Decisión nº J100500 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión Mérida), de 4 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, cuatro (04) de noviembre de dos mil diez (2010)

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2010-000183

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: J.E.A.R. y ALBEIRO MENDEZ, venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nros V- 8.005.676 y 12.220.922 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

APODERADAS JUDICIALES DE LOS DEMANDANTES: E.C. PEÑA y A.D. SOSA MARQUEZ, venezolanas, titulares de la cédula de identidad Nros 9.317.873 y 8.048.638 en su orden, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 36.790 y 65.350 respectivamente, domiciliadas en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL PARK HOTEL C.A., debidamente inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Mérida, bajo el Nº 1.807, tomo I, de fecha 03 de mayo de 1977, y cuyo expediente reposa e el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nº 3.099, en la persona del ciudadano G.I.V., en su condición de Primer Director de la mencionada sociedad mercantil.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.C.M. y S.G., venezolanos, titulares de la cédula de identidad Nros 16.443.602 y 9.882.496 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 127.200 y 50.571 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Mérida capital del Estado Mérida.

MOTIVO: COBRO DE SALARIOS RETENIDOS.

-II-

DE LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Del escrito libelar:

Alegan los demandantes que fueron contratados por la empresa Hotel-Bar Restaurant “El Manchego” iniciando su relación de trabajo el ciudadano Albeiro Méndez en fecha 21 de abril de 2001 con el cargo de mesonero, y a partir del año 2007 paso a ocupar el cargo de capitán de mesoneros, y el ciudadano J.E.A. inicio su relación laboral a partir del 07 de enero de 2002 con el cargo de mesonero.

Señalan, que el 30 de septiembre de 2008, la empresa Hotel-Bar Restaurant “El Manchego C.A.” cesa sus actividades las cuales son asumidas directamente e inmediatamente a partir del 01 de octubre de 2008 por la empresa Park Hotel C.A., produciéndose una sustitución de patrono, situación admitida por el nuevo patrono, siendo así como los demandantes continuaron en el mismo sitio de trabajo desempeñando sus funciones siendo en la actualidad trabajadores activos de la empresa demandada.

Exponen, que al inicio de la relación laboral las partes pactaron un salario mensual por los servicios prestados, conformado por una parte fija equivalente al salario mínimo nacional y una variable equivalente a la alícuota parte que le correspondían a los demandantes sobre el 10% del consumo que se le cobraba a la clientela y que era repartido entre los trabajadores, cumpliendo siempre el patrono con la alícuota parte del porcentaje sin embargo con respecto al salario el patrono no pago sobre la base del salario mínimo nacional en razón de ello se interpuso por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida reclamación de fecha 04 de diciembre de 2007, donde el patrono quién para ese entonces era la empresa Hotel-Bar El Manchego C.A., reconociendo que efectivamente no estaba cumpliendo con el pago de salario mínimo nacional el cual se comprometió a solventar la situación a partir de 2008, siendo que a partir de la segunda quincena de enero de 2008 comenzó el patrono a cumplir con el pago de salario mínimo y continuo pagando la alícuota correspondiente al porcentaje por consumo tal como consta en los recibos agregados a actas procesales, sin embargo la diferencia generada entre lo pagado como parte fija salarial y el salario mínimo nacional desde la fecha del ingreso hasta la primera quincena de enero de 2008 nunca les fue pagada.

Continúan señalando, que al producirse la sustitución patronal en fecha 1 de octubre de 2008, los demandantes insisten en su reclamo por el pago de los salarios retenidos resultando que el nuevo patrono procede a pagarles el salario mínimo nacional pero le eliminan lo concerniente al porcentaje es decir a la parte variable y ante tal situación los despidieron de manera injustificada en fecha 28 de octubre del mismo año, a escasos días de haberse producido la sustitución patronal lo que motivo a que solicitarán el reenganche y el pago de salarios caídos siendo reenganchados el 17 de febrero de 2009, con el reconocimiento tácito del patrono sustituto de que el salario básico concertado era el mínimo mas el porcentaje adicionando los demás conceptos como horas extras y bono nocturno, quedando pendiente la deuda por el pago de salarios retenidos.

Por todo lo antes expuesto es por lo que reclaman el pago de sus salarios en los siguientes términos:

El ciudadano Albeiro Méndez reclama la cantidad de Bs. 19.352,27 desde la fecha 01/05/2001 hasta el 07/01/2007 y el ciudadano J.E.A.R. reclama la cantidad de Bs. 18.429,49 desde la fecha 07/01/2002 hasta el 07/12/2007.

De la Contestación a la Demanda:

Al momento de dar contestación a la demanda los apoderados de la parte demandada lo hacen en los siguientes términos:

Señalan como hecho admitido que opero la sustitución de patrono por parte de la sociedad mercantil Park Hotel C.A.

Como hechos negados y controvertidos, exponen que niegan, rechazan y contradicen que el patrono sustituto haya reconocido que no estaba pagando el salario mínimo nacional, ya que se evidencia del propio expediente Nº 046-2007-03-001137, y del acta celebrada por ante la Inspectoría del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 22 de enero de 2008, en la que niega tal situación aclarándose que se les pagaba con un sistema de puntos y en ese mismo acto se da por terminado el reclamo de la parte demandante sobre ese punto, así mismo posteriormente la parte laboral señalo que requiere que en lo adelante informe al personal el monto total del porcentaje obtenido, razón por lo cual la parte patronal a partir de esa fecha modifico la forma de elaborar los recibos de pago y es en base a esos recibos que los demandantes quieren ahora reclamar la diferencia de salarios lo cual considera improcedente.

Por otro lado, niega, rechaza y contradice que los demandantes hayan solicitado el pago de diferencia por salarios retenidos al patrono sustituto, ya que se evidencia del acta de transacción de fecha 13 de marzo de 2009, celebrada por ante la Inspectoría del Trabajo del estado Mérida, en que se acuerda el reenganche y pago de salarios caídos, nuevos salarios y se evidencia la ausencia de cualquier reclamo relacionado con diferencias de salario retenidos de los trabajadores.

Niegan, rechazan y contradicen el cálculo efectuado por los demandantes con relación a supuestos salarios retenidos.

Niegan, rechazan y contradicen, que la empresa demandada debe pagar a los demandantes lo alegado en el escrito libelar, así mismo niegan, rechazan y contradicen todo lo solicitado en el escrito de demanda.

Por último señala como alegato final, que los demandantes alegan en su escrito libelar que el patrono sustituto se ha negado a cancelarles las diferencias de su salarios retenidos cuando es un hecho cierto que dicha reclamación efectuada por los demandantes a su patrono original en fecha 04 de diciembre de 2007, expediente nº 046-2007-03-001137, fue negada y rechazada, así como también fue declarado subsanado dicho punto con la explicación efectuada por el patrono sustituto, a su vez dicho expediente finalizo en fecha 11 de marzo de 2008, con su acta respectiva donde la parte laboral declaro estar conforme con la exposición efectuada por la parte patronal y en dicha exposición no se habla de salarios retenidos porque es un punto que ya había sido negado y se había explicado el modo de pago,, teniendo efecto de cosa juzgada.

Hechos controvertidos: Ahora bien, vistos los alegatos de las partes quedan como hechos controvertidos, la retención por parte del patrono del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional.

-III-

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Determinado así los hechos contradictorios, quién aquí sentencia considera necesario proceder a la distribución de la carga probatoria ateniendo lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señaló:

(…) En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma esta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, la cual señaló…

Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso E.V.C.C. contra distribuidora de bebidas M.C. CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente..” (…)

Pues bien de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal.

3. Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

6. Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. (cursivas, negritas y subrayado de la alzada).

   Visto lo supra, este Sentenciador comparte la doctrina casacional, la cual establece que de acuerdo a la forma en que la accionada dé contestación a la demanda se distribuirá la carga probatoria, en consecuencia en el presente caso, el hecho controvertido es la retención del salario mínimo nacional, proceder este Tribunal a valorar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, tomando la distribución de la carga de la prueba ut retro, de la siguiente manera:

   -IV-

   PRUEBAS Y VALORACIÓN DE LAS MISMAS

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMNADANTE

1. - Pruebas Documentales:

1. - Documental consistente en reclamo presentado por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, por un grupo de trabajadores de la empresa Hotel Bar restaurante El Manchego (patrono sustituido) entre ellos los demandantes, de fecha 4 de diciembre de 2007, marcado con la letra “A”, agregado al folio del 37 al 41 ambos inclusive.

   Se le otorga valor jurídico, como demostrativo de la reclamación que se realizó en el pago de salario variable, no realizando ninguna objeción la parte contra quién se opuso, ya que la parte demandada también la consigno como medio de prueba. Y así se decide.

2. - Documental consistente en original de Acta levantada en fecha 22 de enero de 2008, marcado con la letra “B”, agregado folio del 42 al 45 ambos inclusive.

   Se le otorga valor jurídico, como demostrativo de la reclamación que se realizó en el pago de salario variable, donde quedo subsanada esa parte variable, no realizando ninguna objeción la parte contra quién se opuso, ya que la parte demandada también la consigno como medio de prueba. Y así se decide.

3. - Documental consistente en recibos de pago de salarios del trabajador Albeiro Méndez, correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, y la primera quincena del mes de enero de 2008, marcado con la letra “C”, agregado a los folios del 46 al 166 ambos inclusive, así mismo recibos d pago de la segunda quincena del mes de enero, y los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2008, marcados con la letra “D”, los cuales corren agregados a los folios del 167 al 179 ambos inclusive.

   Señala este Sentenciador, que a dichos recibos se les otorga valor jurídico probatorio, ya que el contenido de los mismos son pertinentes a las resultas del caso, además de que la parte contra quién se opuso dicha documental no realizo ninguna oposición a los mismos. Y así se decide.

4. - Documental consistente en recibos de pago del trabajador J.A. correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, marcado con la letra “E”, agregado a los folios del 180 al 270 ambos inclusive, así mismo recibos de pago de la segunda quincena del mes de enero, y los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio de 2008, marcados con la letra “F”, los cuales corren agregados a los folios del 271 al 281 ambos inclusive.

   Señala este Sentenciador, que a dichos recibos se les otorga valor jurídico probatorio, ya que el contenido de los mismos son pertinentes a las resultas del caso, además de que la parte contra quién se opuso dicha documental no realizo ninguna oposición a los mismos. Y así se decide.

5. - Documental consistente en actas levantadas por ante la Inspectoría del trabajo del estado Mérida, en virtud del reclamo administrativo presentados por los trabajadores contra el Hotel Bar Restaurante El Manchego de fechas 03 y 11 de marzo de 2008, marcado con la letra “G”, agregado a los folios 282 y 283.

   Señalo, la parte demandante que el objeto es probar que no hubo transación en cuanto a los salarios retenidos, en consecuencia este Sentenciador le otorga valor jurídico, por ser dicha acta pertinente a las resultas del caso, además que se trata de un acta proveniente de un ente administrativo. Y así se decide.

6. - Documental denominada solicitud de reenganche en el mes de noviembre de 2008 y orden de reenganche de febrero de 2009, en contra del patrono sustituto Park Hotel C.A., marcado con la letra “H”, agregado al folio del 284 al 293.

   Señalo, la parte demandante que el objeto es probar que no hubo transacción en cuanto a los salarios retenidos, en consecuencia este Sentenciador le otorga valor jurídico, por ser dicha acta pertinente a las resultas del caso, además que se trata de un acta proveniente de un ente administrativo. Y así se decide.

7. - Documental denominada Acta de Transacción de fecha 13 de marzo de 2009, en donde se evidencia que los demandantes fueron reenganchados por el patrono sustituto, marcado con la letra “I”, agregado a los folios 294 y 295 ambos inclusive.

   Señala este Sentenciador, que se le otorga valor jurídico, como demostrativo del reenganche y pago de salarios caídos de los demandantes. Y así se decide.

8. - Documental consistente en relación de deuda existente por salarios retenidos indebidamente a favor de los demandantes, marcado con la letra “J”, agregado a los folios del 296 al 299.

   En cuando a dichas documentales, se evidencia que las mismas son copias simples que contienen una relación de salario traídos por los mismos demandados en tal sentido se desecha del proceso. Y así se decide.

9. - Documental denominada Acta de Transacción y relación de conceptos pagados al ciudadano Eduardo marcado con la letra “K.

   En relación a dicha documental, la misma no fue admitida en al auto de providenciación de pruebas, ya que se trata de una persona ajena al proceso. Y así se decide.

10. - Documental consistente actas levantadas por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en virtud del reclamo presentado por los demandantes en diciembre de 2009, marcado con la letra “L”, agregado al folio del 306 al 311 ambos inclusive.

    Señala este Sentenciador, que se le otorga valor jurídico, por ser un acta proveniente de un ente administrativo Y así se decide.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Pruebas Documentales:

1. - Documental consistente copia del Acta de fecha 22 de enero de 2008, expediente Nº 046-2007-03-001137 celebrada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en la que se evidencia y se da por terminado el reclamo de la parte demandante, marcada con la letra “A”, agregada a los folios del 314 al 317 ambos inclusive.

2. - Documental consistente copia del Acta de fecha 11 de febrero de 2010, expediente Nº 046-2010-03-00114 celebrada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en la que se evidencia el tiempo trascurrido desde la reclamación con el patrono original hasta la reclamación al patrono sustituto y la declaración del patrono sustituto en cuanto a la terminación de dicha reclamación, marcada con la letra “B”, agregada al folio 318.

3. - Documental consistente copia del Acta Transacional de fecha 13 de marzo de 2009, expediente Nº 046-2008-01-00280 celebrada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, en la que se acuerda el reenganche de los trabajadores, pago de salarios caídos, nuevos salario y se evidencia la ausencia de cualquier reclamo relacionado con diferencias de salario o salarios retenidos de los trabajadores, marcada con la letra “C”, agregada al folio 319 y 320.

   En relación a las documentales consignadas por la parte demandada como medios probatorios, las mismas ya fueron evacuadas y por la comunidad de la prueba se les otorga valor jurídico probatorio. Y así se decide.

2. - Prueba de Informes:

   A la Inspectoría del Trabajo de Estado Mérida, a los fines de solicitar originales de los expedientes Nros 046-2007-03-001137, 046-2010-03-00114 y 046-2008-01-00280.

   En cuanto a la prueba de informes solicitada a la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, este tribunal niego lo peticionado en virtud de que los originales de dichos expedientes no pueden salir de su sede natural, en razón de que es responsabilidad de dicho ente administrativo velar por su guarda y custodia. Y así se decide.

   -V-

   MOTIVACIÓN

   Ahora bien, visto todo lo anterior, tanto el libelo de demanda como la contestación a la misma, así como las pruebas aportadas por las partes, se puede observar, que los demandantes alegan que comenzaron a prestar sus servicios en las siguientes fechas: El ciudadano Albeiro Méndez inicio su relación laboral en fecha 21 de abril de 2001, con el cargo de mesonero y a partir de enero de 2007 paso a ocupar el cargo de capitán, en cuanto al ciudadano J.E.A. inicio su relación laboral en fecha 07 de enero de 2002 con el cargo de mesonero, en un principio para la empresa mercantil Hotel Bar Restaurant El Manchego, posteriormente esta empresa cesa sus actividades, asumiéndolas directa e inmediatamente a partir del 01 de octubre de 2008 la empresa Park Hotel C.A., produciéndose una sustitución patronal de conformidad con los artículos 88, 89 y 90 de la Ley orgánica del Trabajo, sustitución esta admitida por el nuevo patrono, siendo así como los demandantes de autos continuaron y continúan laborando para la empresa mercantil Hotel Park, no siendo este hecho controvertido.

   Así las cosas, en el momento de la evacuación de los medios probatorios consignados por la partes, se trajeron a autos una serie de actas levantadas por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, alegando el apoderado judicial de la parte demandada, que en cuanto a dicho punto de la retención del salario mínimo nacional decretado por el Ejecutivo nacional, era u punto que ya había sido subsanado y cerrado, pero de la verificación de dichas actas, este Juzgador no evidencio ninguna transacción relacionada con dicho reclamo, en consecuencia se le otorgo pleno valor jurídico a dichas actas, además de que las mismas fueron traídas a los autos por ambas partes.

   Por otro lado, también se evacuaron en la audiencia oral y publica de juicio, una serie de recibos de ambos demandantes, ciudadanos Albeiro Méndez y J.E.A.L., de donde se pudo constatar que efectivamente el pago que recibían por salario era menor al establecido como mínimo nacional por el Poder Ejecutivo, en tal sentido este Juzgador les otorgo pleno valor jurídico, por ser los mismos pertinentes a las resultas del caso. Y así se decide.

   Ahora bien visto lo retro, y establecido como fue el hecho controvertido, es decir la retención del salario mínimo a partir del año 2001 hasta el año 2007 en lo que respecta al ciudadano Albeiro Méndez, y desde el año 2002 hasta el año 2007 en relación al ciudadano J.E.A.L., es necesario preciso traer a colación que el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier denominación o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados.

   Por otro lado el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo previsto en la Ley

   Por consiguiente, el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse.

   Así mismo la decisión emanada de la sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de octubre de 2009, bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, partes C.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A. establece:

   (…) En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

   De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

   Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

   De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

   Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

   Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

   Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines(…)

   Así las cosas, en el caso de autos, se verifico que efectivamente la parte patronal les cancelo a los demandantes de autos, un salario por debajo del salario mínimo nacional establecido para la fechas a reclamar, siendo esto verificado de los recibos agregados a las actas procesales (folios del 47 al 281), no pudiéndose determinar como lo quería hacer ver la parte demandada, que dicho punto ya había sido subsanado en la Inspectoría del Trabajo a través de una transacción la cual no se observo dentro de las actas traídas al caso de marras.

   En tal sentido, quedando establecido para quién sentencia, que a los ciudadanos Albeiro Méndez y J.E.A.L., les corresponde la diferencia por salario mínimo nacional, no cancelado por la empresa demandada Hotel Park (empresa sustituta) durante el periodo establecido desde mayo de 2001 hasta diciembre de 2007 para el primero de ellos, y desde enero de 2002 hasta diciembre e 2007 para el segundo. Y así se decide.

   Por todo lo antes expuesto, este Sentenciador procede a realizar el cálculo de la diferencia de salario mínimo nacional, correspondiente a los demandantes en los siguientes términos:

1. - DIFERENCIA DE SALARIO MINIMO EN RELACIÓN AL CIUDADNO ALBEIRO MENDEZ: (PERIODO DESDE MAYO DE 2001 HASTA DICIEMBRE DE 2007)

   PERIODO SALARIO PAGADO SALARIO MINIMO DIFERENCIA A PAGAR

   01/05/2001 Bs. 34,85 Bs. 145,00 Bs.110,15

   01/06/2001 Bs. 34,85 Bs. 145,00 Bs. 110,15

   01/07/2001 Bs. 34,85 Bs. 145,00 Bs. 110,15

   01/08/2001 Bs. 34,85 Bs. 145,00 Bs. 110,15

   01/09/2001 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/10/2001 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/11/2001 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/12/2001 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/01/2002 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/02/2002 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/03/2002 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/04/2002 Bs. 34,85

   Bs. 110,15

   01/05/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs.121,71

   01/06/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs. 121,71

   01/07/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs. 121,71

   01/08/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs. 121,71

   01/09/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs. 121,71

   01/10/2002 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs.136,23

   01/11/2002 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/12/2002 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/01/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/02/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/03/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/04/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/05/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/06/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/07/2003 Bs. 39,60 Bs. 191,66 Bs.152,06

   01/08/2003 Bs. 39,60 Bs. 191,66 Bs. 152,06

   01/09/2003 Bs. 39,60 Bs. 191,66 Bs. 152,06

   01/10/2003 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs.152,07

   01/11/2003 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/12/2003 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/01/2004 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/02/2004 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/03/2004 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/04/2004 Bs.74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/05/2004 Bs.80,00 Bs.271,81 Bs.191,81

   01/06/2004 Bs. 80,00 Bs. 271,81 Bs. 191,81

   01/07/2004 Bs. 80,00 Bs. 271,81 Bs. 191,81

   01/08/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs.214,46

   01/09/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/10/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/11/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/12/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/01/2005 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/02/2005 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/03/2005 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/04/2005 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/05/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs.291,23

   01/06/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/07/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/08/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/092005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/10/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/11/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/12/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/01/2006 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/02/2006 Bs. 80,00 Bs.465,75 Bs.385,75

   01/03/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/04/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/05/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/06/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/07/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/08/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/09/2006 Bs. 80,00 Bs. 512,32 Bs.432,32

   01/10/2006 Bs. 80,00 Bs. 512,32 Bs. 432,32

   01/11/2006 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs.412,33

   01/12/2006 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs. 412,33

   01/01/2007 Bs. 99,99 Bs. 614,7 Bs. 412,33

   01/02/2007 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs. 412,33

   01/03/2007 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs. 412,33

   01/04/2007 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs. 412,33

   01/05/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs.494,79

   01/06/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/07/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/08/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/09/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/10/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/11/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/12/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   Total de diferencia de salarios mínimos correspondientes al ciudadano Albeiro Méndez: DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 19.800,92).

2. - DIFERENCIA DE SALARIO MINIMO EN RELACIÓN AL CIUDADANO JOSE EMRRIQUE ALTUVE LOBO: (PERIODO DESDE ENERO DE 2002 HASTA DICIEMBRE DE 2007)

   PERIODO SALARIO PAGADO SALARIO MINIMO DIFERENCIA A PAGAR

   01/01/2002 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/02/2002 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/03/2002 Bs. 34,85 Bs.145,00 Bs. 110,15

   01/04/2002 Bs. 34,85

   Bs. 110,15

   01/05/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs.121,71

   01/06/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs. 121,71

   01/07/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs. 121,71

   01/08/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs. 121,71

   01/09/2002 Bs. 38,01 Bs. 159,72 Bs. 121,71

   01/10/2002 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs.136,23

   01/11/2002 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/12/2002 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/01/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/02/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/03/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/04/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/05/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/06/2003 Bs. 38,01 Bs. 174,24 Bs. 136,23

   01/07/2003 Bs. 39,60 Bs. 191,66 Bs.152,06

   01/08/2003 Bs. 39,60 Bs. 191,66 Bs. 152,06

   01/09/2003 Bs. 39,60 Bs. 191,66 Bs. 152,06

   01/10/2003 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs.152,07

   01/11/2003 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/12/2003 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/01/2004 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/02/2004 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/03/2004 Bs. 74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/04/2004 Bs.74,44 Bs. 226,51 Bs. 152,07

   01/05/2004 Bs.80,00 Bs.271,81 Bs.191,81

   01/06/2004 Bs. 80,00 Bs. 271,81 Bs. 191,81

   01/07/2004 Bs. 80,00 Bs. 271,81 Bs. 191,81

   01/08/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs.214,46

   01/09/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/10/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/11/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/12/2004 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/01/2005 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/02/2005 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/03/2005 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/04/2005 Bs. 80,00 Bs. 294,46 Bs. 214,46

   01/05/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs.291,23

   01/06/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/07/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/08/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/092005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/10/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/11/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/12/2005 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/01/2006 Bs. 80,00 Bs. 371,23 Bs. 291,23

   01/02/2006 Bs. 80,00 Bs.465,75 Bs.385,75

   01/03/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/04/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/05/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/06/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/07/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/08/2006 Bs. 80,00 Bs. 465,75 Bs. 385,75

   01/09/2006 Bs. 80,00 Bs. 512,32 Bs.432,32

   01/10/2006 Bs. 80,00 Bs. 512,32 Bs. 432,32

   01/11/2006 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs.412,33

   01/12/2006 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs. 412,33

   01/01/2007 Bs. 99,99 Bs. 614,7 Bs. 412,33

   01/02/2007 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs. 412,33

   01/03/2007 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs. 412,33

   01/04/2007 Bs. 99,99 Bs. 512,32 Bs. 412,33

   01/05/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs.494,79

   01/06/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/07/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/08/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/09/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/10/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/11/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   01/12/2007 Bs. 120,00 Bs. 614,79 Bs. 494,79

   Total de diferencia de salarios mínimos correspondientes al ciudadano J.E.A.L. la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 18.919,72).

   -V-

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

Primero

CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos J.E.A.R. y ALBEIRO MENDEZ, contra la Empresa Mercantil “HOTEL PARK C.A.” por salarios retenidos, todos plenamente identificados en las actas procesales.

Segundo

Se condena a la Empresa Mercantil “HOTEL PARK C.A.” a cancelarle al ciudadano ALBEIRO MENDEZ la cantidad de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 19.800,92), y al ciudadano J.E.A.L. la cantidad de DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 18.919,72), por el concepto indicado en la parte motiva del presente fallo.

Tercero

Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por los conceptos indicados en la parte motiva de este fallo, cómputo éste que se realizará desde la notificación a la demandada esto es desde el 04 de mayo de 2010 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos de recesos judiciales. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior

Cuarto

En caso de que el demandado no cumpla voluntariamente con la sentencia, se condena e pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar a cada uno de los demandantes, las cuales serán calculadas a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses de prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo

Quinto

Hay condenatoria en costas por haber vencimiento total.

Cópiese, publíquese regístrese y déjese copia certificada del presente fallo por secretaría de la presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida a los cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez.

Abg. A.O..

La Secretaria.

Abg. Y.G..

En la misma fecha, siendo la una y veintidós minutos de la tarde (1:22 p.m.) se publicó y registró el fallo que antecede.

Srta.

Abg. Y.G..