Decisión nº 43 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 22 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGION OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 8722

Parte Recurrente: la ciudadana B.T.S.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.925.926, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la Recurrente: Abogado G.P.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.629.412, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, representación que se hace valer según instrumento poder debidamente otorgado en la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo en fecha 10 de noviembre de 2004, bajo el Nº 63, Tomo 74 de los libros de autenticaciones.

Parte Recurrida: La entidad federal Zulia por órgano del Sistema Regional de Salud.

Asunto: Recurso contencioso administrativo funcionarial.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL QUERELLANTE:

Señala el apoderado judicial de la querellante que su representada es funcionaria pública de carrera, con más de once años de servicios prestados ininterrumpidos dentro de la Administración pública. Indica que ingresó en la Administración Pública en el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, como Médico Residente desde el 15 de febrero de 1983 hasta el día 15 de agosto de 1986. Que posteriormente se desempeñó de forma continua e ininterrumpida en varios cargos dentro de la administración pública, a saber:

- Médico ad honoren desde el día 15 de enero de 1990 hasta el día 15 de diciembre de 1990 como Médico Especialista I, en el Hospital Materno Infantil Dr. R.L..

- Médico Especialista I suplente en el Hospital Materno Infantil, desde el 17 de enero de 1991 hasta el día 22 de junio de 199.

- Médico Especialista I suplente en el mismo hospital desde el 16 de diciembre de 1992 hasta el día 15 de enero de 1993.

- Médico Especialista I suplente del Dr. H.H. desde el 01 de de diciembre de 1995 hasta el 30 de diciembre de 1999.

- Médico Especialista I contratada, desde el 01 de enero de 2000 hasta la fecha de interposición de la querella contratada por la Dirección Regional del Sistema Regional de Salud, adscrito a la Gobernación del estado Zulia, en los cargos dependientes del Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

Indicó además, que su representada se ha desempeñado como suplente y contratada por más de once años al servicio del Ministerio de Salud y Desarrollo Social y la Gobernación del estado Zulia, obteniendo su condición de funcionaria pública de carrera, y con ello su derechos a la estabilidad en el cargo de conformidad con lo señalado en el artículo 89 numeral 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Destaca que poco importa que su representada durante once (11) años se le viniera pagando como suplente y contratada, cuando desempeñó funciones como Médico Especialista I en el Hospital Materno Infantil Dr. R.L., por lo que la misma obtuvo su condición de funcionaria público de carrera, por ejercer cargos de carrera por más de cinco años, y por tener derecho al ascenso de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Invoca lo establecido en la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 27 de marzo de 2003, (caso D.M. ROSAS en nulidad), mediante la cual se señaló quienes eran funcionarios de carrera.

Destacó el criterio desarrollado tanto por la doctrina nacional como por la jurisprudencia de los diversos órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativo, referente a la teoría del funcionario de hecho. En tal sentido, indicó que su representada se desempeñó como Médico Residente por más de tres años, posteriormente como suplente, y por más de cuatro años como suplente fijo, recibiendo el mismo salario, cumpliendo las mismas funciones (Pedíatra) y posteriormente como contratada por más de cuatro años, por lo que ha prestado servicios fijos por más de once (11) años, recibiendo el mismo salario, desempeñando las mismas funciones como Médico Especialista I.

Señala igualmente, que los funcionarios que hayan ingresado mediante nombramiento provisional o contrato antes de a Constitución Bolivariana de 1999, que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución, son considerados funcionarios de carrera y por lo tanto gozan de todas las prerrogativas de éste tipo de funcionarios.

Arguye que, el Director del Sistema Regional de Salud de la Gobernación del estado Zulia, no tomó en cuenta que su representada tenía más de cuatro años como suplente fija del Dr. H.H. y por más de once años prestados en el cargo de Médico Especialista I (Pedíatra) y sin embargo se le otorgó dicho cargo sin concursar a otro Médico, es por lo que su representada se siente engañada y por demás frustrada por no habérsele otorgado dicho cargo a pesar de ser una profesional de con un estudio de cuarto nivel en Pediatría, que era la especialidad y cargo que desempeñaba el Dr. H.H..

Recibida la presente querella ante éste Superior Tribunal, se procedió a efectuar su admisión en fecha trece (13) de diciembre de 2.004, ordenando la citación del Procurador del estado Zulia, a los fines de que remitiera a este Despacho el expediente administrativo respectivo y diera contestación a la querella intentada en contra de su representada.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la notificación y citación respectiva, y dentro del lapso de contestación la parte querellada a través de la abogada IRONÚ C. MORA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.869.868 e inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 89.828, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, actuando con el carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del estado Z.A.. A.J.Q., según se desprende del instrumento poder consignado en actas procesales folios 43 al 44.

Señaló que la pretensión de la accionante recae sobre intereses que le son propios a la Nación, toda vez, que aún cuando fue contratada por el Sistema Regional de Salud, ha dependido presupuestariamente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en virtud de lo cual el ente Nacional es el llamado a responder por las resultas de la presente causa.

Destaca que, en la acción propuesta la recurrente solicita que se ordene a la Gobernación del estado Zulia y al Ministerio de Salud y Desarrollo Social presupuestar y otorgarle el cargo fijo, siendo que depende presupuestariamente de un ente de carácter nacional, y es éste quien tiene la facultad para otorgar el referido cargo. En cuanto a la cancelación de las diferencias salariales con respecto al personal fijo, la representante de la Procuraduría del estado Zulia se abstuvo de de emitir pronunciamiento alguno, en virtud del ámbito de competencia de la Procuraduría General de la República.

Finalmente arguyó que el Procurador del Estado Zulia, no ostenta la legitimidad requerida para hacerse parte en la presente causa, lo cual encuadra en el artículo 346 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil.

Como defensa de fondo alegó, que la presente querella fue admitida bajo la figura del recurso de nulidad de acto administrativo, sin embargo señala, que los recursos de nulidad sólo persiguen la nulidad de los actos administrativos, y que no es posible incoarlo a los efectos restitutorios, puesto que no forma parte de su ámbito de acción. En tal sentido refirió que en el presente caso, no existe acto administrativo formal susceptible de impugnación, por lo que solicita la reposición de la causa al estado de notificar a las parte y subsanar el error en la denominación de la acción propuesta.

Que al haberse desempeñado como Médico Ad Honoren desde el día 15 de febrero de 1983 hasta el 15 de agosto de 1986, dicho lapso no puede ser computado como tiempo de servicios prestados a la Administración, por cuanto la remuneración constituye un elemento fundamental de la relación de trabajo. Indica que la relación que ha mantenido la recurrente con la administración ha sido relativamente interrumpida y sin continuidad.

Señala que la condición de contratada de la recurrente no puede por si sola considerarse como una forma de ingreso a la función pública, pues ello atentaría flagrantemente contra la naturaleza propia de los contratos.

Invoca como fundamento de su defensa lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el 36 y 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por los motivos antes enunciados solicita que la presente querella sea declarada Sin Lugar.

Posteriormente en fecha 21 de abril de 2.005, se llevó a cabo la audiencia preliminar compareciendo únicamente la parte querellada, y en virtud de no haber conciliación entre las partes, se declaró terminado el acto, y se continúo con el procedimiento, quedando abierta la presente causa conforme a lo solicitado por la parte querellada en dicho acto.

Proferido el dispositivo del fallo en la oportunidad procesal, pasa esta Juzgadora a producir la sentencia en forma escrita, previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Alega la abogada sustituta del Procurador del estado Zulia, que, “no existen pruebas fehacientes que demuestren la realización de las gestiones pertinentes a los fines de que la administración regularice su situación. De manera que solicitar el otorgamiento del estatus de funcionario público no corresponde a los órganos jurisdiccionales ni mucho menos a través de una querella funcionarial, puesto que la vía idónea para lograr una efectiva respuesta del órgano competente es el Recurso de Abstención o Carencia, a los efectos de lograr un pronunciamiento definitivo de la Administración”.

Ante tal señalamiento debe esta Juzgadora, indicar a la parte querellada que el objeto de la querella funcionarial es pleno, no limitado, y su naturaleza jurídica es mixta, sui generis, pues, a través de ella se puede accionar contra cualquier manifestación del actuar de la Administración funcionarial, ellos es: actos, hechos, omisiones y abstenciones y podrá invocarse cualquiera de los supuestos que informan la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa consagrada en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

Con lo que respecta a los esgrimido por la abogada sustituta del Procurador del estado Zulia, sobre el interés del estado Zulia en la presente causa, es menester señalarle que el convenio de transferencia de competencias al cual fue sometido el Servicio de S.P., entre el antes llamado Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y los Institutos Autónomos del estado Zulia, trajo como consecuencia principal el traspaso de bienes, recursos presupuestarios y humanos inherentes al mismo, es decir, se convirtió a partir de la fecha de la transferencia (28-12-1994) en responsabilidad y carga del estado Zulia la administración del personal, correspondiéndole a la máxima autoridad del mismo, la competencia para ejercer la administración de los recursos humanos. En consecuencia al ser el estado Zulia a través del Sistema Regional de Salud, el organismo competente para conocer todo lo inherente a los recursos humanos adscritos al mismo, su cualidad e interés en conocer de la tramitación de la presente causa es indiscutible. Así se establece.-

Ahora bien, una vez aclarado lo anterior pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre las pretensiones de la recurrente en el sentido siguiente:

Establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

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En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

Así, lo enfatizó la Sala Constitucional del M.T. de la República cuando en sentencia 2149 recaída en el expediente Nº 06-18-51 del 14 de noviembre de 2007 asentó el siguiente criterio:

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)”.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera “De los Concursos, Exámenes y Pruebas”, Capítulo I “Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa”, Título IV “Del Sistema de Administración de Personal”, Segunda Parte “De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional”, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía “La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, prevía aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

(Negrillas del Tribunal).

Del criterio trascrito, se aprecia claramente cuales son los supuestos de procedencia para otorgar la cualidad de funcionario público con carrera administrativa. En el caso bajo estudio, conforme se aprecia de la constancia de trabajo emitida en fecha 19 de marzo de 2004 por el Jefe de Personal (E) del hospital Materno Infantil “Dr. R.L.” adscrito al Sistema Regional de Salud -folio 08 del expediente-, la ciudadana B.T.S.L., se ha desempeñado como Médico Especialista I, en distintos períodos y bajo distintas condiciones de trabajo (suplencias, contratos, servicios ad honoren) las cuales, tal y como se aprecia de dicho documento administrativo, no fueron de forma de continua, pues, entre y otra hubo interrupción de las funciones que venía desempeñando en dicho centro asistencial, aunado al hecho que durante la prestación de dichos servicios, la querellante no cumplió con los requisitos exigidos por tanto por la Ley de Carrera Administrativa como por su Reglamento, razón por la cual, no puede considerarse que la referida ciudadana hasta el día 30-12-1999, ostentara la condición de funcionaria pública con carrera administrativa, en base a la teoría del funcionario de hecho alegada por sus representante judicial. Así se establece.

Aunado a lo anterior, debe esta Juzgadora, indicar a la querellante que al no haber ostentado la condición de funcionaria pública con carrera administrativa antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, mal puede, exigir que se le reconozca el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues, desde el 01 de enero de 2000 y hasta la fecha de la presentación del recurso contencioso funcionarial (06-12-2004), la misma desempeñaba funciones públicas bajo la figura de un contrato de trabajo, el cual tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede considerarse como una vía de ingreso a la Administración pública. Así se establece.

En consecuencia de las anteriores consideraciones y una vez, que ha quedado demostrado en las actas procesales que la recurrente no ostenta la condición de funcionaria de carrera que se atribuía, se hace forzoso para esta Sentenciadora declarar Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

Finalmente, es de advertir que en casos como el presente donde se formulan pretensiones de condena contra órganos y entes que gozan de los mismos privilegios que la República, como el caso de la Universidades Nacionales, y la parte actora resulta totalmente vencida, se ha señalado reiteradamente que no procede su condenatoria en costas. (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 588 del 7 de marzo de 2006, 1.126 del 4 de mayo de 2006, 1.221 del 11 de mayo de 2006). Por tanto, éste Tribunal se abstiene de imponer el pago de costas a la parte perdidosa en este juicio. Así se declara.

DECISION:

Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide:

1) Declarar SIN LUGAR, la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana B.T.S.L. en contra del estado Zulia.

2) No condenar en costas a la parte perdidosa en juicio, en virtud del principio de igualdad.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de mayo de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las doce y catorce minutos del mediodía (12:14 p.m.) se publicó el fallo anterior y se registró en el Libro de Sentencias definitivas bajo el Nº 43.

LA SECRETARIA,

D.R.P.S..

Exp. 8722