Decisión de Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 2 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, dos (02) de marzo de dos mil doce

201º y 153º

ASUNTO: BP02 - L - 2011- 001096

DEMANDANTE: ENSO DE LA C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 16.172.095.-

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: T.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 48.684

DEMANDADO: MEZCLAS ASFALTICAS Y EDIFICACIONES, C.A (MAECA)

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Se contrae el presente asunto, a demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, incoada por el abogado en ejercicio T.G., inscrito en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 48.684; actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ENSO DE LA C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 16.172.095; contra la sociedad mercantil MEZCLAS ASFALTICAS Y EDIFICACIONES, C.A (MAECA), en la cual aducen que: en fecha 19 de febrero de 2011, su representado comenzó a prestar servicios para la demandada; que la relación laboral terminó por despido injustificado en fecha 22 de agosto de 2011, laborando por un tiempo ininterrumpido de seis (06) meses y tres (03) días, en un horario de trabajo el primer turno de 06:00a.m a 06:00p.m, y el segundo turno de 06:00p.m a 6:00a.m (doce horas diarias trabajadas diurnas y nocturnas, es decir, dos semanas trabajadas de 06:00a.m a 06:00p.m y dos semanas de 06:00p.m a 06:00a.m), de lunes a domingo con un día de descanso a la semana; desempeñando el cargo de vigilante de la instalaciones de la empresa y de las maquinarias de la demandada en la ciudad de Cantaura, Municipio Autónomo Freites del Estado Anzoátegui, ya que la empresa para la cual trabajaba se dedica al ramo o trabajo de la elaboración y venta de mezcla y asfalto, para la construcción y edificación de vías y carreteras entre otras; que el representante de la empresa les comunico a su representado que no iban a reconocer las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, legales y contractuales que le adeudan a su representado, derecho que contempla la convención colectiva de la construcción y la ley orgánica del trabajo. Que su representado ciudadano Enso Bello, durante el tiempo que laboro para la mencionada empresa como vigilante de las instalaciones y de las maquinarias, en la ciudad de Cantaura; que devengó un salario básico diario de Bs. F 62,78; un salario normal diario de Bs. 135,48, y un salario integral de 170,70; que su representado era considerado de nomina diaria o semanal, pues de acuerdo a la descripción del cargo (vigilante) era un trabajador permanente que prestaba servicios de forma ininterrumpida, por tanto argumenta que tiene derecho a gozar de todos los beneficios derivados de la convención colectiva contrato de la construcción y los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo vigente y su reglamento; razón por la cual proceden a demandar a la precitada empresa para que le paguen los siguientes conceptos:

1. - Preaviso: A tenor de lo previsto en la cláusula 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, peticiona 30 días, a razón del salario normal diario (Bs. 135,48), en la cantidad de cuatro mil sesenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 4.064,40).-

2. - Antigüedad Legal: peticiona la cantidad de Bs. 7.681,50, a razón de 45 días, multiplicado por el salario integral (Bs. 170,70), a tenor de lo previsto en la cláusula 45 de la convención colectiva de la construcción 2009-2011, artículo 108 Parágrafo quinto, 125 parágrafo primero, 146 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo.-

3. - Antigüedad adicional: peticiona la cantidad de Bs. 3.840,75, a razón de 22.5 días, multiplicado por el salario integral (Bs. 170,70), a tenor de lo previsto en la cláusula 45 de la convención colectiva de la construcción 2009-2011, artículo 108 Parágrafo quinto, 125 parágrafo primero, 146 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo.-

4. - Antigüedad contractual: peticiona la cantidad de Bs. 3.840,75, a razón de 22.5 días, multiplicado por el salario integral (Bs. 170,70), de conformidad con la cláusula 45 de la convención colectiva de la construcción 2009-2011, artículo 108 Parágrafo quinto, 125 parágrafo primero, 146 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo.-

5. - Vacaciones fraccionadas: peticiona la cantidad de Bs. 2.479,51, a razón de 39,96 días, multiplicado por el salario básico devengado (Bs.62,05), de conformidad con la cláusula 42 de la convención colectiva de la construcción 2009-2011, y artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

6. -Utilidades: peticiona la cantidad de Bs. 7.112,70, a razón de 52,50 días, multiplicado por el salario normal diario (Bs.135,48), de conformidad con la cláusula 43 de la convención colectiva de la construcción 2009-2011, y artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

7. - Jornada extraordinaria de trabajo (cláusula 37 de la convención colectiva de la construcción 2009-2011): peticiona 1.728 horas extras trabajadas; en la cantidad de Bs. F 36.771,84

8. - Alimentación del trabajador (cláusula 15): peticiona 144 días a razón de Bs. 26,6; en la cantidad de Bs. 3.830,40

9. - Refrigerio (cláusula 16): peticiona 144 días a razón de Bs. 16,72; en la cantidad de Bs. 2.407,68

10. - Suministro de uniformes para vigilante (cláusula 57): peticiona la cantidad de Bs. 1.625,76

11. - Bono de asistencia: peticiona la cantidad de Bs. 3.600,00, de conformidad con la establecido la convención colectiva de la construcción 2009-2011.-

    Para un total de setenta y siete mil doscientos cincuenta y cinco bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 77.255,29).-

    En fecha veintiuno (21) de noviembre de 2011, se admitió la demanda por el Juzgado que sustanció la causa y se ordenó la notificación de la demandada, a objeto de que tuviese lugar la instalación de la audiencia preliminar, correspondiéndole a este Tribunal por distribución por doble vuelta, el conocimiento de la misma a los fines de la celebración de la audiencia preliminar.

    En este sentido, en fecha veinticuatro (24) de febrero de 2012, siendo la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, correspondió a este juzgado el conocimiento de la presente causa; dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo consagrado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejándose constancia que el respectivo pronunciamiento de Ley se produciría dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a esa fecha.

    II

    Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el dispositivo del fallo, con ocasión a la admisión de hechos generada y revisada como han sido las peticiones del actor explanada en el libelo de demanda, y que en principio deben ser declarados procedentes, siempre que no resulten contrarios a derecho, en virtud de la incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar de la sociedad mercantil MEZCLAS ASFALTICAS Y EDIFICACIONES, C.A (MAECA); este Juzgado a los fines de emitir el pronunciamiento de Ley, previamente hace las siguientes consideraciones:

1. - De la lectura del escrito libelar, observa este Juzgado que, la representación judicial del demandante en su petitorio sustenta sus reclamaciones en disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con disposiciones de la convención colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos; al respecto, este juzgado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, normativa que consagra la prohibición de plantearse reclamaciones por los conceptos a que aluden los artículos señalados en la misma, de forma conjunta o acumulativa con otro régimen distinto, puesto que debe aplicarse sólo uno en su integridad, es decir, o se aplica la Ley Orgánica del Trabajo o la convención colectiva de trabajo; se observa de la lectura del escrito en el capitulo I que, la parte actora indicó que la accionada se dedica al ramo o trabajo de la elaboración y venta de mezcla y asfalto, para la construcción y edificación de vías y carreteras; asimismo, el demandante manifiesta que prestó sus servicios para la empresa demandada como vigilante, en las instalaciones de la empresa y de las maquinarias de la demandada en la ciudad de Cantaura, Municipio Autónomo Freites del Estado Anzoátegui; al respecto es importante destacar que, si bien es cierto la cláusula segunda, de la aludida convención, ampara a los trabajadores que realicen oficios previstos en el tabulador de la misma, considera quien suscribe, que dicha norma no puede ser interpretada tomando en cuenta únicamente el oficio de vigilante que realizaba el actor, para que esta circunstancia pueda generar su inclusión en la convención; por lo que a criterio de esta Juzgadora, no basta con ostentar el cargo de vigilante para estar amparado por la convención; es necesario que el vigilante sea contratado para el control en las obras de la construcción. Igualmente, de conformidad con lo estipulado en su cláusula sexta, dicha normativa dispone que los vigilantes contratados por el empleador para el control de las obras de construcción gozaran de los mismos beneficios previstos en la misma; por lo que se infiere que dicho cuerpo normativo condiciona su aplicación, siempre y cuando se reitera, sean contratados por el empleador para el control de las obras de construcción, habida cuenta que el accionante indicó en el escrito libelar que laboró como vigilante de las instalaciones y de las maquinarias de la demandada, vale decir, la prestación del servicio era realizada en las instalaciones de la empresa y no en un lugar de ejecución de una obra, donde igualmente resguardaba las maquinarias; aunado al hecho de que indicó en su libelo que la accionada se dedica al ramo o trabajo de la elaboración y venta de mezcla y asfalto, para la construcción y edificación de vías y carreteras; así las cosas, este Tribunal, declara improcedente la aplicación de la tan mencionada convención colectiva Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos 2010-2012, por tanto desestima todos aquellos beneficios reclamados en base a la misma, vale decir, antigüedad contractual, refrigerio, suministro de uniformes, bono de asistencia; y establece como régimen jurídico a aplicar en toda su integridad la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines del cálculo de los beneficios laborales reclamados; y así se decide. (Negritas y subrayado del Tribunal).-

2. - En lo atinente a algunas de las pretensiones del actor, observa esta Juzgadora de la lectura del escrito libelar que el apoderado judicial del demandante peticiona la cantidad 1.728 horas extras trabajadas; en la cantidad de Bs. F 36.771,84, por concepto de horas extras o de sobretiempo; reclama seis (06) días a la semana, para un total de 72 horas extras semanales durante el tiempo que duró la relación laboral, a razón de Bs. F 21,28; lo que en atención a lo dispuesto en el articulo 207 de la ley Orgánica del Trabajo, no pueden exceder de 100 horas extras al año; en caso de pretender que le sea cancelado dicho excedente debe el accionante proceder a probar tal hecho; y como quiera que el actor en su escrito peticiona 1.728 horas extras trabajadas, al respecto, tenemos que, si bien es cierto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y en virtud del cargo de vigilante desempeñado, “no podrán permanecer más de 11 horas diarias en su sitio de trabajo”; no es menos cierto que, en lo atiente a las horas extraordinarias reclamadas éstas deben ser probadas por la parte que pretenda su pago, es decir, la parte actora tiene la carga probatoria de incorporar a las actas procesales todos los elementos necesarios que conduzcan al Juez a la plena convicción de que, ciertamente laboró todas y cada una de las horas extras reclamadas; por las consideraciones precedentes, este Juzgado niega lo peticionado por horas extraordinarias; y así se decide.-

3. - En este orden de ideas, de la lectura del escrito libelar este Tribunal observa que el demandante reclama 22,5 días de antigüedad adicional; por ende, es menester aclarar que la ley sustantiva laboral en su artículo 108, y artículo 71 del reglamento de la misma, consagra la prestación de antigüedad adicional; al respecto tenemos:

   Artículo 71. Prestación de antigüedad. Pago adicional:

   La prestación de antigüedad adicional prevista en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a dos (2) días de salario por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, se causará cumplido que fuere el segundo año de servicio.

   En caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año

   ... (Destacado del Tribunal).-

   Ahora bien, la norma parcialmente transcrita establece a partir de cuando se causan los adicionales de antigüedad, los cuales son procedentes al cumplirse el segundo año de prestación de servicio; así las cosas, y siendo que en el presente caso la parte actora contaba con un tiempo de servicio de seis (06) meses y tres (03) días, en atención a la norma in comento, este Juzgado declara improcedente los días adicionales que por antigüedad reclama el actor; y así se decide.-

4. - En lo que respecta a los días reclamados por concepto de utilidades fraccionadas, y dado que el demandante pretende el número de días en base a la tan aludida convención, siendo procedente su cálculo de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, régimen jurídico a aplicar en su integridad; y siendo que el límite mínimo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo es de quince (15) días, en consecuencia, se declara improcedente en derecho los 52,50 días demandados, y por el contrario se acuerda su pago en base al mínimo legal establecido de 15 días por cada año, que el Tribunal calculará más adelante dicho concepto en base al salario diario devengado por el trabajador, y así se establece.-

5. - Con relación al salario devengado por el actor, tenemos que el demandante señala como salario básico diario devengado durante la relación laboral, la cantidad de Bs. 62,78; un salario normal diario de Bs. 135,48 y un salario integral de Bs. 170,70; en este sentido, es menester acotar que el concepto de salario normal ha sido tratado, ampliamente, en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se establece que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, pero en forma reiterada y segura; ahora bien, el actor en su libelo adicionó a su salario normal diario e integral los conceptos de tiempo de viaje, bono nocturno diario y horas extras diarias, sobre tiempo de guardia, utilizados para la determinación de su salario normal e integral; así las cosas, como quiera que quedó establecido como régimen jurídico a aplicar en toda su integridad la Ley Orgánica del Trabajo, y siendo que correspondía al actor la carga de probar las horas extras reclamadas, las cuales fueron negadas por esta instancia, y visto asimismo que no determinó con claridad el método de calculo empleado para la obtención del monto señalado como “bono nocturno diario”, evidenciándose que el mismo yerra en cuanto al salario integral indicado; es por lo que, forzoso resulta para este Juzgado establecer como salario del trabajador para el cálculo de las prestaciones sociales, la cantidad de sesenta y dos bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 62,78), y como salario integral la cantidad de Bs. 66,62, que resulta de adicionar al salario normal la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional, pasando a recalcular más adelante aquellos conceptos que resulten procedentes; y así se establece.-

6. - En cuanto al Beneficio de Alimentación, el apoderado judicial del demandante peticiona por tal beneficio la cantidad de 24 días por mes, por lo que demanda 144 días; indicando en el escrito la jornada de trabajo del actor (lunes a domingo con un día de descanso, 06:00a.m a 06:00p.m); siendo procedente dicho beneficio por día efectivamente laborado; por ende, ante la incomparecencia de la accionada se tiene como cierto tal hecho, no obstante, esta instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley adjetiva laboral, siendo que el acciónate inició su relación laboral en fecha 19 de febrero de 2011 hasta el 22 de agosto de 2011, acuerda su pago por la cantidad de 124 días, que resulta de la adición de los días según la jornada señalada, excluyéndose los días feriados preceptuados en el artículo 212 de la Ley Sustantiva Laboral durante el tiempo que duró la relación laboral, como quiera que la representación judicial del accionante nada adujo al respecto, correspondiendo al actor la carga de probar que laboró los feriados para que sea procedente dicho pago. Así las cosas, corresponde a la demandante 124 días, discriminados de la siguiente manera: febrero 2011: 6 días, marzo 2011, 21 días; abril 2011, 18 días; mayo 2011: 22 días; junio 2011, 21 días; julio 2011: 20 días; agosto 2011: 16 días multiplicados por 0,25 unidades tributarias a razón de Bs. 76, resulta la cantidad de dos mil trescientos cincuenta y seis bolívares (Bs.2.356, 00); y así se decide.-

   Este Juzgado, considera procedentes los beneficios derivados de la relación de trabajo, los cuales quedaron admitidas frente a la incomparecencia de la accionada al inicio de la audiencia preliminar, así como quedó aceptado el cargo desempeñado, el salario diario indicado, el tiempo de servicio, la fecha de ingreso y egreso, el motivo de culminación de la relación laboral.-

   En tal sentido, considera esta juzgadora, que resulta procedente en derecho acordar el pago de los conceptos derivados por prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, y la indemnización, calculados en base al régimen jurídico establecido up supra, en la forma que indique este Juzgado.-

   Ahora bien, vista a la procedencia de los conceptos demandados, dada la admisión de hechos acaecida en el presente asunto, es por lo que este Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadanos ENSO DE LA C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. 16.172.095; contra la demandada MEZCLAS ASFALTICAS Y EDIFICACIONES, C.A (MAECA)

   Así las cosas, este Tribunal pasa a establecer y recalcular los conceptos que corresponden en derecho al actor, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, de la siguiente manera:

   Fecha de inicio: 19 de febrero de 2011

   Fecha de finalización: 22 de agosto de 2011

   Tiempo de servicio: seis (06) meses, tres (03) días.

   Salario básico diario: Bs. F. 62,78

   Salario Integral: Bs. 66,62

   1. Antigüedad. Artículo 108, Ley Orgánica del Trabajo

      45 días x salario integral (Bs. 66,62) = Bs. 2.997,9

   2. Vacaciones fraccionadas:

      7,5 días x salario normal diario (Bs. 62,78) = Bs. 470,85

   3. Bono vacacional fraccionado:

      3,49 días x salario normal diario (Bs. 62,78) = Bs. 219,10

   4. Utilidades fraccionadas:

      7,5 días x salario normal diario (Bs. 62,78) = Bs. 470, 85

   5. Indemnización sustitutiva de preaviso, artículo 125, Ley Orgánica del Trabajo:

      30días x salario integral (Bs. 66,62) = Bs. 1.998,6

   6. Beneficio de Alimentación: 124 días x Bs. 19,00= Bs. 2.356,00

      Total: ocho mil quinientos doce bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 8.512,76); y así se deja establecido.-

      En consecuencia, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, condena a la parte demandada MEZCLAS ASFALTICAS Y EDIFICACIONES, C.A (MAECA), a pagar a la demandante ENSO DE LA C.B., por cobro de prestaciones sociales, la cantidad de ocho mil quinientos trece bolívares con treinta céntimos (Bs. 8.513,30); y así se decide.-

      III

      Por todas las razones expuestas este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada; debiendo la parte demandada empresa MEZCLAS ASFALTICAS Y EDIFICACIONES, C.A (MAECA), pagar al ciudadano Enso de La C.B., antes identificado, la cantidad de ocho mil quinientos trece bolívares con treinta céntimos (Bs. 8.513,30);y así se decide. Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la parte perdidosa a pagar al accionante los intereses moratorios e indexación previstos constitucionalmente y legalmente, bajo los parámetros establecidos por nuestro m.T.S.d.J. en su Sala de Casación Social, determinándose mediante experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar considerando: 1) En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del actor (16/03/2011) hasta la fecha de su total y efectivo pago. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. 2) Debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al actor.3) En lo que respecta al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral, vale decir, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva de preaviso, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; 4) Estos peritajes serán realizados por un solo experto, quien deberá tomar en cuenta las previsiones del artículo 108 literal C de la ley Orgánica del Trabajo. 5) Se acuerda la corrección en los términos del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el entendido de que si la demandada no cumpliere voluntariamente este fallo, procederá la corrección monetaria de las sumas condenadas a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta el efectivo pago, la cual será practicada por un único experto nombrado por el Tribunal, quien deberá tomar en cuenta las tasas de intereses vigentes del marcado, establecidas por el Banco Central de Venezuela durante ese lapso. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo; y así se decide.-

      Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión.

      Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los dos (02) días del mes de marzo de dos mil doce (2012).-

      La Jueza Temporal,

      Abg. E.E..

      La secretaria,

      Abg. F.P.N.

      En la misma fecha de hoy, siendo las 09:24 de la mañana, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.-

      La secretaria,

      Abg. F.P.N.