Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Noviembre de 2006

EXP: 06-1529

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: M.E.P.A., titular de la cédula de identidad Nro. 6.480.677, representada por la abogada A.R.D.K., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 1.871.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Resolución DGRHAP-RC N° 0386, de fecha 14 de febrero de 2006, emanado de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrito por su Presidente Tcnel. (Ej) J.M.O., por el Tcnel. (Ej) C.R.C., miembro de la Junta Directiva, y por el Dr. L.G.M., miembro de la Junta Directiva del referido Instituto.

REPRESENTANTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS): F.J.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 50.379, actuando en su carácter de apoderado judicial.

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Señala la apoderada judicial que su representada ingresó a dicho Organismo en el año 1992 en el cargo de Jefe de Departamento, adscrita a la Dirección de Prestaciones, que en fecha 14 de febrero del año en curso recibe un oficio signado con el N° 386 en el cual el ciudadano Presidente le notifica que se ha resuelto su remoción y retiro del cargo de libre nombramiento y remoción como Jefe de Departamento por tratarse de un cargo de confianza de conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce que el acto administrativo de remoción y retiro del cual fue objeto su representada es nulo de nulidad absoluta por las siguientes razones A) que de la lectura del oficio de remoción y retiro del cual fue objeto su representada se observa que en el mismo se le especifica que su cargo es de confianza y como consecuencia de ello se le aplica el artículo 21 de la “Ley del Estatuto Público”, el cual establece dos situaciones, cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad y aquellos cargos cuyas funciones comprenden actividades de seguridad de estado etc. B) que no se le hace mención expresa de cual de los supuestos previstos o señalados en dicho artículo le es aplicado.

Igualmente señala que en todo acto administrativo de efectos particulares se debe indicar los fundamentos de derecho y de hecho que son necesarios para justificar la legitimación y validez del mismo, fundamentos necesarios para que su representada pudiera oponer los alegatos y pruebas que considerara para desvirtuar la veracidad del acto administrativo, de lo contrario quedaría indefensa como sucedió al no señalarle los fundamentos de hecho; o en otras palabras no se plasmó en el oficio de remoción retiro las funciones que desempeñaba para ser considerado que su cargo es de confianza, como tampoco se indica que las funciones que desempeñaba tenían un alto grado de confidencialidad, requisitos consagrados en los artículos 9 y 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente aduce que según lo antes señalado el acto de remoción-retiro es un acto viciado de nulidad absoluta por inmotivado conforme con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual solicita se admita la querella, se declare la nulidad absoluta de acto administrativo de remoción y como consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de Departamento que venía desempeñando en la Dirección de Prestaciones y se le cancele los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su real reincorporación de manera integral, es decir con todos los aumentos que se puedan suscitar en el transcurso del tiempo y los beneficios que venía disfrutando incluyendo el bono alimentario.

II

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL INSTITUTO QUERELLADO

Señala el apoderado del Instituto querellado que el cargo desempeñado por la recurrente es de libre nombramiento y remoción y por lo tanto ceñido a las disposiciones que rigen ese tipo de cargos, que basta con que sea Jefe de Departamento o de alguna Unidad Administrativa similar o de superior jerarquía para que pueda ser removido el funcionario del cargo, por lo cual no tiene sentido tratar de definir indeterminado cargo como de confianza en base a la demostración de la índole de sus funciones.

Que los Jefes de Departamento son funcionarios de libre nombramiento y remoción que carecen de estabilidad y en consecuencia su ingreso y egreso obedecen a la voluntad de los jerarcas, dado el carácter discrecional de su nombramiento que por ser una potestad discrecional puede ser ejercido en cualquier oportunidad de acuerdo con la conveniencia del órgano administrativo siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo.

Igualmente señala, que la actora en ningún momento negó que desempeñaba las funciones de confidencialidad, que al cargo le corresponden, que por el contrario admitió que ejercía el cargo el cual está excluido del manual descriptivo de cargos y considerado de libre nombramiento y remoción lo cual le da validez al acto administrativo, para que indique su validez se requiere que el acto impugnado se le haya impedido el conocimiento a la persona afectada de las causas que originaron el acto cosa que no ocurrió.

Finalmente señala que la inmotivación sólo determinará la nulidad del acto administrativo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión, lo cual considera no sucede en el presente caso pues el contenido del acto impugnado se desprende claramente los motivos del acto razón por la cual el acto administrativo impugnado está suficientemente motivado, por lo cual solicita se declare sin lugar la acción.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Este Tribunal observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución DGRHAP-RC N° 0386, de fecha 14 de febrero de 2006, emanado de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrito por su Presidente Tcnel. (Ej) J.M.O., por el Tcnel. (Ej) C.R.C., miembro de la Junta Directiva, y por el Dr. L.G.M., miembro de la Junta Directiva del referido Instituto, el cual se fundamenta en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inserto al folio siete (7) y su notificación la cual riela al folio ocho (8) del expediente principal.

Ahora bien, este Tribunal considera necesario señalar que en la oportunidad de admitir se ordenó citar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y a su vez, se solicitó el expediente administrativo de la parte accionante, citación la cual consta fue recibida en la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 25 de mayo de 2006, y que hasta la fecha de la presente decisión, dicho expediente administrativo no ha sido remitido al Tribunal.

En este sentido, precisa este Tribunal citar lo expresado por la Dra. J.C.d.T., en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en fecha 27 de octubre de 1987, donde indicó:

En este sentido la Sala desea destacar la relevancia en el procedimiento contencioso-administrativo, del expediente administrativo que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa para justificar el acto final que se recurre ante esta jurisdicción.

En efecto, la labor revisora de esta Corte requiere en casos de la naturaleza del presente, de la constancia en autos del expediente original que elaboró la administración, cuyo examen permita obtener los elementos de juicio necesarios para cumplir a cabalidad con la delicada función que tiene confiada, apreciando en todo su valor el procedimiento seguido en vía administrativa como también los hechos y razones jurídicas que fundamentan la decisión cuya nulidad se solicita. La inexistencia del expediente y el examen de las pruebas aportadas por el interesado establecen una presunción favorable a su pretensión y, por ende, negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer, si fuera el caso, la legalidad de la decisión adoptada

.

En el caso de autos, debe definirse si el cargo ejercido por la recurrente es efectivamente de libre nombramiento y remoción, toda vez que ocupaba el cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Dirección de Prestaciones, Departamento de Convenios Internacionales, pues al no haber sido consignado el expediente administrativo de la actora a los fines de haberse podido verificar cuales eran las funciones ejercidas por la actora en el ejercicio del cargo con el fin de determinar si era efectivamente un cargo de confianza, lo cual constituye igualmente como requisito del acto a los fines de determinar su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.

Sin embargo, ante los alegatos formulados, este Tribunal debe pronunciarse en primer lugar sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la actora, observando al respecto que la Constitución de la República indica en su artículo 146 que: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”.

Tal como lo indica la propia n.C., la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no ampara tal condición a los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública.

En virtud del texto constitucional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los funcionarios adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) se encuentran amparados por la normativa dispuesta en la prenombrada ley al no estar expresamente excluidos; por su parte el artículo 19 de ejusdem establece que los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, los de libre nombramiento y remoción serán aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en dicha ley.

Asimismo el artículo 20 determina la categoría de cargos considerados como de libre nombramiento y remoción, bien por considerarlo como de alto nivel o como de confianza, siempre que el cargo se encuentre expresamente determinado como tal o así se desprenda por la índole de sus funciones, sin que implique la negación de la carrera.

En este sentido, la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) determinó que el cargo de la recurrente Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero -Dirección de Prestaciones- Departamento de Convenios Internacionales era considerado un cargo de confianza en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo, lo anteriormente indicado, aunado a lo señalado por el representante del Instituto querellado en su escrito de contestación donde señala que “no tiene sentido tratar de definir indeterminado cargo como de confianza, en base a la demostración de la índole de sus funciones”, resultan insuficientes para analizar la naturaleza jurídica del cargo ejercido por la querellante, toda vez que la carrera constituye la regla, siendo el libre nombramiento y remoción la excepción, a los fines de no vaciar de contenido el precepto constitucional, al aplicar la normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública autorizada por la Constitución, debe serlo de tal modo, que el cargo que pretende calificarse como de libre remoción, sea ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, sin que sea suficiente elemento de valoración por parte de la Administración, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del órgano o ente, que sea de tal naturaleza que implique funciones de decisión o supervisión que pudieran comprometer al organismo, mientras que los cargos de confianza se verifican por el efectivo ejercicio de funciones que puedan ser consideradas como tal.

De tal forma que contrariamente a lo indicado por el representante judicial del ente querellado, la determinación de las funciones de una persona para que sea considerado como funcionario de confianza, resultan estrictamente necesario para verificar que ciertamente, debe ser considerado como tal, y en tal sentido, garantizar el precepto constitucional, y no sea capricho o arbitrio de la administración contra el citado mandato.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el acto impugnado no señala las funciones que ejerciere el querellante como Jefe de Departamento Dirección de Prestaciones, ni se levantó un Registro de Información del Cargo, ni acompañó a su contestación o en el lapso probatorio, ningún elemento de prueba que señalase las funciones en el Instituto o que del mismo pudiese desprender funciones de confianza, sin que pudiera determinarse si sus funciones como Jefe de Departamento lo son a la dependencia o a la persona natural que ejerce las máximas funciones en dicha dependencia, razón por la cual no se evidencia la suficiente motivación, para considerar que en razón de las funciones, el cargo debe ser considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y así se decide.

Conforme lo anteriormente expuesto, este Juzgador observa que con los elementos de autos, no puede considerarse que se trate de una funcionario de libre nombramiento y remoción, y no demostrándose que las funciones que ejerciere la parte actora, se refieran a las propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, es por lo que debe declararse la nulidad del acto impugnado, pues partió del supuesto de considerar que el cargo, por su denominación, corresponde al de libre nombramiento y remoción, el cual es contrario a derecho, aún cuando fuere ejercido por la recurrente desde su ingresó al organismo, pues no se trata de la denominación del cargo, sino de las funciones que ejerce.

Adicionalmente debe indicar este Tribunal, que tal como se indicó anteriormente, siendo la regla en la función pública la “carrera”, debe considerarse los cargos de Libre Nombramiento y Remoción como la excepción, y en tal sentido, cuando se considere un cargo como de tal naturaleza, debe ser en ejercicio de una interpretación restrictiva de la norma.

En consecuencia, se declara la nulidad del acto impugnado y se ordena la reincorporación de la actora al cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero -Dirección de Prestaciones- Departamento de Convenios Internacionales, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción hasta su total y efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, igualmente se ordena el reconocimiento del tiempo desde su destitución hasta su efectiva reincorporación a los fines del cómputo de su antigüedad y el disfrute de sus vacaciones y su jubilación y así se decide.

Se niega el pago de los beneficios que venía disfrutando la actora incluyendo el bono alimentario solicitado por su apoderada por no haber determinado exactamente cuales beneficios estaba solicitando, igualmente se niegan los beneficios y bonos que traten de conceptos que exigen la prestación efectiva de servicios, pues tales conceptos escapan de los emolumentos indemnizatorios del sueldo, además de no constar en autos ningún elemento probatorio que demuestre la certeza del daño causado con respecto a estos conceptos, y así se decide.

III

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la ciudadana M.E.P.A., titular de la cédula de identidad Nro. 6.480.677, representada por la abogada A.R.D.K., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 1.871, contra la Resolución DGRHAP-RC N° 0386, de fecha 14 de febrero de 2006, emanado de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrito por su Presidente Tcnel. (Ej) J.M.O., por el Tcnel. (Ej) C.R.C., miembro de la Junta Directiva, y por el Dr. L.G.M., miembro de la Junta Directiva del referido Instituto.

En consecuencia, se anula el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-RC N° 0386, de fecha 14 de febrero de 2006, emanado de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrito por su Presidente Tcnel. (Ej) J.M.O., por el Tcnel. (Ej) C.R.C., miembro de la Junta Directiva, y por el Dr. L.G.M., miembro de la Junta Directiva del referido Instituto, y se ordena la reincorporación al cargo que tenía para el momento, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta su efectiva reincorporación, incluyendo los aumentos salariales en el caso que hubieren ocurrido, asimismo se ordena el reconocimiento del tiempo desde su destitución hasta su efectiva reincorporación a los fines del cómputo de su antigüedad y el disfrute de sus vacaciones y su jubilación, se niega el pago de los beneficios que venía disfrutando la actora incluyendo el bono alimentario solicitado por su apoderada por no haber determinado exactamente cuales beneficios estaba solicitando, igualmente se niegan los beneficios y bonos que traten de conceptos que exigen la prestación efectiva de servicios, pues tales conceptos escapan de los emolumentos indemnizatorios del sueldo, además de no constar en autos ningún elemento probatorio que demuestre la certeza del daño causado con respecto a estos conceptos.

Publíquese regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL

En esta misma fecha, siendo las dos post-meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

MARIA LUISA RANGEL

EXP. N° 06-1529