Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia Civil y Mercantil de Monagas, de 29 de Abril de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE.

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS.

198º y 149º

EXPEDIENTE: No. 30.870

PARTES:

• DEMANDANTE: MI CASA, ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., sociedad de comercio domiciliada en Maturín, inscrita inicialmente como sociedad civil, cuyos Estatutos Sociales se encuentran protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maturín del Estado Monagas, en fecha 13 de mayo de 1977, bajo el No. 85, folios 228 al 240, Protocolo Primero, Tomo Segundo, 2do. Trimestre, y su Acta Constitutiva registrada en la mencionada Oficina Subalterna de Registro Público en fecha 22 de agosto de 1990, bajo el No. 7, Protocolo Primero, Tomo 9, posteriormente transformada en Compañía Anónima y cuya Acta Constitutiva Estatutos se encuentra inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 29 de septiembre de 1998, bajo el No. 08, Tomo A-9.-

• APODERADOS JUDICIALES: abogados en ejercicio, J.O.L.P., L.A., C.M., R.D., A.C.S., M.A., E.V., JOCELYN LAHOUD, CHEILY CHERCIA, y de este domicilio.-

• DEMANDADA: PENUBI ASPHALTUM COMPANY, Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 21 de Septiembre del año 1.999, bajo el No. 76, Tomo A-8.- Representada por la ciudadana, E.R.C.D.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 9.288.536 y de este domicilio, y en su carácter de Fiadora de la mencionada empresa.

• APODERADOS JUDICIALES: abogados en ejercicio, J.A.A., J.A., J.A., O.A., A.O. y G.V.A., y de este domicilio.-

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA (OPOSICION AL DECRETO INTIMATORIO Y CUESTIONES PREVIAS).-

Por cuanto en fecha cinco (05) de Noviembre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, declaró Con Lugar la apelación ejercida por la abogada, L.A., Apoderada Judicial de la parte demandante, revocando en consecuencia, la sentencia de fecha 06 de Febrero del año 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, ordenándose la reanudación de la causa al Estado de que el Tribunal A-Quo se pronuncie sobre la oposición a la Intimación y sobre la interposición de las Cuestiones Previas, pero el Juez a cargo del mismo, en fecha 28 de Noviembre del año 2007, se inhibió del conocimiento de la causa, correspondiéndole a este dicho conocimiento.

A los fines de decidir lo antes mencionado, se hacer necesario estudiar el Iter Procesal:

En fecha 25 de Enero del año 2007, comparece ante este Tribunal el abogado en ejercicio, G.E. VASQUEZ ADRIAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 106.757, procediendo como Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PENUBI ASPHALTUM COMPANY C.A., y de la ciudadana, E.R.C.D.N., parte accionada en el presente juicio, solicitó la nulidad de todas las actuaciones de este juicio y reposición de la causa al estado de que inadmita la demanda, fundamentándose en que el auto de admisión de la demanda de fecha 03 de Noviembre del año 2005, está viciado, por no haber cumplido las exigencias establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, promovió las siguientes Cuestiones Previas: 1) La prevista en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 ejusdem, argumentando lo siguiente: “ …que la actora está pretendiendo reclamar, mediante un procedimiento de ejecución de hipoteca de primer grado, que es un procedimiento especial, que exige requisitos especiales para su admisión y establece un procedimiento especifico para su sustanciación, una acción de cobro de bolívares contra la ciudadana, E.R.C.d.N., lo cual procesalmente resulta inadmisible e improcedente, pues los procedimientos de una y otra acción resultan absolutamente incompatibles. Las acciones de Cobro de Bolívares bien sea por el Procedimiento Ordinario o por el Procedimiento de Intimación, tienen procedimientos diferentes e incompatibles con el establecido para el Juicio de Ejecución de Hipoteca, de allí que no podía acumularse en un mismo Libelo una demanda por el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca contra quien se señala como deudor principal y contra el tercero dador de hipoteca… ”, 2) El ordinal 4° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, impone al actor señalar el objeto de la pretensión, la cual debe determinarse con precisión, señalando que: “…Cuando en el libelo no se indica cual era la tasa de interés ordinaria vigente en el lapso durante el cual se demandó el pago de intereses moratorios en ambos pagares, hace imprecisa la pretensión y afecta el derecho de defensa de los demandado… ” .-

En el mismo escrito, formula oposición a la demanda, y consecuencialmente al pago que se intima, basado en las siguientes causas: 1º) Por la inexistencia de la hipoteca cuya ejecución se demanda. En este caso la actora hace referencia a la constitución de una hipoteca de segundo grado a favor de la actora, en la parte de dicho contrato donde el representante de la entidad hace referencia a la aceptación de la hipoteca, señala: “…pido al Ciudadano Registrador Subalterno se sirva certificar al pié del presente documento si sobre los inmuebles dados en garantía existe algún gravamen vigente, y en caso de que lo hubiese se abstenga de protocolizar este documento”. 2°) Por extinción de la hipoteca que fuere constituida por la ciudadana, E.R.C.D.N., la causal de oposición es la prevista en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, es decir, “Cualquier otra causal de extinción de la hipoteca establecida en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil,” (las hipotecas se extinguen: 1° Por la extinción de la obligación) y alega lo siguiente: “como quiera que el préstamo indicado en el documento hipotecario, no fue liquidado, no nació la obligación allí contenida…”, 3º) Por estar prescrita la obligación de pago, asimismo, formulo oposición a la intimación al pago de los intereses que pueda haber causado dicho pagaré. Hace referencia al artículo 1.908 del Código Civil que establece “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito, respecto de los bienes poseídos por el deudor. 4º) Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, como causal establecida en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que la actora alega que en efecto, en el particular tercero del petitorio de la demanda, al referirse a las cantidades que reclama por concepto de intereses moratorios ocasionados a partir del veintiséis (26) de Diciembre de 2.003 hasta el diecinueve de Octubre de 2.005. En la tabla en la cual pretenden discriminar los lapsos, tasa y monto de esos intereses, se reclaman dos (02) veces, los intereses que se dicen causados en el lapso comprendido entre el veintiséis (26) de Junio de 2.005 y el 26 de Julio de 2.006, por un monto de Dieciocho Millones Setecientos Treinta y Tres Ciento Cincuenta Bolívares con Sesenta y Ocho ( Bs. 18.773.150,68).-

En fecha En fecha seis (06) de Febrero del año 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Monagas ordena la reposición de la causa al estado de inadmitir la presente demanda, dejándose sin efecto las actuaciones cursantes a los folios 53 al 166 y se condenó en costas a la accionante.

De tal decisión apeló la parte actora, en fecha 08 de Febrero del año de 2.007, en cuya decisión la Instancia Superior declaró con lugar tal recurso, revocando la decisión apelada.-

En fecha 17 de Marzo del año 2.008, se Inhibió de conocer de la continuidad de la presente causa el Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en virtud de haber emitido opinión, específicamente en fecha 06 de Febrero del año 2.007.-

Una vez recibido por el Tribunal A-quo el presente expediente, en fecha Veinticuatro (24) de Marzo del año 2007, la abogada CHEILY CHERCIA, Apoderada Judicial de la entidad bancaria demandante, consigna escrito de Subsanación o Contradicción de las Cuestiones Previas planteadas, rechazando: A) La cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que su representada en ningún momento ha hecho la acumulación prohibida en el artículo 78 eiusdem, por lo que señala al respecto lo siguiente: “….Al demandar a la fiadora no hay inepta acumulación de acciones, pues lo que se busca en este caso es que siendo que se obligó solidariamente con la obligada principal se demanda conjuntamente en el procedimiento de ejecución de hipoteca a fin de que si a bien lo tiene pague. Si no paga ni la obligada principal ni la fiadora, y en ejecución de sentencia resultare que los bienes de la obligada principal al ser embargados y rematados en el procedimiento de ejecución de hipoteca no son suficientes para cubrir la deuda, entonces, se procede a embargar bienes de la fiadora, todo esto dentro de los principios de economía y celeridad procesal… ” B) La cuestión previa de defecto de la forma, promovida por el Apoderado Judicial de las co-demandadas, por no cumplir con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 340 ejusdem, expresando lo siguiente: “ 1º) Me permito señalar que en el texto de la demanda y de los pagares librados en ejercicio de la línea de crédito, ambas partes convinieron en que la tasa de interés ordinario sería el 32% anual. 2°) Tratándose de intereses moratorios la tasa máxima no es el 28% anual, pues en Resolución Nº 05-05-01 del Banco Central de Venezuela de fecha 03 de Mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.178 de fecha 03 de Mayo de 2005 ya derogada y contenida ahora en la Resolución No. 06-09-01….3º) Que es potestativo de los bancos cobrar ese porcentaje adicional a la tasa de de interés aplicable a la operación, y en el caso que no ocupa simplemente mi representada le esta cobrando por concepto de intereses moratorios la tasa del 28% anual, sin establecer porcentaje adicional ni antes de Mayo del 2.005 ni después, con lo cual la tasa es más baja que la que le correspondería pagar antes del 2.005, esto es 32% mas la tasa adicional, o después del 2.005, el 28% más 3% adicional que lo llevaría al 31%...” Y en cuanto a la Oposición al pago que se intima, señala: “Seguidamente paso punto por punto a rechazar los alegatos sobre los cuales se basa la oposición: 1.-) Inexistencia de la Hipoteca: Alega la parte demandada que la constitución de la hipoteca se segundo grado estaba condicionada a la existencia de algún gravamen sobre los inmuebles dados en garantía, toda vez que en el documento el Apoderado del banco señala que en caso de existir algún gravamen pide al Registrador se abstenga de protocolizar el documento. Que ha pesar de ello, el documento se registró y se certificó erróneamente al pie del mismo que no existía ningún gravamen. Rechazo la oposición formulada fundamentando dicho rechazo en el hecho de que la enumeración del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil es taxativa y no enunciativa. En consecuencia solo pueden oponerse al pago que se les intima por las causales establecidas en los ordinales 1º y 6º del referido artículo. 2º) De la extinción de la hipoteca: Alega la parte demandada que los préstamos indicados en la demanda no fueron liquidados, por lo que no nació la obligación derivada del préstamo. Pretende el Apoderado de las co-demandadas desconocer que a la prestataria, le fue entregado en préstamo a través de una línea de crédito utilizable a través de la modalidad del pagaré, la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 950.000.000,00), alegando que no fueron liquidados los créditos y desconociendo dos (02) documentos que emanan del banco y a través de los cuales se prueba que las cantidades de dinero fueron depositadas en la Cuenta Corriente Nº 20-016—000344-8 que mantiene la prestataria Sociedad Mercantil PENUBI ASPHALTUM COMPANY, C.A, en MI CASA E.A.P, además del estado de cuenta de la referida empresa acompañado a los autos. 3º) De la prescripción de la obligación del pago: Alega la parte demandada que se opone al pago de la cantidad de OCHOCIENTOS CATORCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 814.000.000,00), a que se refiere el pagaré Nº 1149, por estar prescrita la obligación de pago, asimismo formuló oposición a la intimación al pago de los intereses que pueda haber causado dicho pagaré a partir de la fecha en que operó su prescripción y hasta la fecha en que esta fue interrumpida por la intimación del Defensor Judicial. Alega que el pagaré tenía como fecha de vencimiento el 26 de Diciembre del 2.003, y que el Defensor Judicial fue intimado en fecha 15 de Enero del 2.007, fecha en la cual había transcurrido el lapso de tres años para que opere la prescripción. Rechazo y contradigo expresamente que la obligación de pagar a mi representada la cantidad de OCHOCIENTOS CATORCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 814.000.000,00) y sus respectivos intereses haya prescrito. La obligación de pagar la totalidad del capital demandado y sus correspondientes intereses se encuentra vigente Estamos en presencia de un préstamo mercantil cuya prescripción es de diez (10) años, tal y como l0 establece el artículo 132 del Código de Comercio.- 4º) De la disconformidad en el saldo: Alega la parte demandada que al referirse a las cantidades que reclama por concepto de intereses moratorios ocasionados a partir del veintiséis (26) de Diciembre del año 2.003 hasta el diecinueve (19) de Octubre del año 2.005, en la tabla se reclamas dos veces los intereses causados en el lapso comprendido entre el veintiséis (26) de Junio de 2.005 y el veintiséis (26) Julio de 2.006, por un monto de 1 8.733.150,68. De la revisión en la tabla señalada por la parte demandada no existe ningún reclamo doble de intereses causados entre el veintiséis (26) de Junio de 2.005 y el veintiséis (26) de Julio de 2.006. En efecto, no pudo haberse hecho el cobro doble de intereses en la fecha señalada por la parte co-demandada, toda vez que en la demanda únicamente se calcularon los intereses causados hasta el diecinueve (19) de Octubre de 2.005, fecha de la demanda, y no incluimos en modo alguno el año 2.006, pues dichos intereses aún no se encontraban vencidos, por lo cual no existe disconformidad alguna en el saldo... ”

-II-

Cumplidas como fueron las formalidades legales con relación a la inhibición planteada por el Juez A-Quo, y estando en conocimiento este Tribunal de la presente causa se pasa a decidir respecto a las defensas esgrimidas, de la manera siguiente:

-DE LA NULIDAD DE LAS ACTAS PROCESALES y REPOSICION DE LA CAUSA SOLICITADA.-

Establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, lo de seguidas: “Las nulidades que solo pueden declararse a instancia de parte, quedaran subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiera la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.”.-

A tal efecto, la extinta de Corte Suprema de Justicia, estableció sobre las nulidades y la reposición de la causa en sentencia dictada en fecha 13 de Mayo del año 1.997, en Sala de Casación Civil, que: “… Solo serán declaradas cuando el acto o procedimiento no ha alcanzado el fin para el cual estaba destinado, ello por el deber legal de mantener la estabilidad de los procesos y el principio de utilidad de la reposición, lo cual está apoyado en el principio general de economía procesal...”

En el caso sub-iudice, la parte demandada a través de las consignaciones de poder efectuadas en fechas 18 y 22 de Enero del año 2007, tal como se desprende de los folios 167 y 176 del expediente, se hizo presente a los autos, correspondiendo éstas la primera actuación judicial de la parte demandada, al ponerse a derecho en nombre de sus apoderados, situación que contraviene lo preceptuado por la disposición legal antes mencionada, pues, la demandada debió pedir la nulidad de las referidas actuaciones en la primera oportunidad conforme a la norma señalada, y no en la oportunidad cuando efectuó dicha petición, amén de que ya la Instancia Superior dejó claramente establecida la validez de los documentos anexados al Escrito Libelar y que la demandante cumplió con los requisitos de la norma contenida en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace improcedente la nulidad solicitada y así se decide.-

-DE LAS CUESTIONES PREVIAS PROMOVIDAS-

En relación a la cuestión previa opuesta, contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la inepta acumulación, es de observar que el artículo 78 eiusdem, preceptúa al respecto: “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí,…”, y analizado el Escrito Libelar no puede este Juez concluir que la entidad accionante busca con la interposición de la demanda de autos, la satisfacción de varias pretensiones, ello porque la misma esta dirigida a la Ejecución de una Hipoteca garantizada por un préstamo otorgado a la empresa PENUBI ASPHALTUM COMPANY C.A., en cuyo contrato se obliga la mencionada Sociedad Mercantil por órgano de su Presidente, ciudadana, E.C.D.N., y ella misma, como fiadora principal y solidaria de dicha empresa, figura que viene a responder por la obligación contraída por el deudor principal en caso de que este, no cumpla con la misma, y este carácter de accesoriedad de la fianza, no puede confundirse con la naturaleza autónoma de otra acción como lo es la de Cobro de Bolívares, pues la pretensión de la parte actora va dirigida a estas dos persona por un mismo contrato, en virtud de que ambas se obligaron con el convenio pactado con la entidad actora y con motivo del préstamo origen del presente juicio, resultando igualmente improcedente la inepta acumulación de acciones planteada, ya que a juicio de este Juzgador esta clara la intención de la empresa demandante: La Ejecución de Hipoteca, todo lo cual puede observarse del documento de contrato de préstamo adjunto al libelo de la demanda, en cuyas cláusulas las partes quedaron sujetas a lo pactado y establecido en el mismo, y así se decide.-

En relación a la cuestión previa de defecto de forma, a que hace referencia en ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado el requisito establecido en el ordinal 4° del artículo 340 eiusdem, relativa a los intereses aplicables al préstamo objeto del presente juicio, y a los que se continuaran venciendo, de lo antes dicho, este Tribunal pudo constatar del Contrato de Préstamo que se anexa al libelo, específicamente de la cláusula TERCERA, se estableció que la tasa de interés convencional y de mora la fijara la ENTIDAD en cada oportunidad en que sean librados los pagarés, dentro del régimen de liberación de tasa vigentes actualmente de conformidad con la Resolución Nº 97-07-02 del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, en fecha jueves 07 de Agosto del año 2.007, y tal condición o modo de cobro fue aceptada por la parte demandada, tal y como consta del tantas veces nombrado Contrato de Préstamo, con lo cual se asume perfectamente cumplido los extremos legales establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, y que en todo caso, podrá acudir la parte interesada a la Indexación monetaria correspondiente haciéndose valer de especialistas en esta área, y así se decide.-

-DE LA OPOSICION-

El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece: “…Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretara inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificara inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordara la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días apercibidos de ejecución….”. Asimismo, el artículo 663 ejusdem, prevé: “Dentro de los ochos días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, mas el termino de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes: …6° Cualquiera otra causa de extinción de hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.”

La norma es clara al prescribir un lapso en el cual el accionado puede acreditar el pago de lo demandado o en todo caso, oponerse, tal como lo hizo en el escrito por él presentado en fecha, 25 de Enero del año 2007, basándose en la extinción de la hipoteca, pero de autos se desprende, específicamente del documento anexo al libelo cursante a los folios 20 al 27, y que dio origen al presente proceso, que la ciudadana, E.R.C.D.N., en su carácter de Presidente de la empresa declaró que recibió del Banco Mi Casa E.A.P., la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 950.000.000,oo), documento este debidamente registrado por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Maturín, del Estado Monagas, el cual posee pleno valor probatorio por ser un Documento Público, y es prueba fehaciente de la existencia de una obligación garantizada con hipoteca cuyo compromiso adquirió la mencionada ciudadana en nombre de la empresa PENUBI ASPHALTUM COMPANY S.A., en su carácter de Presidenta y asimismo, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de todas las obligaciones contraídas por la mencionada empresa, al suscribirlo, tal como se observa del folio 24 del expediente, pero del estudio exhaustivo de las actas procesales no se desprende en modo alguno que haya demostrado el pago o la inexistencia de tal obligación, o bien algunos de los modos de extinción de las hipotecas, los cuales se encuentran previstos en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil, por lo que la oposición planteada no debe prosperar, y así se decide.-

-III-

En tal sentido, por cuanto ha quedado demostrado que la parte demandada, firmó un documento en el cual aceptó todas y cada una de las condiciones establecidas por la Entidad Financiera MI CASA E.A.P., voluntad que fue plasmada en documento suscrito ante el respectivo, Funcionario Notarial y debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna correspondiente, y por todo lo expuesto anteriormente, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: 1) SIN LUGAR la solicitud de nulidad y reposición de la causa solicitada por la parte demandada. 2) SIN LUGAR LA OPOSICION efectuada al decreto que intima al pago de la obligación contraída por la Sociedad Mercantil, PENUBI ASPHALTUM COMPANY y E.R.C.D.N., en su carácter de Presidente de la mencionada empresa y en su condición de Fiadora de tal obligación. 3) SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS contenidas en los ordinales 4° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil propuestas por la parte demandada.-

Dadas las características de la presente decisión no hay especial condenatoria en costas.

Notifíquese a las partes por haberse dictado el fallo fuera del lapso legal.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en Maturín, a los veintinueve (29) días del mes de Abril del año dos mil Ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-

ABOG. A.L.T.

EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL ABOG. YOHISKA MUJICA LUCES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las 2:30 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

Exp Nº 30.870

Ely.-