, conjuntamente con el test de dependencia realizado, que quedó desvirtuada la presunción de la relación laboral de los servicios alegados por el demandante, por cuanto la actividad desplegada versaba sobre la figura del transportista independiente, propietario del vehículo con el cual prestaba servicio y con el personal que el mismo pagaba, la cual no está amparada por la legislación sustantiva laboral, y que se materializó a través de un convenio mediante el cual el transportista por orden de la demandada, retiraba de los depósitos o almacenes de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, los equipos que debían trasladarse a otras localidades del país, asumiendo por cuenta propia los riesgos y responsabilidades que corresponden a un comerciante del ramo de trasporte, así como los costos y gastos del personal y del transporte utilizado, devengando a cambio una remuneración que estaba muy por encima de lo que devenga un chofer al servicio de una empresa de transporte y que le era cancelada aproximadamente dos meses después de la prestación del servicio. Así se establece.

   En consecuencia, resulta sin lugar la demanda propuesta por el ciudadano AUMARIO J.T.G. contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN AERO EPO, C. A., por lo que en el dispositivo del fallo se confirmará la sentencia apelada. Así se decide.

   Lo anterior tiene su fundamento en lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha No. 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco J.P.Q. contra C. A. Cervecería Regional), en la cual, se ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:

   (…)

1. Forma de determinar el trabajo: Está aceptado por ambas partes y demostrado por las pruebas de autos, que la Cooperativa organizaba los medios de producción, que los socios o cooperativistas eran propietarios de las unidades de trasporte y que los demandantes prestaron servicio como “avances”. Que esa relación era como avances y como arrendatarios en el caso de los ciudadanos P.P.V. y M.A., folios 152 al 155 del cuaderno de recaudos No. 1, 358 al 365 de la primera pieza; de la declaración de parte, tanto en primera como en segunda instancia, consta que el acuerdo era entre los propietarios de los vehículos o unidades de transporte y los demandantes, sin que pueda establecerse, porque no fue determinado en el libelo ni demostrado en el devenir del proceso, para qué propietarios exactamente prestaron servicio y por cuánto tiempo, es decir, hay una indeterminación con respecto a la manera en que se prestó el servicio, en consecuencia, no puede establecerse la forma en que se determinaba el trabajo o la labor.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: No consta que los demandantes estaban sometidos a horario, pues si bien alegan que prestaban servicio de lunes a sábado de 05:30 a.m. a 12:30 p.m. y de 01:30 p.m. a 10:00 p.m., incluso feriados y días domingo de 07:00 a.m. a 12:00 p.m., ese horario fue negado por la demandada en la contestación a la demanda, al vuelto del folio 437 y al folio 444 y de la declaración de parte consta que los demandantes no estaban sometidos a jornada, que podían incluso no asistir y en ese caso no cobraban el 30% de lo recaudado en el día.

3. Forma de efectuarse el pago: Ambas partes están contestes en señalar, ello se evidencia del libelo, las contestaciones a la demanda y las audiencias, que los demandantes percibían el 30% de lo recaudado en cada día en que prestaban el servicio de transporte, que entregaban el 70% al propietario de la unidad en cada caso y que pagaban un porcentaje denominado finanzas, lo cual también consta de las documentales marcadas “G” e “I”, cursantes de los folios 34 al 190, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 2, que son copias al carbón de recibos de caja, recibos de egreso y vouchers de depósitos bancarios que reflejan los aportes realizados por los accionantes en calidad de avances a la Unión de Conductores Carabobo, S.C.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No consta que existía supervisión y control disciplinario de la demandada para con los demandantes.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Los demandantes devengaban el 30% de lo recaudado en el día y pagaban un porcentaje por concepto de finanzas, no consta que pagaban reparaciones ni que eran dueños de las unidades.

6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Los socios o cooperativistas eran propietarios de las unidades de transporte y los demandantes prestaron servicio como “avances” o en algunos casos como arrendatarios; el acuerdo era entre los propietarios de los vehículos o unidades de transporte y los demandantes, sin que pueda establecerse, porque no fue determinado en el libelo ni demostrado en el devenir del proceso, para qué propietarios exactamente prestaron servicio y por cuánto tiempo, ni que el riesgo era asumido únicamente por los propietarios de los vehículos, porque los demandantes cobraban por servicio prestado diariamente. (…) (Resaltado del Tribunal).

   Ahora bien, siguiendo las pautas fijadas por el Tribunal Supremo de Justicia, procede ésta Juzgadora a identificar las características de la relación de servicio desarrollada entre las partes, a los fines de determinar si es una prestación de servicios protegida por la legislación laboral venezolana. Quede así entendido.-

   En primer término alega la parte accionante que prestaba servicios personales para el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, desde el 01 de septiembre del 2002 hasta el 18 de julio de 2011, ejerciendo el cargo de Peritó Avaluador. Por su parte, de la contestación a la demanda se evidencia que efectivamente el actor prestó servicios como Peritó Avaluador, quedando controvertido en actas si dicha prestación de servicios fue de carácter laboral. Por lo que se hace necesario, determinar las condiciones en las cuales se prestaba éste servicio, si en calidad de trabajador o de forma independiente, y pasa quien Sentencia a aplicar el llamado Test de Laboralidad. Así se establece.-

   En primer lugar se deben determinar los siguientes elementos, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

   1. - Forma de determinar el trabajo: quedó evidenciado que la parte actora prestaba servicios para la hoy demandada como Perito Avaluador. De la declaración de parte y de los dichos de los testigos, se tiene que las actividades realizadas por el actor, consistían en evaluar los daños que tienen los bienes inmuebles y los vehículos, ya sea apartamentos, viviendas y vehículos en general, ya sea en la sede de la Institución o donde el usuario trasladara al Perito. Igualmente, se observa que el actor no tenía un horario de trabajo (a pesar de los dichos del demandante en la celebración de la audiencia de juicio) toda vez que no era supervisado por nadie al momento de entrar y salir, tal y como fue manifestado por los testigos promovidos. Asimismo, se observan en las actas procesales 03 contratos de trabajos, en los cuales se especifica; “estos se obligan a ejecutar los servicios contratados personalmente, o bajo su dirección y vigilancia, en el caso de ejecutarlos utilizando medios subcontratados”.

   2. - Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: a pesar de lo alegado por el actor en su escrito libelar y en la celebración de la audiencia de juicio, quedó demostrado de las testimoniales evacuadas y que fueron plenamente valoradas por éste Tribunal, que el actor debía presentar unos tickets que eran otorgado al usuario luego de cancelar el avalúo, junto con la factura realizada por el actor para que la Institución procediera a cancelarle al final del mes, y que eran ellos mismos quienes realizaban la suma de dichas facturas. De igual forma, tal y como lo manifestaron los testigos valorados, en cuanto a las condiciones de trabajo, se evidencia que no tenían un horario de trabajo, y de las constancias consignadas y las cuales no fueron atacadas en forma alguna, se desprende una prestación de servicios profesionales por peritajes para la Institución hoy demandada.

   3. - Forma de efectuarse el pago: se tiene en el acervo probatorio, facturas donde se evidencia la forma de pago al actor por parte de la empresa, la cual se realizaba mediante facturas que eran emitidas por el demandante; asimismo, de los dichos del propio actor, y de los testigos se tiene que debía presentar unos tickets que eran otorgado al usuario luego de cancelar el avalúo, junto con la factura realizada por el actor para que la Institución procediera a cancelarle al final del mes, y que eran ellos mismos quienes realizaban la suma de dichas facturas. Por su parte, de los contratos consignados se evidencia que se estableció la cancelación de las dos terceras partes de cada unidad tributaria, no teniendo dicho concepto características de salario, puesto que los montos variaban dependiendo de la cantidad de servicio prestado por el actor.

   4. - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se evidencia de las testimoniales valoradas y de la declaración de parte, que el actor no estaba supervisado por la Institución; e incluso se observa de las facturas presentadas consignadas en el expediente, y valoradas ut supra, que no existe un orden numérico de las mismas, entendiendo quien Sentencia que el actor no solo realizaba avalúos para la Institución.

   5. - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria de trabajo: con respecto a dicho punto, se tiene que tanto los testigos como el actor en la declaración de parte, manifestó que “se dirigió al colegio de ingenieros, hizo un curso de avalúo y una vez que obtuvo el certificado se dirigió a la Institución”, por lo que se tiene que no fue la institución quien le proporcionó la preparación necesaria para realizar dicha actividad.

   6. - Asunción de ganancias o perdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad y no para la usuaria: los testigos manifestaron que eran los usuarios quienes cancelaban los costos del traslado de los peritos, es decir que la Institución no cancelaba viáticos ni se hacía responsable por dichos traslados. Asimismo, tal y como se indicó anteriormente, las facturas consignadas en el expediente, y valoradas ut supra, no poseen un orden numérico, haciendo presumir a ésta Juzgadora que el actor no solo realizaba avalúos para la Institución hoy demandada.

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (caso: L.D.G. contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral, tomando en consideración en todo caso el principio de comunidad de las pruebas, el cual según el autor R.R. en su obra “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, Pág. 92, se refiere: “(…) a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal (…)”.

   En dicho fallo, la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en éste caso con la declaración del demandante en la Audiencia de Juicio, quien determinó ante éste Tribunal la forma en que se prestó el servicio; e igualmente, observa ésta Juzgadora que no existe ninguna prueba en autos que demuestre que el demandante pretendiera el carácter de trabajador antes de la finalización de la prestación del servicio, es decir, no consta en actas prueba de algún reclamo de carácter laboral, ya que tal y como lo manifiesta el actor, nunca realizó ningún reclamo porque se sentía bien con lo que devengaba.

   Por lo tanto, es necesario señalar que el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente: “Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana critica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador”. Y de igual modo, es necesario acotar que la doctrina señala que el Juez debe considera las Máximas de Experiencias para dilucidar casos en particular, y que no son más que definiciones o juicios hipotéticos, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia.

   Siendo así, concatenando las consideraciones realizadas anteriormente, es criterio de ésta Juzgadora que la prestación de servicio que unió al actor con la demandada, no reúne los requisitos de la Relación de Trabajo consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por faltar elementos que la caracterizan, y por lo que se hace forzoso para éste Tribunal, declarar como en efecto declara SIN LUGAR la presente demandada. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por las razones anteriormente expuestas, éste TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda que por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano H.E.F.Z. en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, ambas parte plenamente identificadas en actas procesales.

SEGUNDO

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo indicado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO

Se ordena notificar de la presente decisión a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO y al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

Abg. I.Z.S.

LA SECRETARIA,

Abg. E.S.

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y diecisiete minutos de la tarde (03:17 p.m.)

LA SECRETARIA,

Abg. E.S.