Decisión nº 348 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 21 de Noviembre de 2007
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGION OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.
Expediente: 10.635
Acude por ante este Superior Tribunal el ciudadano J.d.l.C.H.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.276.079, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 24.492, actuando con el carácter de apoderado judicial de la entidad mercantil SEITEP C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón el día 19 de Julio de 2001, bajo el Nº 19, Tomo 20-A, según se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Punto Fijo, estado Falcón, el día 24 de Agosto del 2006, anotado bajo Nº 55, Tomo 63 de los Libros de Autentificaciones llevado por la referida Notaria; e interpone el presente recurso de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por la Dirección de Rentas y Tributos de la Alcaldía del Municipio Carirubana del Estado Falcón, de fecha 21 de Julio de 2006, Oficio Nº 0331-2006 y de fecha 21 de Agosto de 2006, contenido en el oficio Nº 0044-2006.
La pretensión de la parte recurrente es la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios Nº 0031-2006 y 0044-2006, de fechas 21 de Julio de 2006 y 21 de Agosto de 2006, respectivamente, mediante los cuales se ordena a su representada “…desinstalar la totalidad de las maquinas traganíqueles de todo los establecimientos ubicados en la jurisdicción del Municipio Carirubana, en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la presente comunicación, en caso contrario se procederá al cierre de la empresa que mantengan las referida maquinas…” todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 27 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, emanados ambos de la Dirección de Rentas y Tributos de la Alcaldía del Municipio Carirubana del Estado Falcón.
Que el día 04 de Agosto de 2006 presentaron escrito de reconsideración, siendo contestado el día 08 de Agosto del mismo año, ratificando el contenido del oficio anterior. Que en fecha 21 de Agosto de 2006 la Dirección de Rentas y Tributo de la Alcaldía del Municipio Carirubana del Estado Falcón, ratifica nuevamente el oficio antes referido.
Que la firma SEITEP C.A. esta constituida desde el año 2001 y “… ha operado en diversos establecimientos, donde ha colocado maquinas de video juego, cumpliendo con las exigencias formales y de fondo del despacho de la alcaldía, como su cerramiento, abierto a determinadas horas, la no permanencia de menores de edad, y sobre todo el pago de los tributos a la alcaldía, hasta la presente fecha…”
Que de acuerdo con el ultimo oficio numero 0044-2006, no solo se le ordena el cierre de los espacios destinados a la ubicación de las maquinas si también se les obliga a retirar dichas maquinas, bajo la condición sancionatoria del cierre del establecimiento total, por las permanencias de dichas maquina de video juego. Fundamenta el presente recurso en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 9, 10, 18, 19, 48, 78 y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo solicita la suspensión de los efectos de los actos impugnados, mediante el decreto de una medida cautelar innominada en la cual se ordene la apertura de los espacios destinados a las máquinas de video juegos, ubicadas en los establecimientos siguientes: Cafetín Mi Reina, C.A., Toripollo La Puerta, C.A., Salón de Billares La Península, S.R.L., Cafetín Restaurante La Gran Colombia, C.A., Cervecería Restaurante El Mejor Pollo en Brasa, Teleclub Taburiente, C.A., Multiservicios Los Paraguaneros, C.A., Papa Pollo, C.A., Inversiones Maleka Paso Largo, C.A., Toripollo Punto Fijo, C.A., Cervecería y Restaurante Guaranao, C.A., Cervecería y Restaurante Doña Arepa, C.A., Tasca Cervecería y Restaurante El Arepazo S.R.L., Parrillas Canaima, C.A.
Admitido como fue el presente recurso en fecha diecisiete (17) de enero del corriente año, pasa esta Juzgadora a resolver lo atinente a la medida de suspensión de los efectos del acto solicitada, previas las siguientes consideraciones:
La parte recurrente en su escrito solicita la suspensión temporal de los actos administrativos impugnados, hasta tanto se decida el fondo del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fundamentando dicha solicitud en las violaciones del derecho a la defensa y al debido procedimiento, por no haberse instruido y notificado el procedimiento sancionatorio establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y al imponer una sanción, originando daños y consecuencias irreparables como lo son las pérdidas económicas, pérdida de trabajo de los dependientes, el cierre definitivo del establecimiento mercantil que representa y que ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos exigido por la administración municipal para su funcionamiento.
En tal sentido es preciso analizar los supuestos de procedencia establecidos en los Artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, perfectamente aplicables por cuanto estas medidas están implícitas y son producto del poder cautelar general del Juez Contencioso Administrativo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que es del tenor siguiente:
Artículo 21, aparte 21°: (…) "El tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Se pasa a verificar la concurrencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada en el sentido siguiente:
- La pendente lite, el cual se verifica ante la existencia del recurso contencioso administrativo de anulación del acto administrativo de efectos generales que cursa ante este Tribunal, en el expediente signado bajo la nomenclatura Nº 10.635.
- El fumus boni iuris, o presunción grave del buen derecho, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En ese sentido el recurrente fundamenta su petición en las denuncias expuestas en el escrito recursivo, alegando que las evidentes irregularidades y violaciones ocurridas en el procedimiento de Reenganche exigían el decreto de la medida.
Considera ésta Juzgadora que las denuncias formuladas en el escrito contentivo del recurso, no constituyen la presunción grave del derecho que se reclama, sino más bien aspectos que deben ser analizados en la decisión que recaiga sobre el fondo de la controversia, lo que impide fundar el decreto de la medida solicitada en tales supuestos, so pena de incurrir en adelanto de opinión (Sentencia Nº 1.422 del 02 de noviembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo). Así las cosas, no consta en las actas que la empresa recurrente o los establecimientos comerciales donde ésta opera sus máquinas de video juegos hubiesen sido autorizada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles a tenor de lo previsto en los artículos 27 y 53 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles. Adicionalmente, no se consignó en las actas poder o actas constitutivas de las empresas Cafetín Mi Reina, C.A., Toripollo La Puerta, C.A., Salón de Billares La Península, S.R.L., Cafetín Restaurante La Gran Colombia, C.A., Cervecería Restaurante El Mejor Pollo en Brasa, Teleclub Taburiente, C.A., Multiservicios Los Paraguaneros, C.A., Papa Pollo, C.A., Inversiones Maleka Paso Largo, C.A., Toripollo Punto Fijo, C.A., Cervecería y Restaurante Guaranao, C.A., Cervecería y Restaurante Doña Arepa, C.A., Tasca Cervecería y Restaurante El Arepazo S.R.L., Parrillas Canaima, C.A., mediante las cuales se faculte al ciudadano J.D.L.C.H.H. a solicitar judicialmente la apertura inmediata de de los espacios ubicados en tales establecimientos comerciales, por lo que el recurrente carece de legitimación o titularidad del derecho que reclama; por ello, no encuentra ésta Juzgadora verificado éste supuesto de procedencia (apariencia de buen derecho). Así se decide.
- El periculum in mora, el cual la doctrina civilista ha permitido explicar este presupuesto referido al hecho concreto de que si no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por no existir bienes sobre los cuales pueda trabarse ejecución, como consecuencia de los actos de insolvencia ejecutados por el demandado durante el juicio; y que el mismo no está referido únicamente a los actos de insolvencia sino a cualquier hecho o circunstancias que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. En los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referida a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado; y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito. El solicitante considera satisfecho éste supuesto en el hecho de para su representada causaría graves e irreparables perjuicios económicos y operacionales.
En ese sentido considera ésta Juzgadora que el solicitante no consignó a las actas ningún instrumento probatorio que satisfaga el supuesto de hecho analizado, y ha sido criterio ratificado de la jurisprudencia que el sólo retardo del proceso no configura el peligro en la mora, por lo que considera esta Juzgadora que no ha sido demostrado el referido requisito. Así se decide.
- El periculum in damni, el cual comprende el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y que se deriva de la existencia del fundado temor de que se puedan causar lesiones de difícil reparación. Es criterio de quien suscribe que no ha sido demostrado en las actas éste requisito de procedencia, pues no acompañó el solicitante ningún instrumento probatorio que hagan presumir prima facie el peligro de perjuicio grave o de difícil reparación. Así se decide.
En consecuencia, por cuanto no se ha verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera no procedente el decreto de la misma. Así se decide.
