Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 13 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL,

DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

NUEVA ESPARTA

196 ° y 147°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Asociación Civil LA M.E.D.A. Y PRESTAMO, con domicilio en la Calle Maneiro de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., constituido mediante escritura protocolizada en fecha 28.11.1966 ante el Registro Público del Municipio M.d.E.N.E., anotada bajo el N° 73, folios 126 al 129, tomo 2do, protocolo primero, cuarto trimestre de 1966, modificados sus estatutos sociales mediante asamblea general extraordinaria de socios celebrada en fecha 26.02.1993, inscrita en la precitada Oficina Subalterna de Registro Público en fecha 21.02.1994, anotada bajo el N° 23, folios 120 al 133, protocolo primero, tomo 10, primer trimestre de 1994, transformada en compañía anónima de acuerdo a la autorización emitida en fecha 27.06.2000 de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras de fecha 03.06.2000.

   Apoderado judicial de la parte actora: abogado A.C. y C.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.088 y 52.303, respectivamente y de este domicilio.

   Parte demandada: J.R.M.M. y R.M.C.D.M., mayores de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros, 6.375.147 y 5.143.336, respectivamente y de este domicilio.

   Apoderados judiciales de la parte demandada: M.E.C., abogado en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 25.165.

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Suben las presentes actuaciones a esta alzada procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado M.E.C., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado en fecha 18.03.2004.

   Las actuaciones se recibieron en fecha 06.04.2004 (f. 151) constantes de ciento cincuenta (150) folios útiles y por auto de la misma fecha se ordenó su trámite conforme al articulo 517 del Código de Procedimiento Civil fijándose el vigésimo día de despacho siguiente a esa fecha para que las partes presentaran informes.

   En fecha 29.04.2004 (f. 152 al 153) el abogado M.E.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada consigna escrito de informes constante de dos (2) folios útiles.

   Por auto de fecha 19.05.2004 (f. 154) el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara que la causa entró en estado de sentencia a partir del día 18.05.2004 inclusive conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 16.06.2004 (f. 155) el tribunal difiere la oportunidad de dictar sentencia de acuerdo al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   El día 19.08.2004 se recibe oficio N° 12391.04 procedente del tribual de la causa mediante el cual remite comisión que le confirió al Juzgado del Municipio Marcano del Estado Nueva esparta, sin cumplir, por medio de la cual se comisionó al referido tribunal a fijar el cartel de intimación en el domicilio de los codemandados J.R.M.M. y R.M.C.d.M.. Dicha comisión está agregada a los folios 157 al 164 de este expediente.

   En fecha 11.05.2005 (f. 165 y 166) este tribunal mediante auto acuerda suspender de conformidad con el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda la presente causa, ordenando remitir al Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat copia certificada del libelo de la demandada, el documento constitutivo de la hipoteca y el auto dictado, al tiempo que ordenó notificar la suspensión legal a las partes. Las boletas y el oficio emitidos están agregados a los folios 167 al 169 de este expediente.

   Por diligencia de fecha 30.06.2005 (f.170) el alguacil del tribunal consigna la boleta debidamente firmada por la representación judicial de la parte actora, la cual está inserta al folio 171 de este expediente y en fecha 26.07.2005 (f. 172) por diligencia el alguacil consignó la boleta debidamente firmada por el apoderado judicial de la parte demandada (f. 173).

   En fecha 01.08.2005 se recibe en este tribunal oficio sin número emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat a través del cual remite al tribunal certificación de la cual se desprende que el crédito otorgado a la parte demandada no se encuentra enmarcado en los supuestos establecidos en la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda, por lo que no es pertinente el recálculo y la reestructuración de la deuda. (f. 174 y 175).

   En la oportunidad legal este tribunal no dictó el fallo por lo que pasa hacerlo ahora bajo las siguientes consideraciones:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Se inicia la presente causa por demanda de ejecución de hipoteca instaurada por la Asociación Civil La M.E.d.A. y Préstamo a través de su apoderado, el abogado A.C. contra los ciudadanos J.R.M.M. y R.M.C.d.M. tramitada en el expediente N° 7141, numeración del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

   Mediante auto de fecha 07.02.2003 (59 y 60) se admite la demanda incoada por La M.E.d.A. y Préstamo contra los ciudadanos J.R.M.M. y R.M.C.d.M..

   En fecha 20.03.2003 (f. 61) el alguacil del tribunal de instancia consigna las compulsas del libelo de demanda, el auto de admisión y la orden de comparecencia correspondientes a la parte accionada, en razón que no los pudo localizar. Dichos recaudos están agregados a los folios 62 al 81 de este expediente.

   Por diligencia de fecha 20.03.2003 (f. 82 y Vto.) el abogado A.C. solicita la intimación por carteles, la cual fue acordada por auto de fecha 25.03.2003 (f. 83) ordenándose la publicación de los carteles como lo indica el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. El cartel emitido está agregado a los folios 84 y 85 de este expediente para ser publicados en el diario S.d.M..

   Por diligencia de fecha 17.07.2003 (f. 87) el abogado A.C. pide al tribunal de la causa que se fije en el domicilio de los demandados el cartel emitido; lo cual fue ordenado por auto de fecha 22.07.2003 (f. 88) comisionándose para ello al Juzgado del Municipio Marcano de esta Circunscripción Judicial, librándose en la misma fecha la comisión y el oficio respectivo que cursan a los folios 89 y 90 de este expediente.

   Por diligencia de fecha 28.08.2003 (f. 91) el abogado A.C. consigna los ejemplares del diario S.d.M. en el cual aparecen publicados los carteles ordenados por el tribunal de la causa. Los recaudos constan a los folios 92 al 101, y fueron agregados al expediente por auto de fecha 28.08.2004 (f. 102).

   En fecha 15.09.2003 (f. 104 y Vto.) el abogado M.E.C. consigna poder que le fuere conferido por los ciudadanos J.R.M.M. y R.M.C.d.M. ante la Notaría Pública de Juangriego el día 25.07.2003, anotado bajo el N° 10, tomo 11 de los libros de autenticaciones. El instrumento poder está agregado a los folios 105 y 106 de este expediente.

   Mediante escrito presentado en fecha 23.09.2003 (f. 107 y Vto.) el abogado M.E.C. formula oposición a la ejecución de hipoteca fundamentándose en la causal segunda del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, acompañando al escrito 3 folios anexos, que en su decir, demuestran que los demandados pagaron la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.638.494,84) y que aceptan no haber cancelado la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.564.838,58) por ser los mismos improcedentes y no haber sido causados.

   Por diligencia de fecha 30.09.2003 (f. 111) el abogado M.E.C. ratifica los instrumentos donde consta el pago de la hipoteca e insiste en su valor probatorio.

   Por auto de fecha 01.10.2003 (f. 112) el a quo declara abierto a pruebas el procedimiento y acuerda que la sustanciación se continuará por los trámites del procedimiento ordinario.

   Por diligencia de fecha 06.10.2003 (f. 113) el abogado M.E.C. solicita cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 23.09.2003 hasta el 30.09.2003; cómputo ordenado por auto de fecha 09.10.2003 y expedido por secretaria en la misma fecha arrojando como resultado que han transcurrido 5 días de despacho (f. 114).

   Por nota secretarial (f. 115) se deja constar que la abogada C.R. en su carácter de apoderada judicial del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, el día 15.10.2003 consignó escrito de promoción de pruebas el cual fue reservado, agregándose en fecha 27.10.2003, el cual cursa al folio 118 de este expediente y sus anexos cursantes a los folios 119 al 123 de este expediente.

   Por nota secretarial (f. 115) se deja constar que el abogado M.E.C., el día 22.10.2003 consignó escrito de promoción de pruebas el cual fue reservado, agregándose en fecha 27.10.2003, el cual cursa a los folios 125 y 126 de este expediente.

   En fecha 29.10.2003 (f. 127 y Vto.) por diligencia el abogado M.E.C. se opone a las pruebas ofrecidas por la parte actora y por auto de fecha 03.11.2003 (f. 130) el tribunal de la causa declara sin lugar la oposición formulada por el abogado M.E.C. y condena en costas de conformidad con el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 03.11.2003 (f. 131) el a quo admite las pruebas promovidas por la actora ahora denominada Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal negando la contenida en el capitulo II del escrito de promoción de pruebas.

   Por auto de fecha 03.11.2003 (f. 132) el tribunal de instancia admite las pruebas promovidas por el abogado M.E.C..

   En fecha 17.12.2003 (f. 133 y Vto.) el abogado M.E.C. presenta escrito en la causa.

   Por auto de fecha 14.01.2004 (f.134) el a quo declara vencido el lapso de evacuación de pruebas y aclara a las partes que se inició el término para presentar informes.

   En fecha 18.03.2004 (f. 136 al 147) el tribunal dicta sentencia, la cual fue apelada en fecha 22.03.2004 por el abogado M.E.C., oyéndose en ambos efectos el recurso el día 31.03.2004, remitiéndose a esta alzada el expediente original.

   Pruebas de la actora

   1. - Copia certificada (f. 14 al 19) de instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, de fecha 07.04.1999, anotado bajo el N° 10, folios 59 al 66 del protocolo primero, tomo primero, segundo trimestre de 1999. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para acreditar que la sociedad civil LA M.E.D.A. Y PRESTAMO dio en préstamo a los ciudadanos J.R.M.M. y R.M.C.D.M. la suma de Bs. 3.000.000,00, la cual sería utilizada para fines de su propio interés; que los deudores convinieron y se obligaron a pagar a la acreedora o a su orden, intereses a la tasa de mercado al 49% anual, calculados sobre saldos deudores mensuales en atención a las decisiones que al efecto tomara el Banco Central de Venezuela, o en su defecto La Entidad, o cualquier otra autoridad de la República competente en materia financiera; que aceptaron y convinieron que la tasa de interés aplicable al préstamo otorgado fuese ajustado durante la vigencia del mismo en las oportunidades y desde las fechas que el Directorio del Banco Central de Venezuela y/o La Entidad decidiera modificarla; que en el supuesto que la tasa de interés fijada fuese superior o inferior a la que estuviesen pagando para el momento en que tal modificación ocurriese, la acreedora procedería a reajustar el monto de las cuotas de amortización no vencidas, o extender el plazo de cancelación del préstamo, y en cualquiera de estos dos supuestos se obligarían a pagar a la acreedora el monto resultante de la variabilidad de la tasa de interés que le fuere aplicable a este crédito; que los deudores se obligaron a devolver a la acreedora o a su orden, la suma recibida en calidad de préstamo en un plazo de cinco (5) años, mediante el pago de sesenta (60) cuotas, de amortización, mensuales y consecutivas por un monto de Bs. 139.079,25 cada una pagaderas el último de cada mes, que en caso de mora en el pago de las obligaciones derivadas del referido crédito, los deudores se obligaron a pagar a la acreedora el porcentaje de interés adicional a la tasa de mercado convenida en ese instrumento, que le fuera fijada por el Banco Central de Venezuela y/o por La Entidad, intereses que serían calculados sobre la porción de capital comprendido en las cuotas de amortización en estado de atraso, salvo en el caso de juicio que se calcularían sobre el saldo insoluto del préstamo. Así se declara.

   2. - Copia simple (f. 20 al 53) de Memorandum internos emanados de la vicepresidencia para las agencias y departamentos de La Entidad de Ahorro y Préstamo La Margarita en el cual aparece la fijación de distintas tasas de interés aplicables a las negociaciones efectuadas por la referida Entidad a los créditos otorgados desde el 11.02.1999 hasta el 31.10.2000. Estos recaudos emanan de la parte actora y se valoran para acreditar la variación en las tasas de interés que aplican a los créditos contratados. Así se establece.

   3. - Copia simple (f. 52 y 53) de tabla de obligaciones vencidas de La Entidad de Ahorro y Préstamo La Margarita referidas al préstamo concedido a la ciudadana R.C.d.M.. Este documento emana de la parte actora y de él se demuestra la variación en los montos de las obligaciones por préstamo otorgado a los codemandados. Así se establece.

   4. -A los folios 54 al 56 original de certificado de gravamen expedido en fecha 27.01.2003 por el Registrador Subalterno del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, mediante el cual se certifica que previa la revisión en los protocolos y demás libros llevados en esa oficina; sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno, con una superficie de diez metros con veinticinco centímetros de frente por treinta y tres metros con sesenta centímetros (10,25 x 33,60 mts) y las bienhechurías en él existentes, ubicado en jurisdicción del Municipio Marcano de este Estado, existe hipoteca especial convencional y de primer grado a favor de La M.E.d.A. y Préstamo, según consta de documento registrado en esa misma oficina en fecha 07.04.1999, asentado bajo el N° 10, folios 59 al 64 del protocolo primero, tomo primero, el cual le pertenece al ciudadano J.R.M.M. por cesión que hiciera a su favor el Sindico Procurador Municipal, según documento registrado en esa misma oficina en fecha 08.10.1998, asentado bajo el N° 20, folios 93 al 96 del protocolo primero, tomo primero, cuarto trimestre del mencionado año. Este instrumento es emanado de un funcionario público por lo cual se le asigna el valor probatorio que le confiere el artículo 1.357 del Código Civil para acreditar las circunstancias en él anotadas. Así se declara.

   5. - Copia simple de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 35.939 de fecha 15.04.1996, que contiene la resolución N° 96-04-03 emanada del Banco Central de Venezuela por la cual se ajustan las tasas de interés anual que pueden cobrar los bancos, instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo regido por la Ley General de Bancos y Otros Institutos Financieros. Este instrumento tiene fuerza de ley por encontrarse inserto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

      Pruebas de la parte demandada

   1. - Copia simple (f. 108 al 110) de libreta de control de ahorros de la cual no se logra extraer quien es el titular, el número de cuenta ni el banco emisor de la misma, por lo cual este tribunal no le asigna valor probatorio para acreditar como señalan los apelantes (demandados) que se han efectuado pagos al préstamo hipotecario. Así se establece.

4. La sentencia apelada

   En fecha 18.03.2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta dictó sentencia donde establece:

   …tomando en consideración de que en el documento de hipoteca que riela (sic) a los folios 14 al 19 específicamente en la cláusula primera se estableció que el acreedor hipotecario quedó facultado para ajustar o modificar unilateralmente la tasa de interés aplicable al préstamo y que además en lo que respecta a los intereses de mora, en la cláusula quinta, este estableció que dicha tasa sería calculada con fundamento al porcentaje adicional a la tasa del mercado pactándose en dicho documento, que los mismos podrían ser fijados por el Banco Central de Venezuela y/o por la entidad, la cual sería calculada sobre la porción del capital comprendido en las cuotas de amortización mensuales en estado de atraso, a menos que se intente la correspondiente acción de ejecución de hipoteca caso en el que se calcularán sobre el saldo insoluto del préstamo.

   Ahora bien, con el objeto de garantizar y aplicar plenamente el mencionado fallo el cual es de carácter vinculante por imperio del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dispone la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a las exigencias del artículos 249 del Código de Procedimiento Civil, a objeto de que con estricta sujeción a la tasa que para esta clase de crédito ha fijado el Banco Central de Venezuela, se recalculen las cuotas de amortización demandadas en este caso, así como los intereses moratorios generados desde el 30-10-1999 y los que se sigan devengando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda reclamada. Y así se decide.

   (…) PRIMERO: SIN LUGAR la oposición formulada por el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadanos J.M.M. y R.C.D.M., ya identificados.

   SEGUNDO. Se acuerda la continuación de la ejecución hipotecaria constituida sobre el inmueble identificado en el documento hipotecario, procediéndose conforme a lo establecido en el primer aparte del artículos 662 del Código de Procedimiento Civil, limitando la ejecución a la cantidad de seis millones doscientos tres mil trescientos treinta y tres bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. 6.203.333,42) que comprenden las treinta y tres (33) cuotas de amortización vencidas y no pagadas, los intereses de mora desde el 30-10-99 hasta el 30-06-02, y el saldo del capital para el 30-6-02.

   TERCERO: En lo que respecta a los intereses moratorios que se sigan venciendo desde el 30-10-1999, hasta la total y definitiva cancelación, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo tomando en cuanta (sic) los índices de inflación establecidos por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil

   CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, ciudadanos J.M.M. y R.C.D.M. por haber resultado vencida en el presente procedimiento en razón del 25% de la suma adeudada…

5. Actuaciones en la alzada:

   Informes de la parte demandada (apelante)

   En fecha 29.04.2004 (f. 152 y 153) el abogado M.E.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.165, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada presenta escrito de informes en el cual expresa:

   …El artículo 517 del C.P.C. (sic)…omissis… Art. 512…omissis… Artículo 12 C.P.C. (sic) …omissis…

   Se inicia la presente causa con motivo de (sic) juicio por ejecución de hipoteca seguida por LA M.E.D.A. Y PRESTAMO por las cantidades en el libelo indicadas, las cuales como se evidencia de autos fueron debidamente canceladas a la accionante. Hecho este que no fue atacado en ningún momento por la DEMANDANTE. En la oportunidad legal reproduje en beneficio propio, el mérito que resultare favorable en autos y que emergen y conforman el presente expediente, de todos y cada uno de mis alegatos y pretensiones legales, invoqué así mismo la comunidad de la prueba, con beneficio que arrojen para mis representados las actividades realizadas y por realizar de la contraparte y especialmente el valor probatorio de que ellas se desprende. El día 20.10.2003 solicité el cómputo por secretaria de los días de despacho transcurridos desde el día que consigné los instrumentos que demostraban fehacientemente y sin lugar a dudas la cancelación por parte de mis representados de la hipoteca y en el mismo escrito alegué la improcedencia de los intereses demandados, defensa ésta que no fue atacada en la oportunidad legal, quedando dichos instrumentos reconocidos. Artículo 433…omissis… artículo 444…omissis…

   La accionada no promovió prueba alguna que diera soporte a su pretensión y la solicitada como es la de informes no la en (sic) subsumió en la norma por lo que el tribunal la desechó.

   La representación de la accionada guardó silencio, no examinó, no valoró, no ofreció razones justificador (sic) de su pretensión, no desconoció o impugnó o tachó, no atacó aunque hubiese sido en forma poco diáfana, imprecisa, bífida, serpenteante, intercalada o anastomosada las pruebas presentadas es por lo que solicito que se tengan por legalmente reconocidos los instrumentos liberatorios de la hipoteca objeto de esta litis. Solicito que el presente escrito sea incorporado al y que sea tomado en consideración a los efectos de la sentencia definitiva- En La Asunción….

6. Motivaciones para decidir.

   Los intereses moratorios

   La Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal en sentencia de fecha 29.04.2003 dictada en el expediente N° 16123 estableció:

   Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor.

   Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso la demandada no demostró ninguna causa no imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización…

   De otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 85 de fecha 24.01.2002 dictada en el expediente N° 01-1274, estableció:

   …Establecidos en el capitulo precedente de este fallo, las implicaciones que con relación a los particulares tiene el Estado Social de Derecho, corresponde a la Sala, conforme a la pretensión deducida, examinar la situación de los Bancos y las Instituciones Financieras Especializadas, cuando actúan en áreas de interés social; así como la de las Entidades de Ahorro y Préstamo que dada la letra del artículo 2° de la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, tienen un objeto (solución del problema de vivienda familiar) de total interés social, por mandato de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, promulgada en 1993 que estaba vigente para la fecha en que se otorgaron los prestamos, y que es la Ley a la cual se referirá este fallo, ya que la Ley es el Decreto con Fuerza General de Bancos y otras Instituciones Financieras que entró en vigencia el 1° de enero de 2002, la Banca debe estar administrada por personas con experiencia en materia económica, financiera y bancaria (artículos 8.2 y 16 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras) además sus administradores deben ser personas honorables (artículo 9.5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras), por lo que se trata de técnicos que actúan de buena fe; lo que se convierte en una garantía adicional cuando la Banca y Otras Instituciones Financieras actúan en áreas de interés social, como puede suceder con los programas de financiamiento para sectores económicos específicos (artículo 40.1 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras)…

   A un neófito en materia financiera, como lo son la mayoría de los necesitados de vivienda, reconocidos como débiles jurídicos desde que surgió la Ley de Política Habitacional, se les obliga a informarse sobre una serie de operaciones para el cálculo de los intereses, los cuales se imponen unilateralmente por el prestamista, de una forma tal que para el neófito es incalculable, y que para desentrañarla tendría que asistirse de técnicos e investigar toda una cadena de operaciones bancarias, sobre las cuales no tiene control. A juicio de esta Sala, se trata de una situación de impotencia para el prestatario…

   En consecuencia, no pueden los prestamistas aplicar la tasa de interés que ellos unilateralmente fijen como tasa de interés del mercado financiero, para los préstamos hipotecarios. Si conforme al artículo 32 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, los entes financieros están sometidos a las disposiciones que en materia de tasas de interés establezca el Banco Central de Venezuela, la propia fijación de las tasas – que es lo menos - podrá hacerlo el Banco Central de Venezuela.

   Considera la Sala que el mercado hipotecario es disímil a otros mercados, como el de financiamiento de vehículos, tarjetas de crédito, etc., y que las tasas a regir en dicho mercado, tiene caracteres propios que deben ser tomados en cuenta para la determinación, como lo son las tasas que rigen en áreas de interés social, como la agrícola o la relativa a los pasivos laborales. Las tasas de interés varían conforme a los diversos mercados; agrícola, pagarés, corporativos, compra de vehículos, hipotecas, etc., por lo que mal puede considerarse tasa del mercado un promedio de la totalidad de las tasas aplicadas.

   La Sala considera violatoria de los artículos 114 y 117 de la vigente Constitución, las cláusulas de préstamos de cualquier tipo que obligan a los prestatarios: a informarse mensualmente de las variaciones de la tasa de interés fijadas por los prestamistas, o los montos de las cuotas ajustadas o modificadas. En consecuencia tales cláusulas son nulas y así se declara. A partir de este fallo carecen de cualquier efecto.

   La Sala considera lesivo que un deudor del sistema de ahorro o asistencia habitacional se encuentre solvente en las cuotas financieras mensuales y en las anualidades, pero que el capital debido – como resultado del refinanciamiento - exceda en una parte sustancial al capital realmente recibido.

   La lesión como institución, origina la rescisión del contrato, en los casos y bajo las condiciones especialmente expresadas en la ley, lo que amerita una acción en ese sentido.

   Se declara nulo, por ser violatorio de los artículos 114 y 115 Constitucionales, cualquier tipo de aumento o cambio de condiciones que permita al prestamista fijar unilateralmente el monto de las cuotas a pagar como resultado del incremento de los intereses, calculados sólo por el prestamista sin intervención de los órganos estatales. Tal desproporción atenta contra el derecho a la obtención del crédito para la vivienda. Se trata de normas que afectan las buenas costumbres. De haber ocurrido estas variaciones por decisión unilateral del prestamista, los créditos que las sufrieron deben ser reestructurados en cuanto a ese aumento, según los parámetros que fije el C.N. de la Vivienda (Conavi).

   La Sala anula por considerarlas unas estipulaciones desproporcionadas dentro del contrato violatorias del artículo 114 constitucional, las cláusulas que permiten al prestamista modificar unilateralmente los términos, condiciones y coberturas de los montos asegurados y para contratar a su arbitrio, sin autorización puntual del prestatario, las pólizas de seguro que éste debe tomar a favor directo o indirecto del prestamista. Se anula por carecer de equivalencia con las obligaciones entre los contratantes, la tasa de interés moratoria adicional de cualquier porcentaje, que se sume a las tasas para el cálculo de los intereses moratorios del mercado. Se trata de cláusulas usurarias, contrarias a las buenas costumbres.

   En consecuencia, a partir de esta fecha cesa tal práctica para este tipo de contratos y, los devengados no se deben y se compensarán con el capital adeudado.

   Ahora bien, en materia de prestamos enmarcados dentro de las leyes (en general) de política y asistencia habitacional, tal sistema de cálculo está prohibido por el artículo 16 de las Normas de Operación promulgadas en febrero de 1999, el cual requería capitalización mensuales y por el artículo 21 de las Normas de Operación del 21 de junio de 2000, que también se refieren a la capitalización mensual, en consecuencia se declara nula por contraria a la ley, tal sistema…

   Se observa que La M.E.d.A. y Préstamo ahora Banco Canarias de Venezuela Banco Universal otorgó a los ciudadanos J.R.M.M. y R.M.C.d.M. en calidad de préstamo la suma de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) mediante instrumento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, de fecha 07.04.1999, anotado bajo el N° 10, folios 59 al 66 del protocolo primero, tomo primero, segundo trimestre de 1999; en el texto del contrato se observa que se dice”… dicho préstamo se regirá en lo general por lo previsto en el Código de Comercio, Código Civil, Código de Procedimiento Civil, demás legislación aplicable y en lo especial por lo previsto en la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo…” Asimismo se pactó lo relativo a intereses en la cláusula primera del contrato que establece: “Tasa de interés aplicable al préstamo. Mientras seamos deudores del capital recibido en préstamo, convenimos y nos obligamos a pagar a “LA ACREEDORA” o a su orden, intereses a la tasa del mercado, la cual para el momento de la protocolización de este documento las partes que suscriben el mismo la han convenido en un cuarenta y nueve por ciento (49%) anual, calculados estos intereses sobre saldos deudores mensuales, en atención a las decisiones que al efecto tome el Banco Central de Venezuela o en su defecto La Entidad o cualquier otra autoridad de la República competente en materia financiera, en concordancia con lo preestablecido en la Ley del Banco Central de Venezuela, Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en resolución 96-04-02(…) En consecuencia aceptamos y convenimos que la tasa de interés aplicable al préstamo que nos ha sido otorgado por LA ACREEDORA sea ajustada durante la vigencia del mismo en las oportunidades y desde las fechas que el Directorio del Banco Central de Venezuela y/o La Entidad decida modificarla…” (Destacado de alzada)

   Se verifica que la parte actora en su libelo de demanda acciona para que los deudores paguen los conceptos siguientes: Primero: la suma de BOLIVARES CUATRO MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 4.04.786,35) correspondiente a treinta y tres (33) cuotas de amortización vencidas y no pagadas entre los meses del 30.10.1999 hasta el 30.06.2002, ambas inclusive.

   Cada una de las cuotas de los préstamos están calculadas a la tasa fijada por LA ENTIDAD para la fecha de vencimiento de cada cuota por cuantos dichos créditos fueron concedidos bajo el régimen de tasa variable o de mercado conforme a lo previsto en los contratos (sic) de crédito celebrado. La variabilidad de la tasa de interés anual activa aplicable a éstos (sic) préstamos, la ha fijado LA ENTIDAD en los diferentes períodos de vigencia del mismo…”

   Ahora bien, de la sentencia apuntada parcialmente dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se extrae que ésta prohíbe a los prestamistas aplicar la tasa de interés que ellos unilateralmente fijen como tasa de interés del mercado financiero y de acuerdo al contrato celebrado se evidencia en la cláusula primera ya transcrita que LA ENTIDAD estableció en el instrumento y así lo aceptaron los deudores (ahora demandados) que la tasa aplicable al préstamo podía ser ajustada o modificada durante la vigencia del contrato en las oportunidades y fechas que decida el Directorio del Banco Central de Venezuela y/o La Entidad.

   De la lectura del libelo no se desprende con claridad qué monto deben los accionados por concepto de préstamo y qué por concepto de intereses moratorios, ya que la accionada los mezcló no logrando el tribunal segmentarlos a los fines de determinar con exactitud cada concepto en particular; tal afirmación surge del texto del libelo de la demanda cuando la actora expresa:

   … La primera cuota se estableció a razón de BOLIVARES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SETENTA Y NUEVE CON 25 CENTIMOS (Bs. 139.079,25) y los montos de cada una de las restantes cincuenta y nueve (59) cuotas de amortización quedan sujetas al valor que resulte una vez como sea aplicado al saldo deudor mensual, el criterio de variabilidad de tasa autorizado por el Banco Central de Venezuela. Dichas cuotas comprenden: a) el monto de la porción de dinero amortizable del crédito, b) los intereses del capital calculados éstos sobre saldos deudores mensuales a la tasa de interés vigente a su vencimiento, condición esta última del crédito expresamente convenida por LOS DEUDORES en los documentos constitutivos del crédito que forma parte integrante de esta solicitud de ejecución hipotecaria y c) el monto de la doceava (1/12) parte de la prima de seguro vida (sic) e incendio y terremoto contratado por LOS DEUDORES…

   Luego el petitorio inserto en el libelo establece: