Decisión nº PJ0022012000027 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 13 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello

Puerto Cabello, trece de abril de dos mil doce

201º y 153º

ASUNTO: GP21-R-2011-000064

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

PARTE RECURRENTE: Entidad Mercantil Ferretería Bologna, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de mayo de 1992, anotado bajo el N° 17, tomo 24-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados en ejercicio Rosalbo Bortone Baldó, N.A.L.A. y Percefoni Apostolidis, titulares de las cédulas de identidad números 4.965.708, 7.174.728 y 7.167.795, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.850, 30.866 y 30.867, respectivamente.

DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia interlocutoria de fecha 14 de noviembre de 2011, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello, en la cual declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos de la P.A. Nº 0095/2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., de fecha 04 de mayo de año 2011, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano R.R..

MOTIVO: Demanda de nulidad de acto administrativo de efectos particulares (medida cautelar de suspensión de los efectos)

Narrativa:

En el marco de la revisión de la petición planteada por la parte recurrente, entidad mercantil FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., resulta necesario descender al conocimiento y análisis de los hechos, conforme a las afirmaciones y al material allegado al proceso, y que consta en autos, por lo que se debe precisar que:

• Se observa en el folio 01, diligencia presentada por el abogado en ejercicio N.A.L.A., titular de la cédula de identidad número 7.174.728, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.866, en su condición de apoderado judicial de la entidad mercantil FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., de fecha 18 de noviembre de dos mil once (2011), contentiva de apelación de sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello.

• Se observa del folio 05 al 06, auto dictado por el Juzgado Cuarto de Juicio, de fecha 21 de noviembre de 2011, mediante el cual admite y “oye” en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la entidad mercantil FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., abogado N.A.L.A., contra la sentencia interlocutoria de fecha 14 de noviembre de 2011, en la cual declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos de la P.A. Nº 0095/2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C. de fecha 04 de mayo de 2011, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano R.R..

• Se observa del folio 08 al 14, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad donde adjuntamente se requiere la suspensión de los efectos del acto administrativo, ejercido por el representante judicial de la empresa FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., abogado N.A.L.A., antes identificado, contra la P.A. Nº 0095/2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., de fecha 04 de mayo de 2011.

• Se observa en el folio 15, boleta dirigida a la entidad de comercio FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., con la finalidad de notificar el contenido de la P.A. Nº 0095/2011, de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil once (2011), suscrita por la Inspectora Jefe del Trabajo en los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C..

• Se observa del folio 16 al 20, P.A. registrada bajo el número 0095/2011, de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil once (2011), emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., puntualizada en la dispositiva la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la sociedad mercantil FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., desde la fecha desde del irrito despido hasta la fecha de la total y efectiva reincorporación del ciudadano R.R., concediéndosele un lapso de tres (3) días hábiles para su cumplimiento voluntario, con la advertencia de la revocatoria de la solvencia laboral de manera inmediata, de no producirse el acatamiento de la orden de reenganche y pago de salarios caídos.

• Se observa en el folio 21, propuesta de sanción dirigida a la empresa FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., de fecha 16 de mayo de 2011, efectuada por la jefe de la Sala Laboral, considerada consecuencia del incumplimiento de la P.A. número 0095/2011, de fecha 04 de mayo de 2011.

• Se observa en el folio 22, cartel de notificación dirigido a la empresa FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., de fecha 25 de mayo de 2011, en un imperativo de orden procesal, a fin de informar que de conformidad con el artículo 647 se acordó iniciar el procedimiento de multa en su contra y que se abrirá el lapso de comparecencia y el establecido en la Ley para promover y evacuar pruebas.

• Se observa en el folio 24, cartel de notificación de fecha 24 de marzo de 2011, a través del cual se le notifica al representante legal de la empresa FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., de la interposición en su contra de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; y de su deber de comparecer a dar contestación de conformidad con lo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, intentado por el ciudadano R.R. contra la empresa FERRETERÍA BOLOGNA, C.A,.

• Se observa en el folio 25, oficio con alfanumérico J4-PC-11-000209, librado por el Tribunal Cuarto de Juicio, de fecha veinticinco (25) de noviembre de 2011, a través del cual remite el expediente Nº GP21-R-2011-000064, acompañado de asunto signado con la nomenclatura GH22-X-2011-000028, en buen desenvolvimiento, al Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello.

• Se observa en el folio 27, auto emitido por el Juzgado Superior Cuarto, de fecha primero (01) de diciembre de 2011, en virtud del cual le da entrada a la causa identificada con el alfanumérico GP21-R-2011-000064, acompañada del expediente con numeración GH22-X-2011-000028, en la oportunidad de haberse ocasionado su remisión por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio.

• Se observa del folio 28 al 32, escrito presentado por el abogado en ejercicio N.A.L.A., titular de la cédula de identidad número 7.174.728, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.866, en su carácter de apoderado judicial de la entidad mercantil FERRETERÍA BOLOGNA, C.A., de fecha 15 de diciembre de dos mil once (2011), contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello.

En cuanto a las afirmaciones de la parte recurrente, las mismas se encuadran de la manera siguiente:

• Que “…el Juez a quo no realizó un estudio concatenado de los alegatos esgrimidos en el libelo de la demanda, ni del acto administrativo impugnado, ni de las pruebas aportadas como fundamento de la solicitud de la medida cautelar, si no que, sin mencionar ningún aspecto relacionado con lo alegado por mi representada, declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada bajo el argumento de que no existía la presunción de buen derecho”.

• “…no se evidencia de la sentencia recurrida que el juez a quo haya realizado un estudio de carácter provisional y previo de la posible inconstitucionalidad o ilegalidad del acto reclamado para con base a un criterio material negar la medida suspensiva, sin valorar las pruebas aportadas por mi representada para demostrar la apariencia de buen derecho, basándose en un criterio subjetivo (negativa de mi representada a cumplir lo ordenado por el acto administrativo) que nada tiene que ver con la figura del “buen olor a derecho”

• “La apariencia de buen derecho que mi representada alega, se acreditó suficientemente en el expediente, como se evidencia de los siguiente recaudos acompañados al libelo de demanda y que no fueron valorados por el Juez a quo: 1) Cartel de notificación de la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos (…) lo que demuestra la FALTA DE CITACIÓN PERSONAL de mi representada, evidenciándose con ello, la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela efectiva, toda vez que el funcionario del trabajo, lejos de ordenar la notificación personal de mi representada y agotada ésta proceder a la citación cartelaria, como lo ordena la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que hizo fue violar la Constitución, ordenando una citación contraria a esta Ley y la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 2) P.A. nº 0095-2011 (…) en cuya parte NARRATIVA, se evidencia la FALTA DE CITACIÓN PERSONAL de mi representada y de la OMISIÓN DE LA APERTURA DEL LAPSO PROBATORIO (…) y cuya parte: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR (…) se evidencia aplicación errónea por parte de la Inspectoría del Trabajo del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los artículos 454 y 455 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que la no comparecencia de mi representada al acto de contestación a la Solicitud de Reenganche y pago de salarios Caídos, implica una aceptación de los hechos y aplicar la figura judicial de la Presunción de los Hechos en el procedimiento administrativo”

• “el Juez a quo aplicó erróneamente la institución de la apariencia de buen derecho” que tiene la solicitud de suspensión de efectos peticionada por mi representada, al señalar que la solicitud de cautela era improcedente por cuanto la recurrente “no cumplió con lo ordenado por la autoridad administrativa voluntariamente”, hecho que no tiene nada que ver, con la apariencia de buen derecho y en segundo lugar que la solicitud presentada por mi representada en cuanto a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, cumple con el requisito de fumus boni iuris”, por cuanto que se pretende la nulidad de un acto sancionatorio de efectos inmediatos, con fundamento en la violación de derechos constitucionales (debido proceso, derecho a la defensa y tutela efectiva) en el procedimiento administrativo que dio origen al acto administrativo viciado, se evidencia una clara inconstitucionalidad e ilegalidad, derivada del hecho, de que en dicho procedimiento no hubo citación personal, no se abrió el procedimiento a pruebas y se aplicó falsamente el derecho en que se fundamenta el acto (artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los artículos 454 y 455 de la Ley Orgánica del Trabajo) al considerar la Inspectora del Trabajo, que la no comparecencia de mi representada al acto de contestación a la solitud de reenganche y pago de salarios caídos, implica una aceptación de los hechos y aplicar la figura judicial de la presunción de los Hechos en el procedimiento administrativo, incurriendo para más señas en usurpación de funciones, atribuyéndose la administración competencia que es exclusiva del Poder Judicial, al haber declarado confeso a mi representada por no asistir al acto de contestación en el procedimiento llevado con ocasión de la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos…”

• “..Quedando demostrado el peligro en la mora y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como se señaló en el libelo de demanda, en los siguientes documentos públicos: 1) Propuesta de sanción, por desacato al artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) , lo cual evidencia la inminencia de la apertura del procedimiento de multa en contra de mi representada” 2) Cartel de Notificación de la Apertura de un Procedimiento de Multa, (…) lo cual evidencia que se encuentra en curso Procedimiento Sancionatorio relacionado con el caso del ciudadano R.R., que puede derivar en una multa gravosa en contra de mi representada y materializa la amenaza de multas sucesivas en su contra, fundamentadas en los artículos 79 y 80 Ordinal 2º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 483 del Código Penal y la advertencia de la revocatoria inmediata de la solvencia laboral” 3) Auto de Inicio Procedimiento de Multa previsto en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, en contra de mi representada (…) lo cual evidencia que se encuentra en curso un Procedimiento Sancionatorio relacionado con el caso del ciudadano R.R., que puede derivar en una multa gravosa en contra de mi representada y materializa la amenaza de multas sucesivas en su contra, fundamentadas en los artículos 79 y 80 Ordinal 2º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 483 del Código Penal y la advertencia de la revocatoria inmediata de la solvencia laboral”

• “…de conformidad con el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, presento las siguientes probanzas: PRIMERO: promuevo el valor probatorio del Documento Público, 1) Cartel de notificación de la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos (…) lo que demuestra el buen olor a derecho que asiste a mi representada, derivada de la FALTA DE CITACIÓN PERSONAL de mi representada, evidenciándose con ello, la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela efectiva, toda vez que el funcionario del trabajo, lejos de ordenar la notificación personal de mi representada y agotada ésta proceder a la citación Cartelaria, como lo ordena la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que hizo fue violar la Constitución, ordenado una citación contraria a esta Ley y la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: P.A. nº 0095-2011 (…) en cuya parte NARRATIVA, se evidencia la FALTA DE CITACIÓN PERSONAL de mi representada y de la OMISIÓN DE LA APERTURA DEL LAPSO PROBATORIO, garantizado por el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de República de Venezuela y establecido en el artículo 455 de la Ley Orgánica del Trabajo y cuya parte: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR (…) se evidencia aplicación errónea por parte de la Inspectoría del Trabajo del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los artículos 454 y 455 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que la no comparecencia de mi representada al acto de contestación a la Solicitud de Reenganche y pago de salarios Caídos, implica una aceptación de los hechos y aplicar la figura judicial de la Presunción de los Hechos en el procedimiento administrativo, lo que demuestra el buen olor a derecho que asiste a mi representada”. TERCERO: “…Propuesta de sanción, por desacato al artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) , lo cual evidencia la inminencia de la apertura del procedimiento de multa en contra de mi representada, evidenciándose de ello el peligro en la mora y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de no acordarse la tutela solicitada”. CUARTO: Cartel de Notificación de la Apertura de un Procedimiento de Multa, (…) lo cual evidencia que se encuentra en curso Procedimiento Sancionatorio relacionado con el caso del ciudadano R.R., que puede derivar en una multa gravosa en contra de mi representada y materializa la amenaza de multas sucesivas en su contra, fundamentadas en los artículos 79 y 80 Ordinal 2º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 483 del Código Penal y la advertencia de la revocatoria inmediata de la solvencia laboral, evidenciándose de ello el peligro en la mora y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de no acordarse la tutela solicitada”. QUINTO: Auto de Inicio Procedimiento de Multa previsto en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, en contra de mi representada (…) lo cual evidencia que se encuentra en curso un Procedimiento Sancionatorio relacionado con el caso del ciudadano R.R., que puede derivar en una multa gravosa en contra de mi representada y materializa la amenaza de multas sucesivas en su contra, fundamentadas en los artículos 79 y 80 Ordinal 2º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 483 del Código Penal y la advertencia de la revocatoria inmediata de la solvencia laboral, evidenciándose de ello el peligro en la mora y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, de no acordarse la tutela solicitada”.

• “…la sentencia recurrida aplicó erróneamente la figura de la apariencia de buen derecho y no realizó prudentemente la evaluación y análisis de los requisitos para la procedencia de cautela peticionada, con la necesaria ponderación y equilibrio del interés general y particular que se erigen como reglas fundamentales para llevar a la convicción sobre la procedencia o no de la suspensión de los efectos del acto administrativo como el sujeto a examen…”

• “…el peligro en la mora y el riesgo manifiesto de que quede ilusorio la ejecución del fallo, se encuentran sustentados en los documentos públicos señalados en el presente escrito…”

• “…solicito se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la decisión recurrida y se declare procedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, toda vez que de nada vale que mi representada ejerza la tutela constitucional de acceso a la justicia, si al obtener un fallo anulatorio del acto administrativo impugando, sería ilusoria su ejecución y en consecuencia INEFECTIVA LA TUTELA otorgada a mi representada”

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia de juicio de los Tribunales del Trabajo, con relación a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, arguyó:

• “…el acto administrativo cuya suspensión se pide ante éste órgano jurisdiccional se presume dictado con apego a la ley, es decir, el acto administrativo goza de una presunción de legalidad, al haber sido dictado por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., la cual posee competencia y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa; es por ésta especial razón, que el tribunal al decretar judicialmente la suspensión de cualquier acto administrativo, el cual supone una excepción a los principios antes referidos; debe tomar en consideración todas las circunstancias fácticas (sic) (realidad social) que rodean el caso concreto, y siendo que la recurrente alega lo siguiente:” En cuanto al buen olor del derecho (Fumus Bonis iuris), se puede verificar prima face, de la lectura de los siguientes documentos públicos que forman parte del expediente administrativo nº 049-2011-01-00189,“…. (Cursivas del tribunal).

• Ahora bien, examina este Tribunal la necesidad de la concurrencia de los elementos constitutivos como lo son; del fumus boni iuris; del periculum in mora; y del periculum in damni, para la procedencia de lo solicitado; en relación al primer elemento, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del interesado, sino que se debe acreditar en el expediente las pruebas que sustenten sus dichos; toda vez que los documentos públicos como bien lo señala la parte recurrente ostentan presunción de veracidad en cuanto a sus contenidos, hasta tanto no sean declarados nulos por el órgano jurisdiccional a través de una sentencia de fondo con las garantías del debido proceso, considerando que se encuentra en juego, el sustento del trabajador, dada la naturaleza alimentaria de la relación de trabajo la cual no se encuentra controvertida”

• “…es criterio de quien aquí suscribe, que vista la confesión de la recurrente en relación a que no cumplió con lo ordenado por la autoridad administrativa voluntariamente, aunado a los documentos públicos acompañados, los cuales se presumen legítimos, es por lo que quien decide llega a la conclusión en declarar su improcedencia, por no existir la presunción del buen derecho; y tomando en cuenta que la ejecución de esa p.a. es de especial relevancia, habida cuenta la naturaleza laboral que es de mayor sensibilidad a los fines de la ejecución del acto”

• “…éste Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al buen derecho, y al perjuicio de los derechos de la parte recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es decir, el elemento fumus boni iuris, circunstancia factica (sic) ésta, que lleva a la convicción de quien juzga; y con fuerza a todas las consideraciones ut supra indicadas, a concluir que resulta improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenidos en P.A. nº 0095-2011, de fecha 04-mayo-2011 emanada de la Inspectoria del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C.; e inoficioso el análisis respecto a los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrentes”

Motiva:

Corresponde a este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo con sede en la ciudad de Puerto Cabello, previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración, corroborar su competencia, para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de Puerto Cabello, de fecha 14 de noviembre de 2011.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a la competencia expresó:

[…] en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.

2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo […]

. (Sentencia N° 955 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de septiembre del año 2010. Exp.- 10-0612).

De todo lo anterior es concluyente señalar, que esta Alzada encuentra sustento para declararse competente para conocer el caso de autos, en consecuencia, así se declara.

Para analizar la medida cautelar requerida, es pertinente previamente referirnos como tal al criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: REX S.A. (Calzados REX), mediante la cual realizó un análisis exhaustivo de las “características de las medidas cautelares” a cuyo efecto observamos:

“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

1. La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

2. La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

3. La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

4. La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

5. La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

6. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

7. El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tiempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza

8. La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Codigo de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

9. El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

10. La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

11. La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).

Al referirse a lo anterior, las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante diversas sentencias han señalado:

De allí, el principio de instrumentalidad en las medidas cautelares, el cual surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.

La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.

Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio

. (Vid. Sentencia Nº 2011 del 22 de junio de 2011, con la ponencia del Juez Presidente E.R.G., caso: Sociedad Mercantil MOLIENDAS PAPELÓN, S.A.). (Cursiva de este Tribunal)

En este orden de ideas, y adentrándonos en los requisitos de Procedibilidad de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, es necesario señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA), plantea en su artículo 104, lo siguiente:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…

(Cursiva de este Tribunal)

Así encontrándonos abordando ya la legislación vigente y aplicable, es acertado el análisis efectuado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00820, de fecha 22 de junio de 2011 (Caso: R.O.M. contra el acto administrativo de fecha 14 de diciembre de 2010, dictado por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), la cual ha dicho:

Llegada la oportunidad para decidir acerca de la pretensión cautelar planteada, la Sala observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

(omissis)

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias Nros. 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem. A tal fin, la decisión o alegatos del Juez no debe fundamentarse sobre simples perjuicios, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto(…)

.

En este mismo sentido, las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones han dejado claro que las solicitudes de medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. Sentencias de fecha 19 de junio de 2007 y 21 de febrero de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: E.V.R. y A.L.B.V.. Comisión Nacional de Valores y Federal Fondo del Mercado Monetario).

De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos (fumus boni iuris y el periculum in mora), y se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio a los intereses de la colectividad (Vid. Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa; igualmente sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) R.G., Emilio. Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Caracas. (2012); P. 620.

Debe insistirse en que en las decisiones de la Sala Constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en todos ha sido reiterado el criterio, en cuanto a la necesaria concurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora para la procedencia de las medidas cautelares. Con relación a este punto, es concluyente señalar que quien Juzga va a emitir una decisión sujeta a estos presupuestos jurisprudenciales y normativos cautelares formulados además, por el legislador en lo Contencioso Administrativo.

El tratamiento que se va a otorgar para lograr la obtención del pronunciamiento dirimidor del recurso de apelación por conducto de este órgano jurisdiccional va consistir en agrupar un conjunto de circunstancias que rigen tanto en las alegaciones surgidas, en el asunto con nomenclatura GP21-N-2011-000034, para atacar la P.A. registrada bajo el número 0095/2012, de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil once (2011), emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C.; como las que en definitiva se resumen en el expediente con numeración GP21-R-2011-000064, para requerir la suspensión de los efectos de ese mismo acto administrativo. En este orden, se aplicarán los preceptos legales y criterios doctrinarios atinentes a los hechos de la causa.

Los fundamentos del presente recurso de apelación contra la sentencia que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 14 de noviembre del año 2011, referidos a la presunción de buen derecho fueron:

se acreditó suficientemente en el expediente, como se evidencia de los siguiente recaudos acompañados al libelo de demanda y que no fueron valorados por el Juez a quo: 1) Cartel de notificación de la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos (…) lo que demuestra la FALTA DE CITACIÓN PERSONAL de mi representada, evidenciándose con ello, la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela efectiva, toda vez que el funcionario del trabajo, lejos de ordenar la notificación personal de mi representada y agotada ésta proceder a la citación cartelaria, como lo ordena la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que hizo fue violar la Constitución, ordenado una citación contraria a esta Ley y la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 2) P.A. nº 0095-2011 (…) en cuya parte NARRATIVA, se evidencia la FALTA DE CITACIÓN PERSONAL de mi representada y de la OMISIÓN DE LA APERTURA DEL LAPSO PROBATORIO (…) y cuya parte: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR (…) se evidencia aplicación errónea por parte de la Inspectoría del Trabajo del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los artículos 454 y 455 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que la no comparecencia de mi representada al acto de contestación a la Solicitud de Reenganche y pago de salarios Caídos, implica una aceptación de los hechos y aplicar la figura judicial de la Presunción de los Hechos en el procedimiento administrativo

el Juez a quo aplicó erróneamente la institución de la apariencia de buen derecho

que tiene la solicitud de suspensión de efectos peticionada por mi representada, al señalar que la solicitud de cautela era improcedente por cuanto la recurrente “no cumplió con lo ordenado por la autoridad administrativa voluntariamente”, hecho que no tiene nada que ver, con la apariencia de buen derecho y en segundo lugar que la solicitud presentada por mi representada en cuanto a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, cumple con el requisito de fumus boni iuris”, por cuanto que se pretende la nulidad de un acto sancionatorio de efectos inmediatos, con fundamento en la violación de derechos constitucionales (debido proceso, derecho a la defensa y tutela efectiva) en el procedimiento administrativo que dio origen al acto administrativo viciado, se evidencia una clara inconstitucionalidad e ilegalidad, derivada del hecho, de que en dicho procedimiento no hubo citación personal, no se abrió el procedimiento a pruebas y se aplicó falsamente el derecho en que se fundamenta el acto (artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los artículos 454 y 455 de la Ley Orgánica del Trabajo) al considerar la Inspectora del Trabajo, que la no comparecencia de mi representada al acto de contestación a la solitud de reenganche y pago de salarios caídos, implica una aceptación de los hechos y aplicar la figura judicial de la presunción de los Hechos en el procedimiento administrativo, incurriendo para más señas en usurpación de funciones, atribuyéndose la administración competencia que es exclusiva del Poder Judicial, al haber declarado confeso a mi representada por no asistir al acto de contestación en el procedimiento llevado con ocasión de la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos…”

De igual manera, la empresa en la oportunidad de ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad en cuanto a las razones expresadas como vicios que afectan al acto impugnado, vale decir, inconstitucionalidad por prescindencia del procedimiento legalmente y doctrinariamente establecido, toma como bandera lo siguiente:

La P.A. nº 0095/2012, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., en fecha 04 de Mayo de 2012, esta inficionada de NULIDAD ABSOLUTA, por violar los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y consecuencialmente los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por cuanto que mi representada NO FUE NOTIFICADA PERSONALMENTE del procedimiento intentado por el ciudadano R.R. (…) si no que Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., lejos de ordenar la notificación personal de mi representada y agotada ésta proceder a la citación Cartelaria como lo ordena la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que hizo fue violar la Constitución, ordenando una citación contraria a esa ley y la Doctrina de la Sala Constitucional.

Bajo ese esquema de las razones de derecho, el recurrente expone, específicamente, como vicio en la causa del acto administrativo, el falso supuesto de derecho, con relación a este motivo sustancial, señala:

El Acto Administrativo contenido en la P.A. Nº 0094/2011, de fecha 4 de mayo de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., incurre en Falso Supuesto de Derecho, al aplicar de forma errada los supuesto de hecho, contenidos en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidos a la ADMISIÓN DE HECHOS…

En efecto, el acto administrativo recurrido, incurrió en error de interpretación de lo establecido en los artículos 454 y 455 de la Ley Orgánica del Trabajo, configurándose el vicio de falso supuesto o suposición falsa, al haberse aplicado en el procedimiento administrativo, la presunción de ADMISIÓN DE LOS HECHOS, a que se refiere el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que mi representada no compareció al acto de contestación de la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentado por el ciudadano: R.R..”

(omissis)

…la Inspectora del Trabajo erró al considerar que al no asistir mi representada acto de contestación en el procedimiento administrativo llevado a cabo, operara la ADMISIÓN DE HECHOS…

(…) “…el funcionario administrativo de forma desviada intenta aplicar erróneamente los supuestos legales establecidos en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con el gravamen de que NO ABRIÓ EL PROCEDIMIENTO A PRUEBAS, con lo que se violó a mi representada el Derecho al Debido Proceso, el Derecho a la Igualdad de las partes y el Derecho a la Defensa, establecidos en el artículo 49 ordinales 1º y 3º, de la Constitución Bolivariana de Venezuela, violando además el derecho a la tutela efectiva de justicia, garantizado en el artículo 26 de la carta Magna, lo cual afecta la causa de la P.A. y la hace Nula de Toda Nulidad.”

(omissis)

Luego, especialmente cuando denuncia el vicio de usurpación de funciones expresa:

…el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad por incurrir en el vicio de usurpación de funciones, atribuyéndose la Administración competencia que es exclusiva del Poder Judicial, al haber declarado confeso a mi representada por no asistir al acto de contestación en el procedimiento llevado con ocasión de la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos presentada por el ciudadano: R.R., por cuanto dicha declaratoria constituye competencia de los órganos jurisdiccionales…

De la trascripción hecha, considera este operador de justicia, que tanto los fundamentos de la pretensión de nulidad formulada en vía principal como los de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, en sus consideraciones referentes a el fumus boni juris, o la presunción de buen derecho, se evidencia que son idénticos, tienen los mismos argumentos de hecho y de derecho, vale decir, la falta de citación personal; que en dicho procedimiento no se abrió el lapso probatorio; la aplicación errónea por parte la Inspectoría del Trabajo del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los artículo 454 y 455 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que la no comparecencia de su representada al acto de contestación a la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, implica una aceptación de los hechos y la aplicación de la figura judicial de la presunción de los hechos. Ahora bien, es conocido como requisito adicional, en relación al tema referente a la suspensión temporal de los actos administrativos de efectos particulares, que tiene como fundamento la evolución de la jurisprudencia nacional, el hecho de que no debe existir coincidencia entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y la sentencia definitiva. Así las cosas, se verifica en el caso bajo examen que por conducto de la revisión del pronunciamiento por este órgano jurisdiccional de grado superior, lo que se produciría es un pronunciamiento definitivo o acto equivalente que haga presumible las resultas de la pretensión procesal principal, que cubra esos dos aspectos, ya que se requiere, en actividad de juzgamiento, el examen y valoración de todas las probanzas que argumentan y acreditan hechos de los cuales supuestamente nace la convicción de perjuicios de derechos y que igualmente deberán ser reconocidos en el fondo, como son: cartel de notificación de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; P.A. nº 0095-2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., de fecha 4 de mayo de 2011. De allí que se debe afirmar, que el recurrente lo que pretende no es suspender los efectos del acto impugnado, sino una sentencia que de forma anticipada, decida la nulidad del acto con arreglo a una supuesta pretensión de medida cautelar, en franco quebrantamiento de la prohibición expresamente establecida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y del principio de Instrumentalidad que arropa las medidas cautelares, ya que “ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas”; es por lo que se considera patente la improcedencia de la medida. Así se establece.

Basándose este operador de justicia, en la posición asumida, no obstante lo anterior, se apunta que en cuanto a la caracterización del peligro en la mora, el solicitante de la medida, alcanzó a hacer mención de los siguientes documentos: propuesta de sanción, por desacato al artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, suscrita por la jefe de la Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y Mora del Estado Carabobo; cartel de notificación de la apertura de un procedimiento de multa; Auto de Inicio de procedimiento de multa, previsto en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo. Todos acompañados de simples alegatos de perjuicios, a saber: “lo cual evidencia la inminencia de la apertura del procedimiento de multa en contra de mi representada…”; “…lo cual evidencia que se encuentra en curso Procedimiento Sancionatorio relacionado con el caso del ciudadano R.R., que puede derivar en una multa gravosa en contra de mi representada y materializa la amenaza de multas sucesivas en su contra, fundamentadas en los artículos 79 y 80 Ordinal 2º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 483 del Código Penal y la advertencia de la revocatoria inmediata de la solvencia laboral”.

En este sentido, se considera importante abordar la ponencia de doctor R.D.C. en una sentencia pronunciada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual señala: “los perjuicio que se quieren evitar no pueden ser los mismos efectos de los actos impugnados, pues de ser así todos los actos tendrían que suspenderse”

Explica inteligentemente que el solo cumplimiento de la orden de reenganche y el pago de los salarios caídos no puede ser por si mismo la demostración de perjuicio alguno en razón de que lo normal es que tal decisión se cumpla por los patronos. Por ello el patrono debe demostrar que ese cumplimiento le significaría un determinado daño; y deberá demostrar también el por qué no puede resarcirse si la resolución es anulada. De manera, pues, que el simple riesgo o la expectativa de un riesgo futuro, como por ejemplo que el patrono decida no cumplir la orden y pague doble o que el trabajador no pueda repetir el pago (devolver el monto de salarios caídos que se le pagaron), no supone un perjuicio que justifique la suspensión, pues sería anticiparse al pensamiento del patrono o presuponer la insolvencia del trabajador, lo que además de discriminatorio y odioso no constituye prueba de daño alguno

c.d.G.M.M..

Cabe igualmente citar lo expresado por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 825, de fecha 11/08/2010:

Al ser así, tal y como se explicó, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de la medida de suspensión de efectos, es imperativo para el solicitante que de forma expresa establezca los hechos o circunstancias específicas que, en su criterio, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que, eventualmente, harían procedente el otorgamiento de la medida requerida.

En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto”. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 01398 del 31 de mayo de 2006).

En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente).

(Negrillas del Tribunal)

A este respecto, J.C.Á. al referirse al tema, expresa “el aval de la pretensión cautelar, no se agota con sólo la exhibición de los dos elementos referidos (periculum in mora o fumus boni iuris) o una presunta violación del debido proceso, derecho a la defensa o acceso a la justicia. Existe procesalmente, una necesidad del peticionante, es un orden instituido y debe realizar en el proceso una probanza indubitable o mero similitud probatoria ajustada con el asunto planteado.”

En relación a este escenario y adaptándolo a la doctrina y jurisprudencia reiterada, para la procedencia del periculum in mora “no son suficiente los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación facticojurídica consistente por parte del demandante”. Pero no obstante, la cautelar solicitada procura evitar los efectos de la P.A. Nº 0095/2011, de fecha 4 de mayo de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., solo rotando por todos los efectos del desacato de la P.A. objeto de impugnación, sin aportar al juicio elementos suficientes que permitan verificar al sentenciador el daño o la irreparabilidad del perjuicio, vale decir, el recurrente no precisó como los pagos que debía realizar afectaban su balance financiero, no explicó las repercusiones negativas de la advertencia de la revocatoria inmediata de la solvencia laboral, ni acreditó ningún extremo referido a la situación económica de la empresa Ferretería Bologna, C.A. No cabe dudas, para este juzgador, de que el recurrente no llegó a respaldar motivadamente o constituir evidencia suficiente de la necesidad de que le sea acordada la medida, por lo que resulta imperioso declarar improcedente la petición de suspensión de efectos de la P.A. Nº 0095/2011, de fecha cuatro (04) de mayo del año dos mil once (2011), emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios y J.J.M.d.e.C., que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano R.R.. Así se declara.

Tratándose en el caso de autos de una providencia cautelar, que sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente en autos los supuestos normativos cautelares, en tal sentido, se valoraron ambos presupuestos (fumus boni iuris y el periculum in mora), aún y cuando, se fundamento inicialmente la improcedencia del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho; pues considera quien decide que el poder cautelar, debe garantizar que la tutela judicial efectiva y el proceso sea eficaz, materializando la voluntad del Estado, reconocida en una decisión judicial suficientemente motivada.

Dispositiva

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos y de conformidad con lo determinado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 PRIMERO: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de comercio Ferretería Bologna, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de mayo de 1992, anotado bajo el N° 17, tomo 24-A, a través de apoderado judicial, abogado N.A.L.A., titular de la cédula de identidad número 7.174.728, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 30.866, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, de fecha 14 de noviembre de 2011, que declaró IMPROCEDENTE la medida solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido contenido en P.A. Nº 0095-2011, de fecha 04 de mayo de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C.. Así se declara.

 SEGUNDO: Confirma la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, de fecha 14 de noviembre de 2011, que declaró IMPROCEDENTE la medida solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en P.A. Nº 0095-2011, de fecha 04 de mayo de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., interpuesta por la entidad mercantil Ferretería Bologna, C.A. Así se decide.

 TERCERO: Ordena la remisión del expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, a los fines legales consiguientes. Así se ordena.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.A.R.S.

Secretaria

Abogada ELIDA LISSETTE PLANCHEZ CASTRO

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia a las 09:53 de la mañana, y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo

La Secretaria,