Decisión nº 185-N-5-11-12 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 5 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5303

DEMANDANTES: E.R.G., R.I.R.G., E.R.R.G. y M.R.d.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 2.858.951, 5.287.600, 3.679.609 y 3.098.580, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL: E.R., COLINA CARRASQUERO, abogado en ejercicio legal inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 66.544.

DEMANDADOS: J.J.R.G., ADOCINDA G.D.R. y V.J.R.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº cédulas de identidad Nº 3.681.616, 707.629 y 6.381369, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL: V.L.F., abogado en ejercicio legal inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 2.642.

ASUNTO: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENEJENAR y GRAVAR, surgida con motivo del juicio de SIMULACION DE VENTA.

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado V.L.F., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 2.642, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.J.R.G., ADOCINDA G.D.R. y V.J.R.G., cédulas de identidad Nos. 3.681.616, 707.629 y 6.381369 respectivamente, contra la sentencia interlocutoria de fecha 30 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese Tribunal en fecha 24 de mayo de 2012, con motivo del juicio de SIMULACIÓN DE VENTA intentado por los ciudadanos E.R.G., R.I.R.G., E.R.R.G. y M.R.d.G., cédulas de identidad Nº 2.858.951, 5.287.600, 3.679.609 y 3.098.580, respectivamente, contra los recurrentes.

Con motivo del precitado juicio, los demandantes alegan: 1) que el 13 de febrero de 2011, falleció ab intestato en esta ciudad de Coro, municipio Miranda del estado Falcón, su padre, el ciudadano V.J.R.Z., según se evidencia del acta de defunción de fecha 6 de mayo de 2011, anexa a la demanda, signada con el Nº 294, expedida por la Registradora Civil de la Parroquia San Antonio municipio Miranda del estado Falcón; 2) que posterior a su muerte, ellos se enteraron que en fechas 31 de junio y 21 de diciembre de 2010, su padre dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a su hermano el ciudadano J.J.R.G., negocios jurídicos, que fueron debidamente protocolizados ante el Registro Público Inmobiliario del Municipio Miranda del estado Falcón, inscritos el primero, bajo el Nº 2010.1983, asiento registral Nº 1, del inmueble matriculado con el Nº 338.9.10.2.879, correspondiente al Libro del folio real del año 2010; y el segundo, bajo el Nº 2010.5572, asiento registral Nº 1, del inmueble matriculado con el Nº 338.9.10.2.1123, correspondiente al libro del folio Real del año 2010; 3) que dicha venta también fue autorizada por la madre de ellos, la ciudadana ADOCINDA G.D.R. en su carácter de cónyuge del vendedor; pero que no es sino, hasta el 15 de octubre de 2011, cuando el ciudadano R.I.R.G., se dirigió hasta el antes indicado Registro Inmobiliario, a solicitar la copia del documento de propiedad antes citado, y al leer las notas marginales tuvo certero conocimiento de que su difunto padre, le había dado en venta a su hermano J.J.R.G., la casa y terreno en el cual habían nacido y crecido todos sus hermanos y en la que actualmente aún reside su madre y donde funciona la empresa familiar de nombre ROCA ELECTRONICA, C.A., ventas hechas de reciente data y que en los mismos se deja constancia que el Registro se trasladó y constituyó en la siguiente dirección: Avenida Los Médanos casa Nº 29, a las 10 de la mañana; 4) que su hermano adquirió el terreno y las bienhechurias por un precio vil, esto es, la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), y que en la nota de Registro se dejó constancia de los siguientes recaudos: Registro de Información Fiscal, Avalúo, documento de identidad “cheque”, planilla forma 33, certificado de solvencia municipal y certificado de solvencia de agua; que el documento de venta indica que la negociación fue convenida en la suma de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), que declaró recibir a su entera satisfacción, según recibo anexo, pero la nota de Registro por ninguna parte menciona recibo alguno, para agregar al cuaderno de comprobantes, sino que refleja un cheque, que según fue agregado al cuaderno de comprobantes bajo el Nº 5488 y en los folios 9529-9529; nótese de ahí la simulación de la negociación, un recibo mencionado que nunca apareció y un cheque que aparece a los efectos de la nota de Registro para ser agregado al cuaderno de comprobantes pero que no aparece mencionado en el cuerpo del documento y que nunca se cobró, girado para ser pagado a la orden del ciudadano V.J.R.Z., por la cantidad de 200.000,oo bolívares, de fecha 17 de junio de 2010, cheque Nº 05680014, contra la cuenta corriente signada con el Nro. 01910122332100006855 del Banco Nacional de Crédito, agencia Coro; 5) Con relación al segundo documento, consta que fue debidamente inscrito el 21 de diciembre de 2010, ante el Registro público Inmobiliario del Municipio Miranda del estado Falcón bajo el Nº 20105572, asiento registral 1, inmueble matriculado con el Nº 338.9.10.2.1123, correspondiente al folio real del año 2010; dejándose constancia que para dicho acto se trasladó y constituyó el Tribunal en la misma dirección; y que J.J.R.G., adquirió el terreno y las bienhechurias por un precio vil, esto es, la suma de doscientos veinte mil bolívares (Bs. 220.000,00), y que en la nota de Registro se deja constancia de los siguientes recaudos: “Cheque”, Avalúo, Certificado de Solvencia de Agua, planilla forma 33, certificado de solvencia municipal, Registros de Información Fiscal y documentos de identidad agregados al cuaderno de comprobantes bajo los Nº 11.386, 11.387, 11.388, 11.389, 11.390, 11.391 y 11.392 y folios 18916-18916, 18917-18917, 18918-18918, 18-919-18919, 18920-18920, 18921-18921, 18922-18922, respectivamente; que por un lado el documento indica: “que la presente negociación la hemos convenido en la suma de doscientos veinte mil bolívares (Bs. 220.000,00), que declaro haber recibido a mi entera satisfacción, según recibo que anexo…”, pero la nota de Registro por ninguna parte menciona recibo alguno, para agregar al cuaderno de comprobante, sino que refleja un cheque, que según fue agregado al cuaderno de comprobantes bajo el Nº 11386 y en los folios 18916-18916, nótese la simulación de la negociación, un recibo mencionado que nunca apareció y un cheque que aparece a los efectos de la nota de registro para ser agregado al cuaderno de comprobantes, pero que no aparece mencionado en el cuerpo del documento y que nunca se cobró; cheque Nº 48600068, girado para ser pagado el 14 de diciembre de 2010, a la orden del ciudadano V.J.R., por la cantidad de doscientos veinte mil bolívares (Bs. 220.000,00); contra la cuenta corriente signada con el Nº 01910122332100006855 del Banco Nacional de Crédito Agencia Coro; 6) que dichas ventas fueron simuladas por no existir, ni recibir pago alguno del precio, ya que ambos cheques, signados con los Nº 05680014 y 48600068 con sus respectivos montos doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), y doscientos veinte mil bolívares (Bs. 220.000,00), respectivamente, girados contra la cuenta corriente Nº 01910122332100006855 del Banco Nacional de Crédito en fechas 17 de junio y 14 de diciembre de 2010, respectivamente, para ser pagados a la orden del ciudadano V.J.R.; que ellos le consultaron a su madre la ciudadana ADOCINDA G.D.R. sobre la negociación de compraventa y si ellos habían cobrado los cheques, a lo que la misma respondió, que no hacía falta ya que joseíto (JAIME J.R.G.), le había dicho que esa venta se regresaría; 7) que a los efectos de constatar los hechos alegados, ellos solicitaron al Juzgado Segundo del Municipio Miranda de esta Misma Circunscripción Judicial practicara inspección judicial para dejar constancia de lo siguiente: a) Si en el Banco Nacional de Crédito existe una cuenta corriente signada con el Nº 01910122332100006855; b) a que persona natural o jurídica pertenece; y c) si los días 17 de junio y 14 de diciembre de 2010, dicha cuenta corriente presentaba fondos suficientes para cubrir el pago de los referidos cheques, para ser pagados a la orden de V.J.R.Z., y si fueron pagados o presentados al cobro y que de ser pagados los referidos cheque indique qué persona realizó tal cobro; que en acta levantada al momento de practicar la inspección, se dejó constancia de los siguiente: que la cuenta signada con el Nº 01910122332100006855, si existía y que pertenece al ciudadano J.J.R.G., y que para los días 17 de junio y 14 de diciembre de 2010, no habían fondos suficientes para cancelar los cheques signados con los números 05680014 y 48600068 por las cantidades de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,oo) y doscientos veinte mil bolívares (bs. 220.000,oo), respectivamente, y que además nunca se presentaron al cobro; que por los motivos antes indicados demandan a los ciudadanos J.J.R.G., en su carácter de comprador, ADOCINDA G.D.R., en su carácter de cónyuge supérstite y autorizadora de la venta simulada; y al ciudadano V.J.R.G. en su carácter de coheredero del decujus y vendedor ya que con el carácter de coheredero tiene interés en este proceso, para que convengan o sean condenados por el Tribunal en lo siguiente: a) que los contratos inscritos ante el Registro Inmobiliario del Municipio Miranda del estado Falcón, el primero, bajo el Nº 2010.1983, asiento registral Nº 1, del inmueble matriculado con el Nº 338.9.10.2.879, correspondiente al Libro del folio real del año 2010; y el segundo, bajo el Nº 2010.5572, asiento registral Nº 1, del inmueble matriculado con el Nº 338.9.10.2.1123, correspondiente al libro del folio Real del año 2010, son contratos simulados; b) la nulidad e inexistencia jurídica de los descritos contratos de compraventa; c) que los aludidos contratos de compraventa no tienen entre las partes ningún efecto jurídico presente ni ulterior siendo por lo tanto nulos y consecuencialmente se declare la nulidad del acto de Registro y en pagar las costas y costos procesales que origine el presente juicio y d) finalmente solicitaron se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de litigio constituido por (terreno, local comercial, bienhechurias y casa), ubicado en la avenida los Médanos, esquina calle J.D.C., Quinta El Rocal Nº 29, de esta Ciudad de Coro municipio Miranda del estado Falcón, el primero: de una superficie de quinientos metros cuadrados (500mts2), o sea, veinticinco metros (25Mts) de frente por veinte metros (20Mts), de fondo cuyos linderos son: NORTE: en veinticinco metros (25Mts), Quinta Coromoto de los hermanos Loaiza; SUR: Calle J.D.C. y templo San J.B.; ESTE: en veinte metros (20Mts) ambulatorio San Bosco; y por el OESTE: casa de la familia de V.J.R.Z.; y el segundo: de un área de quinientos dieciséis metros cuadrados con veinticinco centímetros cúbicos (516,25Mts2), cuyos linderos son: NORTE: Quinta Coromoto de los hermanos Loaiza; SUR: Calle J.D.C. y templo San J.B.; ESTE: actualmente inmueble propiedad del comprador; y OESTE: avenida Los Médanos.

Luego de admitida la demanda, el Tribunal de la causa por auto separado en fecha 24 de mayo de 2012 (f. 1 y 2), decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles anteriormente descritos, acordando notificar mediante oficio Nº 256 de fecha 24 de mayo de 2012, al Registro Inmobiliario del Municipio Miranda del estado Falcón, a objeto de que se abstenga de protocolizar algún documento en el que se pretenda enajenar o gravar dichos inmuebles (f. 3-4).

Cursa del folio 5 al 101, copias certificadas contentivas del procedimiento de SIMULACIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA, en el que se evidencian copia certificadas de los documentos de compraventa debidamente protocolizados ante el Registro Público Inmobiliario del Municipio Miranda del estado Falcón, inscritos el primero, bajo el Nº 2010.1983, asiento registral Nº 1, del inmueble matriculado con el Nº 338.9.10.2.879, correspondiente al Libro del folio real del año 2010; y el segundo, bajo el Nº 2010.5572, asiento registral Nº 1, del inmueble matriculado con el Nº 338.9.10.2.1123, correspondiente al libro del folio Real del año 2010 (véase f. 46-60); solicitud de inspección judicial (f. 62-64) y su evacuación (f. 83-87).

Riela al folio 102, diligencia de fecha 6 de junio de 2012, suscrita por el Abogado V.L.F., en su carácter de apoderado Judicial del Ciudadano J.R.G., mediante la cual consignó escrito de oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal de la causa, sobre los dos (2) bienes inmuebles propiedad de su representado, impugnándola y desconociéndola por considerar que carece del valor necesario para crear la presunción que el legislador exige en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho de que su contenido en nada demuestra el cumplimiento, engaño, disfraz u ocultamiento del pago del precio de la venta perfecta a través del cual, su representado, adquirió el inmueble, además, de hacer notar la falta de motivación del auto que decretó la medida, en el análisis de los extremos de ley, por lo que el Tribunal de la causa, debe revocar la medida cautelar que dictó, por ser contraria al debido proceso y al derecho a la defensa, siendo que lo fundamental, en este caso, es que el peticionante de la cautelar no señaló o demostró la presunción grave del derecho que reclama y en menor grado el decreto que lo acordó lo haya señalado jurídicamente, pues, la juez de la causa, estaba obligada a fundamentar las razones y motivos que la llevaron a considerar probado Periculum in Mora y el Fomus Bonis Iuris, dado que el hecho de decretar una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar puede constituir una limitación al derecho de propiedad que tiene su poderdante sobre su bien inmueble. De modo que, es difícil aceptar que el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar atentatoria contra el derecho constitucional de la propiedad, se haya sustentado en una inspección ocular extra juicio, promovida y evacuada ante el Juzgado Segundo de este Municipio Miranda estado Falcón, consignada con el libelo de la demanda, por cuanto la parte demandante quien la promovió ante dicho Tribunal, no le hizo saber que la práctica de la misma, obedecía a la posible desaparición de hechos en el transcurso del tiempo, pues, la inspección practicada podía practicarse en el juicio y bajo cualquier circunstancia, por cuanto es criterio sostenido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia como jurisprudencia, que lo que debe motivar la práctica de esta prueba extralitem y preconstituida, es la urgencia o perjuicio que pueda ocasionar su no evacuación inmediata y más grave aún, el que la Juez del Tribunal que la practicó, haya permitido la movilización del Tribunal para dejar constancia de hechos que pertenecen a una cuenta bancaria que en nuestro país, no desaparece con el transcurso del tiempo y más aún, que se haya movilizado a practicar una inspección en una cuenta bancaria particular sin que el abogado promovente haya manifestado en su solicitud las razones y el interés que conlleva tal prueba; o sea, que el hecho de averiguar un Tribunal sin que haya una averiguación previa, sin que actué por comisión o exhorto, sin que se le haya promovido en un juicio en curso y haya servido como medio para colocar al escenario público a un titular de una cuenta bancaria, sin que el promovente haya justificado en su solicitud las razones, fundamentos y derechos a practicar la inspección, motivos por los cuales solicita se revoque la medida cautelar decretada sobre ambos bienes inmuebles (folios del 103 al 106).

Por auto de fecha 8 de junio de 2012 (folio 107), el Tribunal de la causa, acordó agregar al expediente el referido escrito de oposición.

Riela al folio 109, auto de fecha 13 de junio de 2012, mediante el cual el Tribunal de la causa a solicitud de parte interesada, acordó expedir copia certificada del escrito de oposición.

Cursa del folio 110 al 115, escrito de fecha 15 de junio de 2012 mediante el cual el abogado V.L.F., en representación del demandado J.R.G., ratificó el escrito de oposición al decreto de la medida cautelar.

Del folio 116 al 120, se evidencia escrito de fecha 15 de junio de 2012, mediante el cual el abogado E.R.C.C., en representación de los demandantes, en razón de la oposición formulada por la representación judicial del codemandado J.J.R.G., en contra del decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal a quo, en la presente causa, alegó que al momento de solicitar el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar lo hizo en los siguientes términos: …”siendo que el decreto de la misma está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusorio la ejecución del fallo estableciendo la norma adjetiva que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción, por lo que siendo la pretensión del presente proceso, la simulación de venta, y por cuanto acompañó al libelo los medios probatorios pertinentes, como lo son los contratos de venta, estos últimos acompañados en copia certificada, como presunción del buen derecho, por lo que resulta necesario a los efectos de evitar cualquier acto (venta, enajenación, donación, permuta), por parte del comprador que pretenda hacer ilusoria la ejecución del fallo, el decreto de la medida solicitada a los fines de impedir que el referido inmueble salga del patrimonio del accionado…”, como puede observarse en lo que respecta al primero de los requisitos, se aduce que se acompañó al libelo instrumentos veraces y fehacientes que demostraron tanto la cualidad como el derecho que la reviste para reclamar la acción in comento; así mismo, en referencia al segundo de los requisitos, periculum in mora, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino, a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existe, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva y ello constituye el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, constituyéndose ese requisito en el hecho, que ya se indicó; por lo que resulta necesarios a los efectos de evitar cualquier acto (venta, enajenación, donación, permuta), que pretenda hacer ilusoria la ejecución del fallo, el decreto de la medida solicitada a los fines de impedir que el referido inmueble salga del patrimonio del accionado. Escrito agregado al expediente mediante auto de fecha 18 de junio de 2012 (f. 121).

Al folio 123 se evidencia auto de fecha 21 de junio de 2012, mediante el cual el Tribunal de la causa acordó ratificar el oficio Nº 256 de fecha 22 de mayo de 2012 librado al Registro Inmobiliario del Municipio Miranda del estado Falcón, por cuanto hasta la presente fecha no se ha recibido respuesta alguna (f. 123-126).

Mediante diligencia de fecha 27 de junio de 2012, compareció el abogado V.L.F., en representación del codemandado J.R.G. y ratificó la solicitud de revocatoria a la medida, consignó jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (f. 127-146); agregada a los autos el 28 de junio de 2012 (f. 147).

Por auto de fecha 3 de julio de 2012, el Tribunal de la causa acordó agregar al expediente oficio Nº 6990-169 de fecha 28 de mayo de 2012, emanado del Registro Público del Municipio Miranda del estado Falcón (f. 148-149).

Del folio 150 al 154, se evidencia escritos de fechas 9 de julio de 2012, mediante los cuales el abogado V.L.F. en representación del codemandado J.R.G. ratificó el escrito de oposición a la medida cautelar; agregado al expediente por auto de fecha 10 de julio de 2012 (f. 155).

Cursa al folio 156-161, escrito de pruebas promovido por el abogado V.L.F., en representación del codemandado J.R.G., mediante el cual promueve el escrito de oposición, ratificado tantas veces. Agregado al expediente por auto de fecha 13 de julio de 2012 (f. 162).

Riela al folio 163 diligencia de fecha 20 de julio de 2012, mediante la cual el abogado V.L.F. en representación del codemandado J.R.G., ratificó el escrito de oposición a la medida decretada por el Tribunal de la causa y consignó jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (f. 164-172). Agregados al expediente por auto de fecha 23 de julio de 2012.

Mediante sentencia de fecha 30 de julio de 2012 (f. 174-178), el Tribunal de la causa, dicto decisión mediante la cual declaró Sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar formulada por el abogado V.L.F. en representación del codemandado J.R.G., decretada por el Tribunal de la causa en fecha 24 de mayo de 2012, fallo que fue recurrido (f. 179-184) y en razón del cual, sube el proceso a conocimiento de esta Alzada.

Por auto de fecha 14 de agosto de 2012, este Tribunal da por recibido el presente expediente y fija el décimo (10º) día de despacho siguiente a esa actuación para presentar informes (f. 189): del Cómputo practicado en fecha 2 de octubre de 2012, se deja constancia que venció dicho lapso, sin que ninguna de las partes comparecieran a presentar los mismos, en consecuencia se fijó el lapso de treinta (30) días continuos para sentenciar (f. 190-191).

Cumplidas como han sido las formalidades de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal a quo en su decisión respecto a la solicitud de decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar estableció lo siguiente:

… Se acuerda ABRIR EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDA. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto están dados los extremos de Ley, este Tribunal Impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA la siguiente medida de: PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los siguientes bienes:

De la decisión anterior, se colige que el tribunal a quo indicó que estaban llenos los extremos de ley, sin a.c.u.d.e.. Por otra parte, se observa que fundamentó el decreto de la medida cautelar en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, la cual resulta inaplicable al caso de autos, pues la misma está referida a los procedimientos por intimación, y en este caso estamos en presencia de una acción por simulación. Sin embargo, habiendo hecho oposición la parte demandada a tal decreto, en su decisión relativa a dicha incidencia, se pronunció en el fallo apelado de la siguiente manera:

En cuanto a la medida decretada, observa este Juzgador que la misma no afecta ni perturba de manera inmediata al Demandado, solo constituye una limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica.

Que en este estado, se hace necesario el análisis de la normativa que prevé sobre la negativa para el decreto de Medidas preventivas; así tenemos, que la norma adjetiva señala en la disposición contenida en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala:

…omissis…

Por consiguiente, con base en la norma antes trascrita las medidas preventivas sólo serán decretadas cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, tal cual lo prevé la norma y como lo sustentado en reiteradas sentencias el Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas, acogiendo este Tribunal lo señalado por la máxima autoridad e igualmente conforme a lo dispuesto en Jurisprudencia y doctrina patria; cuando señalan: y al no haberse demostrado la existencia de una cualquiera de las circunstancias que establece el artículo 585 ejusdem, para que pueda decretarse la medida, no basta por si sola para justificar la medida si no se cumple al mismo tiempo con la exigencia de que exista presunción grave del derecho reclamado, y al haber señalado solamente que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusorio el derecho que se reclama, es por lo que conforme a lo antes expuesto, al no haber demostrado el actor plenamente el riesgo manifiesto que alega puede hacer nugatorio el derecho que se reclama,…………………………………………………………………………

Así las cosas, en el caso sub examine, la medida de prohibición de Enajenar y Gravar, fue solicitada por la parte actora, la cual debía recaer sobre un inmueble presuntamente propiedad de la demandada, y consta a los autos documento de compra de dicha propiedad y se constata que el mismo presuntamente pertenece a la demandada de autos, demostrando asi que la medida recayera sobre un bien del demandado, tal como lo señala el Artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala la prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo, ya que las medidas se deben librar sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libre.

Así tenemos que el embargo y la prohibición de enajenar y gravar pueden ceñirse sobre diversidad de objetos, muebles o inmuebles corporales o incorporales, pero en todo caso el efecto impeditivo de la enajenación va orientado contra el derecho de propiedad siendo ese el objeto, por lo que estas medidas presuponen la existencia del derecho de propiedad del inmueble en el patrimonio del sujeto contra quien obran, sin lo cual no tendría su función aseguradora.

En consecuencia, analizadas las actas procesales del presente asunto y dado que se configuran los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar solicitada, resulta forzoso para quien aquí juzga declarar Sin Lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que a sido decretada; en consecuencia se confirma la medida cautelar decretada por este Tribunal y así se decide. (subrayado del Tribunal).

En la anterior decisión se observa que inicialmente la jueza a quo indica que para la procedencia de las medidas preventivas será necesario que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, y hace solo citas doctrinales y jurisprudenciales sobre el periculum in mora, sin entrar a analizar si en este caso se cumple o no con el mismo; mas sin embargo posteriormente indica que no se da el cumplimiento del requisito relativo al riesgo manifiesto de que quede ilusorio el derecho que se reclama; y concluye por cuanto en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia de la medida, es por lo que declara sin lugar la oposición. De lo anterior, se colige que tal decisión es ambigua, puesto que la juzgadora establece que el actor no demostró el periculum in mora, y luego indica que están llenos los extremos legales para la procedencia de la medida cautelar, por lo que desestima la oposición y confirma la medida preventiva decretada.

Establecido lo anterior, esta juzgadora procede a verificar la apelación sobre la oposición a la medida cautelar de la siguiente manera: Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

De la anterior norma se infiere que el solicitante debe aportar pruebas, que el Juez debe observar y señalar si tales pruebas son suficientes para acordar la medida pretendida. Con respecto a la procedencia de las medidas preventivas, la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal, en sentencia N° 106 de fecha 03-04-2003, dejó sentado el siguiente criterio:

La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Conforme a la citada norma y al criterio jurisprudencial transcrito, se desprende que es necesario que el solicitante de la medida cautelar aporte los medios probatorios necesarios para llevar al convencimiento del Juez sobre la necesidad de la medida solicitada. En este sentido, tenemos que alega la parte actora en el Capítulo VIII del escrito libelar que siendo que la pretensión del presente proceso, la simulación de venta, y por cuanto acompaña los medios probatorios pertinentes como son los contratos de venta, como presunción del buen derecho, resulta necesario a los efectos de evitar cualquier acto de enajenación por parte del comprador que pretenda hacer ilusoria la ejecución del fallo, solicita el decreto de prohibición de enajenar y gravar para impedir que el referido inmueble salga del patrimonio del accionado.

En la incidencia de oposición a la medida de enajenar y gravar decretada por el tribunal a quo, las partes produjeron las siguientes pruebas:

Pruebas de promovidas por la parte demandada:

1. - Ratificó la oposición presentada a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Tribunal a quo

2. - Ratificó la inmotivación en la que incurrió el Tribunal.

3. - Ratificó la impugnación de la prueba sumaria de inspección judicial preconstituida extra juicio por el demandante para fundamentar su solicitud de medida cautelar.

Respecto a la anterior promoción, se observa que la oposición y la inmotivación no constituyen prueba alguna de el juzgador deba valorar, pues con ellas no se demuestra ningún hecho controvertido, pues las mismas contienen los argumentos esgrimidos por la parte para fundamentar su pretensión relativa a la oposición de la medida decretada.

En relación a la impugnación de la inspección extra litem, se observa que la misma en esta fase del proceso, y específicamente en la incidencia con ocasión del decreto y oposición de la medida preventiva, resulta totalmente pertinente; ya que si bien es cierto este tipo de prueba debe ser ratificada en juicio, a los fines de concederle al accionado el derecho a ejercer el contradictorio, por cuanto la misma versa sobre hechos relacionados con la alegada simulación, tal ratificación no procede en esta incidencia pues la misma corresponderá a la decisión relativa al mérito de la causa, pues en esta fase solo sirve como indicio sobre los requisitos de procedencia de la medida cautelar, es decir, el juez solo deberá realizar juicio preliminar objetivo que no toque el fondo del asunto debatido, limitándose a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, lo que no constituye una declaración de certeza por parte del juez, sino una hipótesis.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

No promovió pruebas, sin embargo mediante escrito señaló que acompañó al libelo instrumentos veraces y fehacientes que demuestran la cualidad como el derecho que reviste para reclamar la acción por simulación; y en relación al requisito del periculum in mora, aduce que su verificación no se limita a la hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por desconocimiento del derecho si éste existiese, por la tardanza en la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, lo que constituye el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Ahora bien, tenemos que las medidas cautelares tienen por finalidad otorgar la garantía a la parte de salvaguardar el contexto de lo pretendido, pues la controversia judicial conduce a una decisión que no es más que la concreción del derecho reclamado, por lo que debe garantizarse a la parte la satisfacción de su derecho y la ejecución de la decisión que se dicte al efecto y que le favorezca. Para el decreto de las medidas cautelares el análisis no sólo debe referirse al aspecto sustantivo, sino al adjetivo, es decir, que el análisis del Juez que acuerda o niega la medida cautelar, debe referirse a aspectos tanto de la forma como de la sustanciación de la acción, definida ésta como la forma de excitar al órgano jurisdiccional a emitir un fallo, es decir, habría que examinar el interés; observando esta alzada, que en el caso bajo análisis, a través de la acción intentada, el demandante pretende la nulidad por simulación del documento de venta de un inmueble, propiedad del co-demandado J.J.R.G., y sobre el cual recae la medida de enajenar y gravar decretada, con la declaratoria de sus consecuencias jurídicas; medida ésta que asegura la conservación de tal bien inmueble; por lo que, en este caso existe adecuación entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte demandante.

Definido lo anterior, procede esta alzada a verificar la concurrencia de los requisitos de procedencia: ciertamente de los recaudos acompañados al escrito libelar por la parte actora, específicamente de los documentos de venta del inmueble señalado, así como de la inspección extra litem evacuada por el Juzgado Segundo del Municipio Miranda de esta Circunscripción Judicial, emergen suficientes indicios que llevan a la convicción de quien aquí se pronuncia, sobre la apariencia del derecho reclamado, es decir, con estos documentos se verifica la existencia del fomus bonis iuris; sin entrar a analizar si en realidad estamos en presencia o no de una venta simulada, en virtud que tal análisis corresponde a la decisión de fondo de la presente controversia. En cuanto al requisito del periculum in mora, el cual debe concurrir con el anterior, de la revisión realizada a las actas procesales, si bien no se evidencia que el solicitante de la medida haya aportado algún medio probatorio a los fines de demostrarlo, éste alegó el temor por la tardanza en la tramitación del juicio, hecho éste que ante el evidente trámite procesal de los juicios civiles, evidencia el temor de que el retardo inherente al proceso principal pueda ocasionarle un daño, es decir, existe riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En consecuencia, siendo que la presunción del buen derecho y el daño temido son requisitos sine qua non para acordar una medida cautelar, que requieren en la convicción del juzgador la satisfacción de la voluntad legal en la materia tanto sustantiva como adjetiva necesaria, quien aquí decide, los encuentra demostrados, para producir la convicción de la necesidad del decreto de la medida solicitada, por lo tanto estima esta juzgadora que en caso de levantarse la medida decretada, podría hacerse nugatorio el derecho reclamado, y así se establece.

Por lo que al haber decidido la jueza a quo mantener la medida de enajenar y gravar decretada sobre el bien inmueble precedentemente identificado, su actuación procesal estuvo ajustada a derecho. En tal virtud, es por lo que esta Alzada debe confirmar la sentencia apelada, aunque con distinta motivación, y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y T.d.l.C.J. del Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado V.L.F., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.J.R.G., ADOCINDA G.d.R. y V.J.R.G., mediante diligencia de fecha 1° de agosto de 2012.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia interlocutoria de fecha 30 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con el artículo 251 ejusdem.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Coro, a los cinco (5) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.H.Z.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 5/11/12, a la hora de las tres de la tarde (3.00 p.m.), se libraron las boletas a las partes, conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA

Sentencia N° 185-N-5-11-12.-

AHZ/YTB/jessica.-

Exp. Nº 5303.-

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.